Décision en cours de traitement. Pour l’appel sur la décision du TGI de Paris traitée ci-dessous : CA Paris (pôle 5 ch. 11), 21 janvier 2022 : RG n° 19/04185 ; Cerclab n° 9393, sur appel de TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256.

Textes. Directives européennes n° 2009/72/CE et n° 2009/73/CE relatives aux règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et du gaz naturel permettant au consommateur de choisir son fournisseur d’électricité et de gaz. § Articles L. 224-1 à L. 224-16 C. consom., et antérieurement à la loi du 14 mars 2016, les dispositions spécifiques relatives aux contrats de fourniture d'électricité ou de gaz naturel insérées aux art. L. 121-86 à L. 121-94 C. consom. par la loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006 (art. 42 JORF 8 décembre 2006, entrée en vigueur le 1^er juillet 2007), modifiées partiellement par plusieurs textes ultérieures (notamment les lois n° 2010-1488 du 7 décembre 2010, n° 2014-344 du 17 mars 2014, n° 2014-1545 du 20 décembre 2014, etc.). § Loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010, selon laquelle seuls les opérateurs historiques tels EDF ou GDF-SUEZ doivent proposer des tarifs réglementés tandis que les autres fournisseurs agissants en concurrence peuvent effectuer des offres au prix du marché. Possibilité, pour simplifier le dispositif de souscription des contrats de vente et l’accès aux réseaux d’énergie, depuis deux lois du 3 janvier 2003 et du 7 décembre 2006, de conclure un contrat de fourniture d’énergie dit unique, le contrat ainsi conclu avec le consommateur comprenant à la fois les conditions et modalités de ventes de l’énergie (vis-à-vis du distributeur) et les modalités techniques, juridiques et financières de l’accès au réseau d’électricité ou de gaz (vis-à-vis du fournisseur).

Recommandation. Recommandation n° 2014-01 du 16 octobre 2014 relative aux contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d'électricité. § N.B. La recommandation semble contenir une erreur matérielle, en ce qu’elle ne contient pas de n° 19. § Textes cités dans leur rédaction applicable à l’époque de la recommandation : anciens articles L. 121-86 à L. 121-94, L. 132-1, L. 534-1 à L. 534-3 et R. 132-1 à R. 132-2-1 C. consom. - art. L. 111-8 CPC ex. - art. 42 CPC.

* Domaine. Les contrats concernés par la recommandation sont les contrats uniques portant sur la fourniture et la distribution d’électricité et de gaz naturel au sens de l’ancien art. L. 121-92 C. consom. ; ne sont pas concernés les contrats de fourniture de gaz de pétrole liquéfié (GPL) en vrac (qui n’est pas du gaz naturel) et de mise à disposition ou de vente de réservoir, pour lesquels la Commission des clauses abusives a adopté la recommandation n° 84-01.

Conséquences de la libération du marché de l’énergie : analyse de la relation tripartite. Pour une décision rappelant l’état de l’évolution de la réglementation (not. ancien art. L. 121-92 C. consom., devenu L. 224-8 et L. 224-9 du même code), notamment la possibilité pour les consommateurs de choisir leur fournisseur, un tarif de marché ou le tarif réglementé et la possibilité de choisir un contrat unique de fourniture de gaz ou d’électricité ou des contrats séparés : en instituant un contrat unique, le législateur a entendu simplifier le dispositif de souscription des contrats de fourniture d'énergie mais n'a pas remis en cause la relation tripartite existante entre le consommateur, le fournisseur d'une part et le gestionnaire de réseaux - GRD - d'autre part ; bien qu'un seul contrat soit signé, deux relations contractuelles distinctes demeurent, la première liant le consommateur au fournisseur qui s'oblige non seulement à produire ou à acheter l'électricité ou le gaz dont il aura besoin, mais également à gérer en son nom et pour son compte, l'accès au réseau permettant l'acheminement de l'énergie jusqu'au point de livraison défini, la seconde liant le consommateur au GRD, le consommateur donnant mandat au fournisseur de signer en son nom et pour son compte ce second contrat, le fournisseur étant ainsi un intermédiaire dans la relation entre le consommateur et le GRD en ce qui concerne l'exécution des prestations relatives à l'accès et à l'utilisation du réseau public de distribution que seul le gestionnaire peut accomplir ; les responsabilités respectives du gestionnaire de réseaux, du fournisseur et du client final, telles qu'elles découlent de la loi, ne sauraient être affectées par la mise en place du contrat unique ; les droits et obligations du GRD à l'égard du fournisseur ne peuvent, sous couvert d'une mission confiée au fournisseur auprès du client dans le cadre de la conclusion d'un contrat unique, être aménagés de telle sorte qu'ils aboutiraient à faire supporter au seul fournisseur l'intégralité d'un risque qui s'attache à l'exercice par le gestionnaire de sa mission de service public. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135 (position affirmée « nonobstant l'absence d'autorité de force jugée des décisions rendues par le CoRDIS le 7 avril 2008 et la cour d'appel le 29 septembre 2011 »), confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd. § Pour l’adoption de cette position par la Cour de cassation sur pourvoi contre cet arrêt : en instituant un contrat unique souscrit par le consommateur auprès du fournisseur d’énergie, qui reçoit mandat de son client de signer en son nom et pour son compte le contrat le liant au gestionnaire du réseau de distribution, seul tenu d’assurer l’exécution des prestations relatives à l’accès et à l’utilisation de ce réseau, le législateur n’avait entendu ni remettre en cause l’existence d’une double relation contractuelle unissant le consommateur à chacun des opérateurs ni modifier les responsabilités respectives de ceux-ci envers celui-là. Cass. civ. 1^re, 26 septembre 2019 : pourvoi n° 18-10890 ; arrêt n° 752 ; Cerclab n° 8138 (fourniture d’électricité et de gaz naturel ; clause stipulant que la responsabilité du fournisseur « ne peut être engagée (i) en cas de manquement d’ERDF à ses obligations, y compris contractuelles, à l’égard du Client, (ii) en cas de dommages subis par le Client en raison d’un manquement de sa part, (iii) en cas d’interruption de fourniture d’électricité consécutive à une résiliation, (iv) ou lorsque l’éventuel manquement de Direct Energie est causé par la survenance d’un cas de force majeure »). § En adoptant les dispositions de l'article L. 121-92 C. consom., le législateur a entendu simplifier la souscription des contrats portant sur la fourniture et sur la distribution de l'électricité, en dispensant certains consommateurs de conclure directement, parallèlement au contrat de fourniture conclu avec le fournisseur, un contrat d'accès au réseau avec le gestionnaire du réseau de distribution ; en prévoyant ainsi la souscription par le consommateur d'un contrat unique auprès du fournisseur, qui agit au nom et pour le compte du gestionnaire de réseau de distribution, il n'a pas entendu modifier les responsabilités respectives de ces opérateurs envers le consommateur d'électricité. Cass. com., 29 mars 2023 : pourvoi n° 22-17596 ; arrêt n° 219 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 10298 (points n° 13 et 14 ; conséquence : illicéité de la clause reportant sur le fournisseur le risque de non-paiement du consommateur), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 11), 4 mars 2022 : Dnd, suite de Cass com., 19 juin 2019 : pourvoi n° 17-28583 ; Dnd.

