A. CONTRAT PORTANT SUR LE LOGICIEL

Recommandation. Recommandation n° 95-02 du 7 avril 1995 sur les contrats proposés par les éditeurs ou distributeurs de logiciels ou de progiciels : Boccrf 28 août 1995 ; Cerclab n° 2188.

Présentation des contrats. La Commission des clauses abusives recommande que les documents contractuels soient imprimés avec des caractères dont la hauteur ne saurait être inférieure au corps 8. Recomm. 95-02 : Cerclab n° 2188 (considérant n° 3 : l’impression en caractère de taille sensiblement inférieure au corps 8 ne répond pas aux prescriptions de l'ancien art. L. 133-2 [211-1] C. consom.).

Portée des documents publicitaires. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses qui ont pour objet ou pour effet de rendre inopposables à leur auteur les publicités et autres communications faites par les distributeurs de logiciels. Recomm. 95-02/1° : Cerclab n° 2188 (considérant n° 4 ; clauses stipulant par exemple que « le logiciel et la garantie limitée qui l'accompagne constituent l'accord intégral et exclusif qui lie les parties et remplacent toute offre ou accord antérieur, oral ou écrit, et toute autre communication entre les parties relative à l'objet de la licence ou de la garantie limitée » ; clauses contraires à l'exigence de loyauté dans les relations contractuelles et abusives en ce qu'elles tendent à rendre inopposables au professionnel ses propres informations et méconnaissent l'obligation de renseignement ; N.B. une telle clause pourrait aussi être interprétée comme faisant prévaloir les conditions générales sur les conditions particulières).

Obligation de conseil. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses qui ont pour objet ou pour effet d'exonérer le professionnel de son obligation de conseil. Recomm. 95-02/2° : Cerclab n° 2188 (considérant n° 5 ; arg. la commercialisation d'un bien ou d'un service d'une telle technicité fait peser de façon particulière sur le professionnel une obligation de conseil qui comporte une orientation du choix du consommateur et les clauses qui méconnaissent cette obligation sont abusives). § N.B. Clause désormais interdite, depuis le décret du 18 mars 2009, par l’art. R. 132-1-6° C. consom., transféré à l’art. R. 212-1-6° C. consom., sauf pour la protection des non-professionnels déplacée à l’art. R. 212-5 C. consom.

Délai de livraison. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses qui ont pour objet ou pour effet de stipuler une date de livraison ou d'exécution indicative. Recomm. 95-02/6° : Cerclab n° 2188 (considérant n° 11 ; est abusive et illégale, dans les conditions prévues par l'ancien art. L. 114-1 C. consom., la clause de délai indicatif qui interdit au consommateur de demander des dommages et intérêts en cas de retard dans la livraison). § V. après la loi du 17 mars 2014, les anciens art. L. 138-1 s. C. consom. et après l’ordonnance du 14 mars 2016, les art. L. 216-1 s. C. consom.

Responsabilité du fournisseur : supports et documentation. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses qui ont pour objet ou pour effet d'exclure toute garantie du professionnel afférente au logiciel, à son support et de l'exonérer de toutes les conséquences des défauts de la documentation fournie lors de la mise à disposition du logiciel. Recomm. 95-02/3° : Cerclab n° 2188 (V. aussi infra). § N.B. Clause désormais interdite, depuis le décret du 18 mars 2009, par l’art. R. 132-1-6° C. consom., transféré à l’art. R. 212-1-6° C. consom., sauf pour la protection des non-professionnels déplacée à l’art. R. 212-5 C. consom.

Responsabilité du fournisseur : rédaction des clauses exonératoires et limitatives. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses qui ont pour objet ou pour effet d'induire en erreur le consommateur en combinant des stipulations qui excluent toute garantie avec des clauses limitatives de garantie. Recomm. 95-02/4° : Cerclab n° 2188 (considérant n° 8 ; cette combinaison est de nature à induire le consommateur en erreur sur l'étendue des droits que lui confère le contrat et par suite abusive). § N.B. Clause désormais interdite, depuis le décret du 18 mars 2009, par l’art. R. 132-1-6° C. consom., transféré à l’art. R. 212-1-6° C. consom., sauf pour la protection des non-professionnels déplacée à l’art. R. 212-5 C. consom. Même avant ce texte, l’ancien art. R. 132-1 C. consom., codifiant l’art. 2 du décret du 24 mars 1978, pouvait être applicable si le contrat était qualifié de vente.

Responsabilité du fournisseur : clause exonératoire. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses qui ont pour objet ou pour effet d'exonérer le professionnel de toute responsabilité du fait des conséquences dommageables de l'utilisation des logiciels qu'il commercialise. Recomm. 95-02/5° : Cerclab n° 2188 (considérant n° 9 ; arg. 1/ l'affirmation de l'absence totale de garantie, qui revient pour le professionnel à s'exonérer de tous les régimes de responsabilité, crée un déséquilibre significatif ; arg. 2/ clause exonératoire illégale en vertu des dispositions du décret n° 78-464 du 24 mars 1978 pour la garantie des vices cachés qui s'applique à tout le moins à la vente des supports). § Clause désormais interdite, V. ci-dessus.

Durée du contrat. La clause d’un contrat conclu par une Sarl de garage dans un contrat portant sur un logiciel de gestion « pacte office réparateur » assorti de prestations de services (accès à un site internet, assistance téléphonique et télémaintenance, etc.) qui prévoit une durée irrévocable de 24 mois sans faculté de résiliation n’est pas abusive. CA Versailles (12^e ch.), 5 novembre 2013 : RG n° 12/04140 ; Cerclab n° 4479 (N.B. le contrat semblait de nature professionnelle), sur appel de T. com. Nanterre, 18 octobre 2011 : RG n° 2011F00723 ; Dnd.

V. aussi pour un contrat de licence de progiciel et d’assistance d’un an renouvelable : absence de caractère abusif d’une clause de dénonciation imposant un préavis de trois mois dont la durée est conforme à la recommandation. CA Bordeaux (5^e ch. civ.), 15 novembre 2010 : RG n° 09/3227 ; Cerclab n° 2891 (assistance et maintenance informatique des locaux d’une SA exploitant une clinique), sur appel de T. com. Bordeaux (réf.), 26 mai 2009 : RG 2009R56 ; Dnd -

Résiliation. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses qui ont pour objet ou pour effet de reconnaître, directement ou indirectement, au professionnel un droit de résiliation unilatéral ne reposant pas sur un manquement grave au contrat. Recomm. 95-02/7° : Cerclab n° 2188 (considérant n° 10 : clause abusive en ce qu’elle tend à donner au professionnel un droit unilatéral, voire discrétionnaire, de résiliation).

N’est pas abusive la clause d’un contrat d’assistance et de maintenance informatique, conclu pour un an avec possibilité de reconduction sauf dénonciation avec un préavis de trois mois, une telle durée étant conforme à la recommandation des clauses abusives. CA Bordeaux (5^e ch. civ.), 15 novembre 2010 : RG n° 09/3227 ; Cerclab n° 2891 (N.B. 1 en l’espèce, le domaine d’application n’était pas discuté, alors que le caractère professionnel du contrat pouvait être soutenu, s’agissant d’un contrat conclu par une société anonyme exploitant une clinique ; N.B. 2 l’arrêt ajoute que l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. « ne comporte aucune indication relative au délai de préavis », argument tout à fait inopérant pour écarter l’existence d’un déséquilibre significatif ; N.B. 3 discussion survenue dans le cadre d’une action en référé provision sur le fondement de l’art. 873 CPC), sur appel de T. com. Bordeaux (réf.), 26 mai 2009 : RG 2009R56 ; Dnd.