N.B. Pour des décisions ayant évoqué le schéma tripartite, V. aussi : CA Paris (pôle 5 ch. 9), 29 septembre 2011 : RG n° 2010/24020 ; Cerclab n° 7098 ; Juris-Data n° 2011-021990, recours contre Com. rég. énerg., 22 octobre 2010 : req. n° 05-38-10 ; Dnd - CE (sect.), 13 juillet 2016 : req. n° 388150 ; Cerclab n° 7153 (en adoptant les dispositions de l’ancien art. L. 121-92 C. consom., le législateur a entendu simplifier la souscription des contrats portant sur la fourniture et sur la distribution de l’électricité, en dispensant certains consommateurs de conclure directement, parallèlement au contrat de fourniture conclu avec le fournisseur, un contrat d’accès au réseau avec le gestionnaire du réseau de distribution ; en prévoyant ainsi la souscription par le consommateur d’un « contrat unique » auprès du fournisseur, qui agit au nom et pour le compte du gestionnaire de réseau de distribution, il n’a pas entendu modifier les responsabilités respectives de ces opérateurs envers le consommateur d’électricité ; dès lors, les stipulations des contrats conclus entre le gestionnaire de réseau et les fournisseurs d’électricité ne doivent pas laisser à la charge de ces derniers les coûts supportés par eux pour le compte du gestionnaire de réseau), annulant Com. régul. énerg., 26 juillet 2012 : Dnd.

* Sur les conséquences quant à l’exigibilité des sommes dues par le consommateur ou la responsabilité du fournisseur, V. ci-dessous.

* Sur les conséquences de cette organisation quant aux responsabilités en cas de coupure de courant : depuis le 1^er janvier 2008, seule ERDF devenue ENEDIS a la qualité de distributeur et RTE celle de gestionnaire du réseau de transport d'électricité ; seuls ces derniers sont susceptibles d'engager leur responsabilité à raison de l'inexécution des obligations qui leur incombent en ces qualités respectives de distributeur et transporteur d'énergie ; la responsabilité contractuelle d'EDF, dont il n'est pas contesté qu'elle a mis l'électricité à disposition sur le réseau public de transport géré par RTE, ne saurait être retenue pour un manquement à une obligation qui ne lui incombe pas ; la convention rappelle au demeurant, en sa clause relative à la responsabilité, que chacune des parties est responsable de l'exécution des obligations mises à sa charge par le contrat et qu'aucune des parties n'encourt de responsabilité vis-à-vis de l'autre à raison des dommages ou défauts d'exécution qui sont, notamment, la conséquence du fait d'un tiers. CA Bourges (ch. civ.), 1^er février 2018 : RG n° 16/00839 ; Cerclab n° 7408 (imprimerie privée de courant pendant neuf heures à la suite d’une rupture d’une ligne à haute tension), sur appel de T. com. Nevers, 25 mai 2016 : Dnd. § Rejet de l’action contre RTE, fondée de façon erronée sur une responsabilité contractuelle, alors qu’il n’existe aucun contrat avec l’utilisateur et absence de preuve d’une faute délictuelle. Même arrêt.

En sens contraire, antérieurement à l’arrêt de cassation : le cocontractant et interlocuteur contractuel unique demeure contractuellement responsable et garant de l’ensemble des préjudices pouvant être causé au consommateur du fait de l’inexécution par le fournisseur ou par le distributeur (ou gestionnaire du réseau de distribution) de l’une quelconque de ses obligations contractuelles résultant de ce document contractuel unique, qui ne peut donc par définition, mais également du fait de l’interdépendance et d l’interconnexion de la plupart des clauses de cette formule tripartite, permettre une quelconque division des recours éventuels du consommateur. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (autres arg. : 1/ l’obligation légale de reproduction, dans un annexe du contrat unique, des clauses réglant les relations entre le fournisseur et le distributeur et précisant les responsabilités respectives de chacun de ces opérateurs ne constitue dès lors qu’une simple obligation d’information supplémentaire pour le consommateur sur un régime de répartition finale de responsabilités qui ne peut s’appliquer qu’entre ces deux opérateurs dans le cadre de leurs relations propres, le cas échéant pour la mise en œuvre d’actions récursoires entre ces deux opérateurs ; 2/ il n’apparaît pas contestable que le législateur ait eu pour intention, postérieurement à la dissociation des fonctions de production et des fonctions de distribution d’énergie issue de la réglementation européenne sur la liberté de la concurrence, d’aménager au profit des droits des consommateurs le maintien d’un dispositif identique à celui était « (…) existant à l’époque où fournisseur et gestionnaire étaient la même personne morale et où aucune distinction n’était opérée selon les différentes obligations » ; 3/ toute gestion par le fournisseur des demandes consécutives à la distribution de l’énergie a ainsi nécessairement pour corollaire d’en être responsable à l’égard du consommateur, le fournisseur disposant en définitive d’une action récursoire vis-à-vis du distributeur en cas de manquement du gestionnaire à ses obligations propres ; 4/ il est admis par la jurisprudence de la Cour de cassation que dans le cadre d’un contrat conclu à distance, ce qui est généralement le cas pour la plupart des contrats de fourniture d’électricité et de gaz, le prestataire de service auquel le professionnel a recours pour l’exécution d’un contrat conclu à distance n’est pas un tiers au contrat, alors que ce professionnel est responsable de plein droit à l’égard du consommateur de la bonne exécution de l’ensemble des obligations de ce contrat).