V. aussi pour un contrat professionnel la stipulation d’un contrat de location d'un logiciel de dessin et de chiffrage d'une durée irrévocable de 24 mois avec faculté de résiliation par le bailleur avec un préavis de 30 jours en cas de non-paiement des loyers ou de non-respect des obligations du locataire est valable. CA Montpellier (2^e ch.), 23 janvier 2018 : RG n° 15/09762 ; Cerclab n° 7401 (argumentation surabondante, l’arrêt ayant au préalable écarté l’applicabilité de la protection contre les clauses abusives en raison du caractère professionnel du contrat ; N.B. la décision note aussi que la limitation de responsabilité de l'éditeur n'est pas en cause), sur appel de T. com. Montpellier, 9 novembre 2015 : RG n° 2015003479 ; Dnd.

Clauses attributives de compétence. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses qui ont pour objet ou pour effet de déroger aux règles de compétence territoriale ou d'attribution des juridictions. Recomm. 95-02/8° : Cerclab n° 2188 (considérant n° 12 : clauses désignant souvent les juridictions de Paris, notamment le tribunal de commerce ; clause illicite, sol. implicite).

B. CONTRAT ACCESSOIRE A LA VENTE D’UN ORDINATEUR

Information du consommateur. Cassation de l’arrêt estimant qu’un distributeur n’a pas à fournir au consommateur les informations relatives aux conditions d’utilisation des logiciels et peut se borner à identifier ceux équipant les ordinateurs qu’il distribue, alors que ces informations, relatives aux caractéristiques principales d’un ordinateur équipé de logiciels d’exploitation et d’application, sont de celles que le vendeur professionnel doit au consommateur moyen pour lui permettre de prendre une décision en connaissance de cause. Cass. civ. 1^re, 6 octobre 2011 : pourvoi n° 10-10800 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 3776 (visa de l’ancien art. L. 121-1 C. consom., dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 3 janvier 2008, tel qu’interprété à la lumière de la directive 2005/29 CE du Parlement et du Conseil du 11 mai 2005), cassation de CA Paris, 26 novembre 2009 : Dnd (arrêt estimant qu’en raison de leur aspect technique, de telles informations ne se prêtent pas à la communication, nécessairement limitée, que peut effectuer un magasin non spécialisé et qu’il importe essentiellement que le consommateur moyen soit avisé que les ordinateurs proposés à la vente sont équipés de certains logiciels, précisément identifiés, ce qui lui permet, le cas échéant, de recueillir par lui-même des renseignements plus approfondis), sur renvoi CA Versailles, 22 janvier 2015 : Dnd (selon l’arrêt de cassation, la cour d’appel a énoncé : 1/ sur le fondement de l’ancien art. L. 121-1 C. consom., dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008, tel qu’interprété à la lumière de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, que constitue une pratique commerciale trompeuse, donc déloyale, le fait d’omettre, de dissimuler ou de fournir de façon inintelligible une information substantielle sur le bien ou le service proposé et que sont considérées comme substantielles les informations portant sur les caractéristiques principales du bien ou du service ; 2/ les caractéristiques principales des logiciels d’exploitation et d’application préinstallés sont inconnues du consommateur, puisque celui-ci n’est appelé à souscrire le contrat de licence des logiciels que lors de la mise en service de l’ordinateur, par hypothèse, postérieure à l’achat de l’appareil ; 3/ la seule identification des logiciels préinstallés, ainsi que l’invitation faite au consommateur de se documenter par lui-même sur la nature et l’étendue des droits conférés par la ou les licences proposées, ainsi que sur les autres caractéristiques principales des logiciels équipant les ordinateurs offerts à la vente, ne constituent pas une information suffisante), et pour l’issue de l’affaire : Cass. civ. 1^re, 29 mars 2017 : pourvoi n° 15-13248 ; arrêt n° 444 ; Cerclab n° 6862 (ayant ainsi caractérisé l’omission d’informations substantielles, au sens de l’article L. 121-1 du code de la consommation, tel qu’interprété à la lumière de l’article 7, paragraphe 4, sous a), de la directive 2005/29, et fait ressortir que les informations omises, relatives aux caractéristiques principales d’un ordinateur équipé de logiciels d’exploitation et d’application, sont de celles que le vendeur professionnel doit au consommateur moyen pour lui permettre de prendre une décision en connaissance de cause, de sorte qu’une telle pratique commerciale est trompeuse, dès lors qu’elle amène ou est susceptible d’amener le consommateur à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement, la cour d’appel de renvoi a statué en conformité de l’arrêt de cassation qui l’avait saisie, d’où il suit que le moyen, qui appelle la Cour de cassation à revenir sur la doctrine affirmée par son précédent arrêt, est irrecevable).