* Sur les conséquences de cette organisation quant à la répartition des risques d’impayés entre le distributeur et le fournisseur : En adoptant les dispositions de l'article L. 121-92 C. consom., le législateur a entendu simplifier la souscription des contrats portant sur la fourniture et sur la distribution de l'électricité, en dispensant certains consommateurs de conclure directement, parallèlement au contrat de fourniture conclu avec le fournisseur, un contrat d'accès au réseau avec le gestionnaire du réseau de distribution ; en prévoyant ainsi la souscription par le consommateur d'un contrat unique auprès du fournisseur, qui agit au nom et pour le compte du gestionnaire de réseau de distribution, il n'a pas entendu modifier les responsabilités respectives de ces opérateurs envers le consommateur d'électricité ; dès lors, les stipulations des contrats conclus entre le gestionnaire de réseau et les fournisseurs d'électricité ne doivent pas laisser à la charge de ces derniers les coûts supportés par eux pour le compte du gestionnaire de réseau ; il résulte, d'un côté, des dispositions d'ordre public précitées du code de l'énergie (L. 111-92, L. 322-8, L. 332-1 et L. 332-3), de l'autre, de celles du code de la consommation, que les contrats conclus entre le gestionnaire de réseau et les fournisseurs d'électricité ne peuvent avoir ni pour objet ni pour effet de laisser à la charge des fournisseurs des coûts supportés par eux pour le compte du gestionnaire de réseau, lequel ne saurait, ce faisant, se soustraire à des sujétions et au risque qui lui incombent, comme inhérents à ses missions de service public, notamment celui de devoir supporter le défaut de paiement par les consommateurs finaux des charges d'accès au réseau. Cass. com., 29 mars 2023 : pourvoi n° 22-17596 ; arrêt n° 219 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 10298 (points n° 13 et 14), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 11), 4 mars 2022 : Dnd, suite de Cass com., 19 juin 2019 : pourvoi n° 17-28583 ; Dnd.

N.B. Le schéma mis en place institue une remarquable financiarisation des contrats de vente, en dissociant la vente de gaz ou d’électricité, de son exécution physique (qui pour l’électricité en est indissociable, puisque celle-ci ne se stocke pas) et en rejetant sur le gestionnaire du réseau la responsabilité de toutes les interruptions de fourniture, que deux contrats aient été conclus ou un contrat unique, ne conférant au fournisseur que la qualité de mandataire du gestionnaire. Il est facile de mesurer les effets concrets de cette situation dans l’arrêt de la Cour de Paris du 9 novembre 2017, puisque la totalité des clauses discutées concerne le paiement du prix et que celles relatives à la responsabilité sont validées puisque le fournisseur n’est pas débiteur des obligations relatives à la distribution. La solution serait toute différente si le gestionnaire du réseau avait été considéré comme un sous-traitant du fournisseur, tenu à l’égard du consommateur sauf son recours contre le gestionnaire. La situation peut être rapprochée des ventes traditionnelles avec obligation de livraison chez le consommateur, où les textes, depuis la loi du 17 mars 2014, ne transfèrent la charge des risques qu’à compter de la livraison par le transporteur choisi par le vendeur, alors qu’en l’espèce le vendeur se décharge de toute responsabilité sur le gestionnaire. La responsabilité propre du fournisseur semble limitée à des hypothèses marginales : absence d’achat de gaz ou d’électricité, non-respect de ses obligations à l’égard du gestionnaire de réseau, facturation erronée.

A. FORMATION ET CONTENU DU CONTRAT

1. CONCLUSION DU CONTRAT

Date de conclusion. Admission par l’association de la conformité de la clause stipulant que « le contrat est conclu à la date de sa signature par le Client ». TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-2 - art. 4.1).

Droit de rétractation. Association admettant la conformité de la clause stipulant que le délai de rétractation court de « la date de conclusion du contrat ». TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-2 - art. 5).

Contrat unique : reproduction des obligations à l’égard du distributeur. Aux termes de l’art. L. 224-8 C. consom., « Le fournisseur est tenu d'offrir au client la possibilité de conclure avec lui un contrat unique portant sur la fourniture et la distribution d'électricité ou de gaz naturel. Ce contrat reproduit en annexe les clauses réglant les relations entre le fournisseur et le gestionnaire de réseau, notamment les clauses précisant les responsabilités respectives de ces opérateurs. » N’est pas conforme à ce texte la clause définissant l'objet du contrat en renvoyant en annexe à une synthèse des « dispositions générales relatives à l’accès et l’utilisation du RPD Basse Tension », dès lors que, quel que soit le niveau d’exhaustivité du document de synthèse litigieux, il est explicitement mentionné dans ce texte de loi que ce sont les clauses elles-mêmes qui doivent être reproduites dans cette pièce annexe au contrat unique et non une synthèse de ces clauses. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-2 – art. 1 ; nullité de la clause illicite).

Modalités d’accès au RPD. Refus d’annuler la clause du contrat du fournisseur renvoyant à la page d’accueil du site Internet de la société ENEDIS pour prendre connaissance des informations relatives à l’accès et à l’utilisation du RPD. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-2 - art. 1 ; absence de violation de l’art. L. 244-7 C. consom., l’association ne précisant pas les moyens autres qu’Internet qui pourraient être proposés afin de faciliter cette prise de connaissance ; N.B. le jugement note par ailleurs que la page de ce site permet consultation et le téléchargement des documents).

2. INDICATION DU PRIX

Tarif de première nécessité. Rejet de la demande d’annulation de la clause qui relaye l’information légale obligatoire sur la tarification spéciale, devant bénéficier aux clients en situations de précarité en fonction d’un seuil réglementaire de ressources, en renvoyant à un site interne ou un numéro vert et gratuit, dès lors qu’un tel dispositif de renvoi à des documents extérieurs apparaît parfaitement admissible, d’autant que ces seuils sont par définition variables d’année en année et n’ont donc pas vocation à figurer directement dans les CGV. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-1 – art. 8.5 et IV-B-2 - art. 12.1 ; concernant l’art. L. 224-3/10° C. consom., le fait qu’il s’agisse d’informations incombant au fournisseur et non au gestionnaire de réseau est sans incidence, eu égard à l’unicité des deux contrats concomitants de fourniture d’énergie et d’accès au réseau d’énergie).

Prix des prestations du distributeur. Admission de la clause modifiée qui, pour les prestations et tarifs du distributeur renvoie au site internet de celui-ci dans l’article 2 de son offre, cette précision ne nécessitant effectivement pas d’être indéfiniment répétée dans les CGV pour toutes les autres clauses concernées. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-1 – art. 3.3, 4.3, 6.3, 6-5 et 8-4 ; V. aussi IV-B-2 - art. 7.2 : absence de critique par l’association de la nouvelle rédaction selon laquelle le prix des prestations offertes figure dans le catalogue des prestations ou peut être obtenu sur simple demande auprès du fournisseur). § Comp. dans la même décisions : est illicite, contraire à l’art. L. 224-3/10° C. consom., la clause stipulant que « tout déplacement pour réduction de puissance ou suspension de la fourniture donne lieu à facturation de frais selon le Catalogue des Prestations », dès lors qu’elle ne contient aucune information relative à l’accès et à l’utilisation des RPD par des moyens électroniques, alors qu’il suffisait d’y ajouter la mention d’un site Internet de renvoi comme dans les versions précédentes. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-2 - art. 13).

3. PRISE D’EFFET DU CONTRAT

Date de prise d’effet. Il résulte de l’art. L. 121-87-8°, devenu L. 224-3-8° C. consom. que l’offre de fourniture d’électricité ou de gaz naturel doit préciser, dans des termes clairs et compréhensibles, le délai prévisionnel de fourniture de l’énergie ; cassation de l’arrêt rejetant la demande de suppression de la clause aux motifs, que si le délai prévisionnel de fourniture de l’énergie n’est pas mentionné, une telle information figure dans les conditions particulières du contrat, alors que la clause litigieuse ne permettait pas au consommateur de connaître, avant la conclusion du contrat, le délai prévisionnel de fourniture de l’énergie. Cass. civ. 1^re, 26 septembre 2019 : pourvoi n° 18-10891 ; arrêt n° 753 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8153 (fourniture de gaz naturel), cassant sur ce point CA Versailles, 16 novembre 2017 : Dnd.

V. déjà pour la Commission des clauses abusives : la Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de ne pas donner une information claire sur les modalités de détermination du délai d’exécution de la prestation de fourniture d’énergie. Recomm. n° 2014-01/1 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 1 ; recommandation décrivant les termes d’une clause particulièrement complexe ne délivrant pas une information claire sur les modalités de détermination du délai à l’expiration duquel l’énergie sera fournie, contraire à l’article L. 111-1, 3°, C. consom., dans sa rédaction applicable ; clause illicite et, maintenue dans les contrats, abusive).

Date prévisionnelle de prise d’effet dans le contrat et date définitive dans la facture. Si l’art. L. 224-7-1° C. consom. dispose que le contrat souscrit par un consommateur avec un fournisseur d'électricité comporte « l° la date de prise d’effet du contrat » ; il n’apparaît pas excessif de prévoir que la date de prise d’effet du contrat sera ultérieurement précisée sur la première facture, au lieu de figurer sur le contrat lui-même, dès lors que le contrat prévoit explicitement et licitement que celui-ci ne prend effet qu’à la date de mise en service suivant un délai prévisionnel de 5 jours, alors par ailleurs que ce contrat prévoit également la possibilité de changer de fournisseur induisant nécessairement un délai potentiellement plus long pouvant le cas échéant aller jusqu’à 21 jours au maximum. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-1 - art. 3.1 et IV-B-2 - art. 4.2). § En cas de changement de fournisseur, il importe peu que le délai mentionné de 21 jours soit un délai approximatif, dès lors qu’il constitue un délai maximal quant à la date de prise d’effet du contrat, permettant ainsi d’amortir les nécessaires sujétions et contretemps supplémentaires résultant du choix d’un autre fournisseur par le consommateur ; compte tenu de ce délai incompressible de mise en service et de cet aléa résultant de ce choix discrétionnaire du client de faire le cas échéant appel à un autre fournisseur, le libellé de cette définition de prise d’effet à l’occasion de la première facture adressée au client n’apparaît dès lors ni contradictoire, ni ambigu. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-1 – art. 3.1).

4. MODIFICATION DU CONTRAT

Modification des caractéristiques du service : augmentation ou baisse de la puissance. Refus d’annuler la clause stipulant que, si le client peut demander une modification de sa puissance à tout moment, ce changement peut donner lieu à la facturation de frais, dès lors qu’il n’est pas légalement contestable que les CGV prévoient que le client qui entend demander un changement de puissance, puisse effectuer ce type de demande à tout moment moyennant le paiement de frais supplémentaires, le jugement considérant que la simple indication d’une possibilité de facturation (« peut ») réserve désormais suffisamment le cas, spécifiquement rappelé dans les documents contractuels en application des dispositions de l’art. L. 111-1 C. consom., suivant lequel le client doit être conseillé sur la puissance à souscrire pour son point de livraison lors de la conclusion du contrat, avant de conclure que, compte tenu du caractère purement éventuel de la responsabilité du fournisseur au titre de son obligation d’information et de conseil sur l’exact choix de la puissance électrique à mettre en place ou à adapter en cours de contrat, l’emploi du verbe « peut » apparaît d’autant plus adapté.  TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-2 - art. 6 ; jugement ajoutant que le client, s’il estime être dans la nécessité de procéder à des modifications quant à la puissance de son compteur et de voir mobiliser à ce titre l’obligation légale de conseil du fournisseur, se doit d’apporter lui-même l’ensemble des éléments utiles d’information au sujet de sa situation personnelle nouvelle : N.B. la position adoptée semble peu exigeante à l’égard du fournisseur, alors qu’une mauvaise appréciation initiale des besoins aurait pu être réservée et que l’appréciation de la facturation est laissée à sa discrétion, ce qui vaut aussi pour le bon accomplissement de son obligation d’information, sans même évoquer le fait que le consommateur aura exprimé ses besoins par oral, au téléphone, les seules traces pouvant être à la disposition du fournisseur). § N’est ni illicite, ni abusive, la clause qui stipule que le fournisseur refacture sans surcoût au client les frais d’augmentation ou de diminution de puissance qui lui ont été adressés par ENEDIS. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-2 - art. 6 : N.B. si la modification est la conséquence d’une mauvaise information du fournisseur, celui-ci doit les rembourser).