Il ressort de la clause que le CLUF est un nouveau contrat entre le consommateur et le fabricant et que le consommateur a la liberté d'y adhérer ou de ne pas y adhérer, de sorte que les conditions de l'ancien art. R. 132-1-1° [212-1-1°] C. consom. ne sont pas réunies. Jur. Prox. Nancy, 4 juin 2009 : RG n° 119/2009 ; jugt n° 275/09 ; Site CCA ; Cerclab n° 1619 (jugement vérifiant ensuite la liberté réelle du consommateur de mettre en œuvre cette faculté ; clause abusive dans l’absence d’indemnisation de l’immobilisation pendant cinq jours de l’ordinateur).

Imposition d’un système d’exploitation : contrôle du caractère déloyal de la pratique. * Nécessité du contrôle. Pour la nécessité de rechercher le caractère déloyal de la pratique : cassation du jugement déboutant un consommateur de sa demande de remboursement du prix des logiciels préinstallés, au motif que l’accord des parties s’est fait sur un type d’ordinateur complet et prêt à l’emploi et que le consommateur avait, l’acquisition effectuée, la possibilité de se faire rembourser les marchandises dans leur globalité, sans rechercher si la pratique commerciale dénoncée entrait dans les prévisions des dispositions de la directive relative aux pratiques commerciales déloyales. Cass. civ. 1^re, 15 novembre 2010 : pourvoi n° 09-11161 ; Cerclab n° 3048 (arrêt visant l’arrêt de la CJUE du 23 avril 2009, C-261/07 et C-299/07, rendu sur renvoi préjudiciel, qui a dit pour droit que la Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale qui, sauf certaines exceptions et sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d’espèce, interdit toute offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur, de sorte que l’art. L. 122-1 [121-11] C. consom. qui interdit de telles offres conjointes sans tenir compte des circonstances spécifiques doit être appliqué dans le respect des critères énoncés par la directive), cassant Jur. prox. Tarascon, 20 novembre 2008 : RG n° 91-08-000034 ; jugt n° 655/08 ; Cerclab n° 2351 (refus d’appliquer l’ancien art. L. 122-1 [121-11] C. consom. à la vente d’un ordinateur avec des logiciels préinstallés et refus de la demande de remboursement du client des seuls logiciels, dès lors que celui-ci, après son acquisition, avait la possibilité, comme le précisait le CLUF, de se faire rembourser l’ensemble s’il en refusait les termes). § Pour l’issue de cette affaire, V. infra.

* Questions préjudicielles. Pour des questions préjudicielles à la CJUE sur ce problème : Cass. civ. 1^re, 17 juin 2015 : pourvoi n° 14-11437 ; arrêt n° 451 ; Cerclab n° 5311 (questions portant sur le caractère déloyal de la pratique de vente d’un ordinateur avec des logiciels préimplantés, au regard des art. 5 de la directive 2005/29, lorsque le fabricant ne laisse pas d’autre choix au consommateur que celui d’accepter ces logiciels ou d’obtenir la révocation de la vente - question n° 2 - ou le consommateur se trouve dans l’impossibilité de se procurer auprès du même fabricant un ordinateur non équipé de logiciels - question n° 3 -, ainsi que sur le caractère trompeur, au sens des art. 5 et 7 du même texte, lorsque le coût de chaque élément installé n’est pas indiqué). § Pour l’issue de cette affaire : il résulte des constatations de la cour d’appel que la pratique commerciale litigieuse, la vente d’un ordinateur avec des logiciels préinstallés, sans indication du prix de ces derniers, n’est pas contraire aux exigences de la diligence professionnelle et n’altère pas ou n’est pas susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen à l’égard de ce produit (rejet de la qualification de pratique déloyale). Cass. civ. 1^re, 14 décembre 2016 : pourvoi n° 14-11437 ; arrêt n° 1414 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 6678, rejetant le pourvoi contre CA Versailles (1^re ch. 2^e sect.), 5 novembre 2013 : RG n° 12/07664 ; Cerclab n° 7405 (rejet de la condamnation de la pratique). § Après avoir constaté que le caractère composite du produit proposé à la vente n’imposait pas au fabricant de détailler le coût de chacun de ses éléments, le consommateur moyen pouvant se déterminer en fonction du prix unitaire de l’ordinateur, qu’il était en mesure de comparer à des produits concurrents, dès lors qu’il connaissait les types de logiciels qui avaient été préinstallés, la cour d’appel en a exactement déduit que la pratique commerciale en cause n’était pas trompeuse. ). Cass. civ. 1^re, 14 décembre 2016 : précité.