Modification du prix : ajustement des mensualités. Sur le refus de considérer l’ajustement comme une modification, V. ci-dessous.

Modification du prix : impôts et taxes. Absence de caractère abusif au regard de l’art. R. 212-1-3° C. consom., de la clause qui stipule que toutes modifications des taxes, impôts, charges redevances ou contributions de toute nature sont applicables de plein droit au contrat en cours d’exécution qui est conforme à l’art. L. 224-10 C. consom. qui dispose que les « dispositions du présent article ne sont pas applicables aux modifications contractuelles imposées par la loi ou le règlement ». TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-1 – art. 8.7).

Modification du tarif : adaptation du contrat aux besoins du client. Ayant à bon droit retenu qu’il n’incombait pas au fournisseur d’énergie de vérifier spontanément, en cours de contrat, l’adéquation du tarif pratiqué à l’évolution des besoins de son client, mais uniquement de répondre aux sollicitations de celui-ci, la cour d’appel en a exactement déduit que la clause stipulant qu’il « appartient au client, en cours de contrat, de s’assurer de l’adéquation de son tarif à ses besoins » et que « le fournisseur s’engage à répondre à titre gracieux à toute demande du client qui souhaiterait disposer d’éléments d’information généraux pour s’assurer que son contrat est bien adapté à son mode de consommation », n’était pas abusive. Cass. civ. 1^re, 26 septembre 2019 : pourvoi n° 18-10891 ; arrêt n° 753 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8153 (fourniture de gaz naturel), rejetant sur ce point le pourvoi contre CA Versailles, 16 novembre 2017 : Dnd. § Il serait excessif d’exiger de l’opérateur qu’il se renseigne de manière permanente et exhaustive sur la situation de son client, alors que celle-ci est par définition susceptible d’évoluer et de changer à tout moment en termes de modifications et de remplacement de ses installations et de ses exacts besoins de consommation ; l’obligation de conseil et de loyauté du fournisseur professionnel reste préservée dès lors qu’il est expressément prévu au contrat que celui-ci informe le consommateur que le fournisseur pourra être contacté tout au long du contrat en fonction des éléments d’information que seul l’utilisateur est à même de préciser. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-1 - art. 4.3 ; le jugement estime aussi qu’en mentionnant la possibilité d’obtenir des « éléments d’information généraux », il apparaît suffisamment clair que l’opérateur s’engage, non pas de manière parcellaire à délivrer des éléments d’information simplement généraux, mais à répondre de manière adéquate à toutes demandes des clients qui souhaiteraient bénéficier de l’ensemble des éléments généraux nécessaires à l’un quelconque des aspects de leur contrat ; N.B. si ce motif peut paraître en lui-même insuffisant, il convient de mentionner que la clause s’intitule bien « conseil tarifaire » et mentionne bien que le client peut contacter l’opérateur « pour s’assurer de l’adéquation du tarif souscrit en cas d’évolution de ses besoins »).

En sens contraire pour la Commission : la Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre à la charge du consommateur le devoir de s’assurer que le tarif souscrit correspond à ses besoins, alors que le devoir de conseil incombe au professionnel. Recomm. n° 2014-01/2 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 2 ; clauses visées mettant à la charge du consommateur le devoir de s’assurer que le tarif souscrit correspond à ses besoins, alors que l’obligation de conseil incombe au professionnel et abusive en ce qu’elle exonère le professionnel de son obligation de conseil au détriment du consommateur ; N.B. la Commission aurait aussi pu s’appuyer sur un renversement illicite de la charge de la preuve).

Modification des conditions générales. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet d’affranchir le professionnel de son obligation de communiquer au consommateur ou au non-professionnel tout projet de modification des conditions contractuelles. Recomm. n° 2014-01/24 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 24 ; clause visée prévoyant que le fournisseur « pourra » être portée à la connaissance du consommateur, illicite au regard de l’art. L. 121-90 [L. 224-10] et, maintenue dans les contrats, abusive).

B. DROITS ET OBLIGATIONS DU CONSOMMATEUR

Protection des données personnelles. N’est pas contraire à l’art. 32-1 de la loi du 6 janvier 1978, modifiée par la loi n° 2004-801 du 6 août 2004, la clause qui respecte la désignation des finalités de traitement des fichiers électroniques de façon suffisamment précise et explicite au regard de la terminologie employée par la CNIL, en distinguant, d’une part, la gestion du contrat de l’intéressé intéressant notamment la facturation et le recouvrement et, d’autre part, la conduite d’opérations commerciales sous forme de prospection commerciale, en subordonnant celle-ci à un consentement exprès. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-1 – art. 11 ; les conditions de consentement du client au regard des données personnelles peuvent valablement intervenir dans le cadre de l’acceptation générale des CGV lors de la souscription du contrat).

1. CALCUL DE LA CONSOMMATION

a. Exigence d’un relevé annuel

Principe : interdiction d’une facturation annuelle sur estimation. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet d’autoriser le professionnel à facturer annuellement la consommation du client, sur estimation en l’absence de relevé annuel, sans que cette absence soit imputable au consommateur ou au non-professionnel. Recomm. n° 2014-01/10 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 10 ; clause illicite contrevenant à l’art. L. 121-C. consom. qui dispose que toute offre de fourniture d’énergie permet, au moins un fois par an, un facturation de l’énergie consommée et, maintenue dans les contrats, abusive).