* Rejet du caractère déloyal. Pour le rejet au fond de ce caractère déloyal : cassation de l’arrêt estimant que la vente d’ordinateurs prééquipés d’un logiciel d’exploitation, sans possibilité offerte au consommateur d’acquérir le même ordinateur sans le logiciel d’exploitation, constitue une pratique commerciale déloyale, et interdisant à la société de vendre sur son site Internet des ordinateurs avec logiciels d’exploitation préinstallés sans offrir à l’acquéreur la possibilité de renoncer à ces logiciels moyennant déduction de la fraction du prix correspondant au coût de leur licence d’utilisation, tout en constatant que la société soulignait que le consommateur pouvait, en s’orientant sur le site dédié aux professionnels, trouver des ordinateurs « nus », mais que l’installation d’un système d’exploitation libre restait une démarche délicate dont elle ne pourrait pas garantir la réussite. Cass. civ. 1^re, 12 juillet 2012 : pourvoi n° 11-18807 ; Cerclab n° 1885 (cassation sous le visa de l’art. L. 122-1 [121-11] C. consom., dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, interprété à la lumière de la Directive 2005/29/CE du Parlement et du Conseil du 11 mai 2005), cassant CA Versailles, 5 mai 2011 : Dnd, sur appel de TGI Nanterre, 30 octobre 2009 : Dnd, et sur renvoi CA Paris (pôle 5 ch. 5), 5 juin 2014 : RG n° 12/19175 ; Cerclab n° 4832 ; Juris-Data n° 2014-017355 (l’association soutient au titre de la déloyauté de la société que les clauses contenues dans les conditions générales de vente instaurent un déséquilibre significatif entre les parties ainsi que le prévoit l'ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom., visant notamment la clause imposant au consommateur de renvoyer matériel et logiciel en cas de non acceptation du contrat de licence utilisateur final afférent aux logiciels, mais n'explicite pas en quoi une telle clause qui permet au consommateur l'exercice de son droit à rétractation instaurerait un tel déséquilibre, le fait qu'il ait à sa charge l'obligation de renvoyer l'ordinateur n'étant pas, en soi, constitutif d'un déséquilibre de sa situation vis-à-vis de l'obligation de reprendre le matériel qui incombe à la société). § V. aussi : cassation pour violation de l’art. 5-5 et du point 29 de l’annexe I de la Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur, du jugement accueillant la demande de remboursement du prix des logiciels préinstallés sur un ordinateur en raison d’une pratique commerciale déloyale, le jugement considèrant que le fabricant avait exigé le paiement immédiat ou différé de produits fournis à l’acheteur sans que celui-ci les ait demandés, alors que ce dernier avait délibérément acquis l’ordinateur litigieux avant de solliciter le remboursement du prix des logiciels dont il connaissait l’installation préalable. Cass. civ. 1^re, 5 février 2014 : pourvoi n° 12-25748 ; Cerclab n° 4738, cassant Jur. proxim. Aix-en-Provence, 9 janvier 2012 : Dnd, sur renvoi de Cass. civ. 1^re, 15 novembre 2010 : pourvoi n° 09-11161 ; Cerclab n° 3048. § Cassation pour violation de l’ancien art. L. 122-1 [212-1] C. consom., interprété à la lumière de la Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, du même jugement accueillir cette demande de remboursement du prix des logiciels préinstallés, au motif qu’il ne pouvait être imposé à l’acheteur d’adjoindre obligatoirement un logiciel préinstallé à un type d’ordinateur dont les spécifications propres mais uniquement matérielles avaient dicté son choix, sans constater l’impossibilité pour l’acheteur de se procurer, après information relative aux conditions d’utilisation des logiciels, un ordinateur « nu » identique auprès du même fabricant. Même arrêt.

Pour une réaffirmation de la solution, dans un arrêt longuement motivé : ne constitue pas une pratique commerciale trompeuse l’omission d’informer le consommateur de la possibilité qui lui est offerte d’acquérir un ordinateur non équipé de logiciels préinstallés, dès lors qu’une telle information ne présente pas un caractère substantiel, au sens de l’article L. 121-1. Cass. civ. 1^re, 29 mars 2017 : pourvoi n° 15-13248 ; arrêt n° 444 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 6862, rejetant le pourvoi contre CA Versailles, 22 janvier 2015 : Dnd, sur renvoi de Cass. civ. 1^re, 6 octobre 2011, pourvoi n° 10-10800 ; Cerclab n° 3776. § Eu égard au contexte d’une offre conjointe consistant en la vente d’un ordinateur équipé de logiciels préinstallés, l’absence d’indication du prix de chacun de ces logiciels n’est ni de nature à empêcher le consommateur de prendre une décision commerciale en connaissance de cause ni susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement et, par suite, le prix de chacun des logiciels ne constitue pas une information substantielle au sens de l’article 7, paragraphe 4, de la directive 2005/29. Cass. civ. 1^re, 29 mars 2017 : précité (la Cour de justice en a déduit que, lors d’une offre conjointe consistant en la vente d’un ordinateur équipé de logiciels préinstallés, l’absence d’indication du prix de chacun de ces logiciels ne constitue pas une pratique commerciale trompeuse au sens de l’article 5, paragraphe 4, sous a), et de l’article 7 de la directive 2005/29). § Il en résulte qu’en relevant que la pratique commerciale litigieuse ne présentait pas un caractère déloyal, dès lors que les ordinateurs non équipés de logiciels préinstallés ne faisaient pas l’objet d’une demande significative de la clientèle, exception faite de celle, marginale, constituée par des amateurs éclairés qui souhaitaient bénéficier à la fois des prix attractifs de la grande distribution et de produits non standardisés, de sorte qu’aucun manquement du distributeur aux exigences de la diligence professionnelle n’était démontré, et ensuite que cette pratique commerciale n’était pas trompeuse, y compris en ce qu’elle était caractérisée par l’absence de mention du prix des logiciels préinstallés, l’article 7 de l’arrêté du 3 décembre 1987 relatif à l’information du consommateur sur les prix n’étant pas applicable au prix de chacun des éléments d’un même produit, la cour d’appel a légalement justifié sa décision. Même arrêt. § V. encore ultérieurement : Cass. civ. 1^re, 26 avril 2017 : pourvoi n° 14-21298 ; arrêt n° 495 ; Dnd (rejet du pourvoi contre l’arrêt ayant rejeté la demande de remboursement du prix des logiciels préinstallés contre le fabricant de l’ordinateur acheté sur un site internet ; arrêt d’appel estimant que s’agissant de la conformité de la pratique en cause aux exigences de la diligence professionnelle, même si un ordinateur est doté de composants qui, à l’instar de nombreux produits manufacturés, peuvent être acquis séparément, la vente d’un tel produit équipé de tous les éléments qui permettent de le faire fonctionner selon les dernières avancées techniques recherchées par le consommateur moyen ne peut être considérée comme une vente subordonnée, dès lors que le consommateur est au moment de son achat parfaitement avisé de l’existence de cette caractéristique ; arrêt ayant aussi relevé qu’en s’adressant à un site de vente destiné au grand public, le client ne pouvait s’attendre à y trouver des appareils nus, lesquels sont généralement destinés à des consommateurs avertis et que la fabricant justifiait, au demeurant, qu’il vendait directement des ordinateurs nus relevant de différentes gammes et susceptibles d’être équipés, par les consommateurs, de logiciels libres de leur choix, sans que ces produits soient réservés aux professionnels ; arrêt ayant enfin ajouté que le client disposait de la faculté de renvoyer le produit si elle refusait, après la vente, les licences qui lui étaient proposées pour l’utilisation des logiciels dont il était équipé), rejetant sur ce point le pourvoi contre CA Poitiers, 12 juillet 2013 : Dnd.