Absence de caractère abusif de la clause stipulant que le fournisseur adresse au client une facture établie en fonction de ses consommations réelles au moins une fois par an, sur la base des index transmis par le distributeur si le client a permis l’accès à ses index. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-1 – art. 7.2 ; N.B. la clause est conforme aux textes et le jugement écarte à juste titre l’argument de l’association soutenant que la mention « si le client a permis l’accès à ses index » contrevient à l’art. R. 212-1-4° C. consom. ; même solution : IV-B-2 - art. 10.1).

Conséquences pour le consommateur : accès au compteur. Il n’est pas contestable que tout consommateur d’énergie a pour obligation de permettre au fournisseur et gestionnaire du réseau de fourniture d’énergie d’accéder au moins une fois par an au compteur qui lui est attribué et qui demeure la propriété du fournisseur ; cette sujétion imposée au consommateur apparaît d’autant plus raisonnable et supportable qu’elle n’intervient qu’une fois par an, que les passages des agents de contrôle sont annoncés à l’avance et qu’il lui est loisible, en cas d’absence de sa part, d’effectuer lui-même un index de son relevé de consommation par correspondance (carte T) ; n’est pas abusive la clause stipulant qu’à défaut de relevé au cours des douze derniers mois du fait d’absences répétées du client, le distributeur (Enedis) peut demander un rendez-vous à la convenance du client pour un relevé spécial payant à la charge du client. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-1 – art. 6.5 ; autres arg. : 1/ il apparaît déraisonnable et excessif d’exiger du fournisseur de quantifier le nombre d’absences répétées susceptibles d’entraîner ce dispositif de rendez-vous payant afin de permettre le relevé annuel du compteur ; 2/ le client n’est en tout état de cause jamais privé de faire valoir l’existence d’un cas de force majeure ou de tout autre motif légitime pouvant justifier de ses absences répétées).

Clause relative aux rendez-vous manqués : force majeure. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de facturer au consommateur ou au non-professionnel de frais pour déplacement vain sans réserver le cas de force majeure. Recomm. n° 2014-01/21 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 21 ; clause visée prévoyant la facturation de frais pour déplacement vain si le client est absent et n’a pas annulé le rendez-vous plus de 48h à l’avance). § V. aussi TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (résumé ci-dessus).

Clause relative aux rendez-vous manqués : absence de réciprocité. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer au consommateur ou au non-professionnel des frais en cas de déplacement vain par sa faute sans réserver son droit à une indemnité lorsque le déplacement vain est imputable au professionnel. Recomm. n° 2014-01/20 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 20 ; clause apparemment essentiellement condamnée en raison de son absence de réciprocité, puisque le gestionnaire de réseau facture un déplacement vain du fait du consommateur, alors qu’en l’absence du gestionnaire, seul le fournisseur peut formuler auprès du gestionnaire une demande de paiement de frais d’un montant égal à celui facturé en cas de déplacement vain).

b. Relevé par le consommateur

Clauses excluant le relevé par le consommateur. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de ne pas prévoir l’auto-relève du client pour établir sa consommation réelle d’énergie. Recomm. n° 2014-01/4 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 4 ; clauses illicites au regard de l’ancien art. L. 121-91 C. consom. [devenu L. 224-12 C. consom.] et, maintenues dans les contrats, abusives). § N.B L’art. L. 224-12 alin. 4 C. consom. reprend les mêmes dispositions que l’ancien art. L. 121-91 C. consom. : « Le fournisseur est tenu d'offrir au client la possibilité de transmettre, par internet, par téléphone ou tout moyen à la convenance de ce dernier, des éléments sur sa consommation réelle, éventuellement sous forme d'index, à des dates qui permettent une prise en compte de ces index pour l'émission de ses factures. »

Supériorité d’un relevé par le gestionnaire du réseau sur un auto-relevé du consommateur. La seule obligation qui pèse sur le fournisseur est de facturer ses clients une fois par an en fonction de l'énergie consommée, étant rappelé que le relevé, le contrôle, la correction éventuelle et la validation des données de comptage incombent au distributeur, gestionnaire du réseau ; n’est pas abusive la clause qui prévoit que si le fournisseur dispose d'une auto relève et d'une relève réelle transmises concomitamment pour la même période de facturation, il est précisé que la relève réelle, transmise par le gestionnaire du réseau, sera prise en compte de manière prioritaire pour l'établissement de la facture. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135, confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd. § N.B. Compte tenu du souci légitime d’éviter les fraudes, le fait de privilégier la relève réelle semble indiscutable (comp. toutefois le cas du relevé erroné, où par ailleurs le contrat prive le consommateur du bénéfice de l’exception d’inexécution, quand bien même le montant excéderait la consommation réelle).

c. Dysfonctionnement des appareils de mesure

Panne du compteur. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir, en cas de dysfonctionnement des appareils de comptage, une facturation fondée sur une reconstitution forfaitaire de la consommation établie unilatéralement par le professionnel. Recomm. n° 2014-01/3 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 3 ; clauses prévoyant, en cas de dysfonctionnement des appareils de comptage, une facturation établie par comparaison avec des périodes similaires de consommation ou, à défaut, par analogie avec celle d’un point de livraison présentant des caractéristiques de consommation comparables, le client pouvant contester cette quantité corrigée auprès du distributeur, du fournisseur ou des tribunaux ; caractère abusif admis, compte tenu de l’étalissement unilatéral par le professionnel de ces reconstitutions forfaitaires).

Admission de la clause prévoyant, qu’en cas de dysfonctionnement des appareils de mesure, et à défaut d’historique disponible et exploitable, la consommation d’électricité est déterminée sur la base de celle de points de livraison présentant des caractéristiques de consommation comparables (puissance, option tarifaire, zone géographique), dès lors que l’association ne précise pas en quoi ce dispositif conventionnel de facturation sur consommation estimée, dans des situations exceptionnelles où aucun relevé de compteur n’a pu être effectué, est incompatible avec l’obligation générale de facturation en fonction de l’énergie consommée résultant des dispositions de l’art. L. 224-11 C. consom. qui précèdent, dont le libellé n’exclut pas l’application le cas échéant de ce mode de facturation par défaut ; il n’est pas illicite, dans des situations devant demeurer exceptionnelles, d’adopter conventionnellement un dispositif correctif par rapport à la consommation réelle en cas de dysfonctionnements techniques ayant empêché le calcul de l’énergie réellement consommée sur la période considérée, même si la défectuosité du dispositif d’enregistrement n’est pas imputable au consommateur et si ce dernier n’a pas la garde de son compteur. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-1 – art. 6.4 ; dispositif de régularisation, admis sous réserve de situations exceptionnelles par le Médiateur de l’énergie depuis 2010, le jugement indiquant qu’en tout état de cause la clause ne fait pas obstacle à la possibilité pour le client de contester rétroactivement ses factures pendant une durée maximale de cinq ans). § N.B. La solution posée est acceptable, à condition de donner sa pleine portée à la mention « à défaut d’historique disponible et exploitable », dès lors qu’il semble plus juste de se référer à des consommations antérieures moyennes du client, qu’à des moyennes objectives, chaque client pouvant avoir des pratiques de consommation différentes (étant observé que l’argument peut jouer dans les deux sens).