V. antérieurement, pour des décisions du fond condamnant plutôt cette pratique : contreviennent, tant aux dispositions de l'ancine art. L. 122-1 [121-11] C. consom., que de la directive 2005/29/CE, les modalités de vente d’un ordinateur ne ventilant pas entre le prix du matériel et celui du système d’exploitation et ne portant pas à la connaissance du consommateur le montant et les modalités d’un éventuel remboursement, alors qu’un tel dispositif prive par ailleurs abusivement le consommateur du droit de choisir les logiciels de son choix, constituant ainsi au sens de l’art. 2.e ) de la directive précitée une « altération substantielle du comportement économique du consommateur » diminuant sensiblement « l'aptitude du consommateur à prendre une décision en connaissance de cause ». Jur. Proxim. Lorient, 27 août 2009 : RG n° 91-08-000276 ; jugt n° 2009/238 ; Cerclab n° 2734 (modalités de la vente liée ayant pour effet de contraindre, de manière quasi directe, le consommateur à conserver le système d'exploitation Windows). § Est abusive l'offre de remboursement du contrat de licence utilisateur final (CLUF), dès lors que, même si le remboursement n'est pas refusé, sa procédure lourde et coûteuse est propre à décourager le consommateur moyen, dont elle viole le droit et la liberté d'adhérer à tel ou tel système d'exploitation ou d'utiliser d'autres licences que les systèmes et licences préinstallés, ce qui vide l'offre de son sens. Jur. Proxim. Ploërmel, 18 mai 2009 : RG n° 91-08-000081 ; jugt n° 09/28 ; Cerclab n° 2736 (contrat imposant à l’acheteur de renvoyer à ses frais un ordinateur portable pesant plus de trois kilos, pour un montant de 30 €, pour un temps indéterminé, alors que ce retour est parfaitement inutile, ce que le fabricant a par ailleurs finalement reconnu en modifiant, moins de deux mois après l'achat, une version modifiée spécifiant que le retour de l’ordinateur est facultatif et qu'il suffit de retirer avec soin la licence sous le portable et de la lui adresser avec les accessoires, ce que le demandeur vainement avait proposé). § Dans le même sens pour une clause apparemment très voisine : Jur. Prox. Puteaux, 23 juillet 2007 : RG n° 91-06-000205 ; Cerclab n° 3064 (l’obligation d'envoi de l'appareil au siège social, occasionnant des frais à hauteur de 30 €, ajoutée à la privation, pour une durée indéterminée, et le prix forfaitaire symbolique imposé - sans rapport avec la somme que le client devra consacrer à l'achat du système d'exploitation et de logiciels qu'il souhaite - prive en réalité le candidat au remboursement de tout dédommagement ; ces conditions créent manifestement le déséquilibre entre le professionnel et le client prévu à l'ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. ; jugement constatant qu’il existe des méthodes plus simples telles qu’une clef d’activation).

* Indemnisation du trouble de jouissance. Si une procédure de remboursement qui prévoit que les frais d'envoi et de réexpédition de l'ordinateur sont à la charge du fabricant et qu'à compter de la réception du produit, la procédure de suppression du système d'exploitation n'excède pas cinq jours ouvrés, n'est ni coûteuse, ni particulièrement longue, est abusive la clause qui ne prévoit aucune contrepartie à ce trouble de jouissance subi par le consommateur en raison de son obligation de restituer l'ordinateur, quand bien même cette immobilisation ne durerait que cinq jours. Jur. Prox. Nancy, 4 juin 2009 : RG n° 119/2009 ; jugt n° 275/09 ; Site CCA ; Cerclab n° 1619.