Rupture des plombs. Est abusive la clause qui stipule que « toute rupture des plombs de scellement des compteurs sera considérée comme une fraude et sera poursuivie comme telle », en ce qu’elle impute, en toute hypothèse, au client une fraude, sans réserver le cas d’un auteur inconnu, notamment en cas d’installation extérieure des scellés, et qu’elle inverse la charge de la preuve, en contravention avec l’ancien ’article R. 132-1-12° [212-1-12°] C. consom. ; Recomm. n° 2014-0 : Cerclab n° 5000 (N.B. Cette clause est critiquée par le considérant n° 18, mais n’a apparemment pas été reprise dans le dispositif qui ne contient pas de n° 19).

d. Possibililité d’une facturation sur estimation

Facturation périodique. Les dispositions de l'art. 2 de l'arrêté du 18 avril 2012 relatif aux factures de fourniture d'électricité ou de gaz naturel, à leurs modalités de paiement et aux conditions de report ou de remboursement des trop-perçus, pris notamment au visa de l'article 13 de la directive 2006/32 du 5 avril 2006, prévoient expressément que la facture « est établie au moins une fois par an en fonction de l'énergie effectivement consommée » ; la directive 2012/27 prévoit qu’« afin de permettre au consommateur de réguler sa propre consommation d'énergie, la facturation devrait être établie au moins une fois par an sur la base de la consommation réelle, et les informations relatives à la facturation devraient lui être communiquées au moins une fois par trimestre à sa demande ou s'il a opté pour une facturation électronique, ou deux fois par an dans les autres cas » ; n’est ni illicite, ni abusive, la clause qui prévoit, outre les modalités générales de facturation, des modalités particulières de facturation bimestrielle ou mensuelle et des modalités particulières de facturation annuelle. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135 (assignation du 25 février 2013), confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd. § V. aussi : Admission par l’association du fait que, sauf option de mensualisation, la fréquence d’envoi des factures tous les deux mois est, dans cette dernière version, conforme à la législation de protection contre les clauses abusives. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-1 - art. 7.1 et IV-B-2 - art. 10.1).

e. Tarification différenciée heures creuses / heures pleines

Tolérance sur les heures réelles de début et de fin de période. Admission de la clause stipulant que « les heures réelles de début et de fin des périodes tarifaires peuvent s’écarter de quelques minutes des horaires indiqués sur les factures », dès lors que le distributeur justifie que ce décalage de quelques minutes, en l’occurrence minime et pouvant se produire lors des basculements entre les heures creuses et les heures pleines, ne constitue qu’une incidence strictement technique de cette option tarifaire pouvant prévaloir sur les dispositions strictes du code de la consommation en raison des nécessités d’intérêt général en rapport avec les conditions d’exploitation de ce service de production et de distribution d’électricité (signal de basculement se traduisant par un appel de puissance qu’il est important de lisser pour des raisons de sécurité et d’optimisation économique). TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-1 – art. 4.1 ; jugement estimant que cette clause ne procède en définitive que d’un souci d’information plus exhaustive et transparente vis-à-vis du consommateur ; V. aussi IV-B-2 - art. 7.1 pour une autre clause similaire, avec des motifs – peu clairs – selon lesquels, dès lors que les sociétés EDF ou ENEDIS ne spécifient pas que le consommateur ne supportera pas les conséquences financières de ce décalage de périodes tarifaires, cette clause apparaît suffisamment explicite sur cette absence d’imputation financière vis-à-vis du consommateur dans ce cas de figure).

2. MODALITÉS DE PAIEMENT

Imposition du prélèvement automatique. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer le prélèvement automatique comme unique mode de paiement. Recomm. n° 2014-01/5 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 5 ; clause illicite comme contraire à l’article 13 de l’arrêté du 18 avril 2012 et, maintenue dans les contrats, abusive en ce qu’elle limite indûment la liberté de choix du moyen de paiement du non-professionnel ou du consommateur).

Imposition du prélèvement automatique en cas de facturation annuelle. N’est pas abusive la clause qui prévoit un mode de paiement unique, en l’espèce le prélèvement automatique, dans l'hypothèse où le client opte pour une facturation annuelle, dès lors que le client dispose, lors de la souscription du contrat, d'un choix entre plusieurs types de facturation lui offrant ainsi différents modes de paiement, conservant ainsi une liberté de choix entre plusieurs modes de paiement, notamment en cas d'option pour une facturation bimensuelle qui demeure la plus courante. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135, confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd.

Imposition du prélèvement automatique en cas de facturation mensuelle. S’agissant en l’occurrence d’un mode de réception des paiements qui ne peut s’exercer qu’à grande échelle sur un volume de plusieurs millions de clients, il est parfaitement légitime de n’envisager le service de paiement par mensualisation que dans le cadre du prélèvement automatique ; il apparaîtrait disproportionné et peu réaliste d’exiger du fournisseur l’acceptation d’un autre mode de paiement mensualisé. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-1 – art. 8.2 et IV-B-2 - art. 10.3 ; la sujétion imposée au consommateur n’est ni excessive, ni déraisonnable, d’autant que le prélèvement automatique ne constitue pas le seul moyen de paiement et que le client peut toujours opter pour des paiements volontaires suivant des fréquences supérieures à un mois).

Pénalisation de certains instruments de paiement. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer le paiement de frais pour l’utilisation d’un instrument de paiement donné. Recomm. n° 2014-01/6 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 6 ; est illicite la clause qui stipule que tout paiement par chèque ou TIP fera l’objet d’une facturation de frais, dès lors que l’article L. 112-12 CMF dispose que « le bénéficiaire ne peut appliquer de frais pour l'utilisation d'un instrument de paiement donné » et, maintenue dans les contrats, elle est abusive).

Interdiction d’un paiement en espèces. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de ne pas proposer un mode de paiement en espèces et d’appliquer des frais pour l’utilisation d’un mode de paiement donné. Recomm. n° 2014-01/7 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 7 ; clauses préovoyant uniquement un paiement par prélèvement automatique, chèque ou TIP, illicites en ce qu’elle excluent un paiement en espèce, en méconnaissance de l’arrêté du 18 avril 2012 relatif aux factures qui énonce que le fournisseur, en sus du mode de règlement par chèque, est tenu de proposer un mode de paiement en espèces et, maintenue dans les contrats, abusive). § N.B. L’art.13 de l’arrêté du 18 avril 2012 (« Arrêté du 18 avril 2012 relatif aux factures de fourniture d'électricité ou de gaz naturel à leurs modalités de paiement et aux conditions de report ou de remboursement des trop-perçus »), dispose « Le fournisseur est tenu de proposer le chèque et un mode de paiement en espèces dans les conditions prévues par le code monétaire et financier susvisé »

Modification du montant des mensualités. V. aussi ci-dessus, pour la modification des impôts et taxes.

Ayant à bon droit retenu que l’éventuel ajustement des mensualités n’entraînait aucune modification des conditions contractuelles au sens de l’article L. 121-90, devenu L. 224-10 C. consom. Cass. civ. 1^re, 26 septembre 2019 : pourvoi n° 18-10890 ; arrêt n° 752 ; Cerclab n° 8138 (fourniture d’électricité et de gaz naturel ; clause stipulant que « pour facturer au plus juste la consommation du client, [le fournisseur] peut ajuster, de manière justifiée et non arbitraire, les mensualités du client compte tenu des relèves réelles d’ERDF et des auto-relèves transmises par le client, de son historique de consommation, d’une modification tarifaire ou de classe de consommation, d’éventuelles erreurs de comptage de la part d’ERDF »), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135 (n’est pas abusive la clause stipulant que, pour facturer au plus juste la consommation du client, le fournisseur peut ajuster « de manière justifiée et non arbitraire, les mensualités du client compte tenu des relèves réelles du [gestionnaire du réseau] et des auto-relèves transmises par le client, de son historique de consommation, d'une modification tarifaire ou de classe de consommation, d'éventuelles erreurs de comptage du [gestionnaire du réseau], dès lors que les critères d'ajustement sont clairement et limitativement listés, le terme « notamment » ayant disparu dans la nouvelle rédaction, que les termes « de manière justifiée et non arbitraire » font référence à ces critères et nullement à une interprétation unilatérale du fournisseur, que ce réajustement éventuel n'entraîne pas de modification des conditions contractuelles et que l'ajustement est de l'intérêt du consommateur afin d'éviter qu'il ne se voit confronté au paiement d'un solde trop élevé à la fin de la période annuelle), confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd. § N.B. Les deux décisions ne sont pas totalement convaincantes, en ce qu’elles semblent uniquement répondre à la question de l’ajustement du montant, « lissé » en fonction de la consommation, ce qui laisse plusieurs questions en suspens. Tout d’abord, indépendamment de l’affirmation du caractère non arbitraire de la décision du fournisseur, impossible à vérifier, il aurait fallu indiquer la portée exacte du terme « justifié », or, d’expérience, le calcul n’est jamais explicité au consommateur. Ensuite, l’association visait aussi la modification de la date d’exigibilité qui, si elle a été fixée, s’apparente à une modification du contrat. Enfin, une erreur de comptage d’ERDF peut impliquer un trop-perçu devant donner droit à un remboursement rapide et non à un étalement sur les factures suivantes.

Comp. : la Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet d’autoriser le professionnel à modifier unilatéralement le montant des mensualités sans mettre le consommateur ou le non-professionnel en mesure d’en comprendre les raisons. Recomm. n° 2014-01/9 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 9 ; clauses visées : le fournisseur peut « pour justes motifs, notamment au vu des informations techniques», modifier le montant des mensualités ; clause laissant à la seule appréciation du fournisseur cette modification sans que le consommateur ou le non-professionnel soit en mesure d’en comprendre les raisons, notamment eu égard au caractère imprécis de l’expression « au vu des informations techniques »).

3. FACTURATION

Imposition d’une facture électronique. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer au consommateur de recevoir sa facture uniquement par voie électronique, sans son accord exprès et préalable. Recomm. n° 2014-01/8 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 8 ; clause illicite au regard de l’art. 2 de l’arrêté du 18 avril 2012 qui dispose que « la facture est adressée au consommateur sur un support papier ou, avec son accord exprès et préalable, sur un autre support durable à sa disposition » ; que cette clause est illicite et, maintenue dans les contrats, abusive).

Facturation des frais d’envoi. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre à la charge du consommateur ou du non-professionnel des frais pour l’acheminement des factures sur support papier. Recomm. n° 2014-01/11 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 11 ; clauses visées : « les factures seront adressées par voie postale moyennant le paiement d’un surcoût de 0,80 euros TTC par mois au titre des frais de traitement, sauf dérogation figurant dans les Conditions Particulières » ; clause illicites, contraire l’arrêté du 18 avril 2012 relatif aux factures qui prévoit, en ses articles 1er et 2, que le fournisseur est tenu de délivrer sans frais et avant paiement une facture au consommateur et que, sauf accord de la part de celui-ci concernant l’utilisation d’un autre support durable, le fournisseur doit lui adresser les factures sur support papier, et, maintenue dans les contrats, abusive).

Contestation des factures : délai et faculté de suspendre les paiements. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de modifier la durée légale de la prescription. Recomm. n° 2014-01/12 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 12 ; clauses visées prévoyant un délai réduit, entre 3 mois et 4 ans, au-delà duquel le consommateur ou le non-professionnel ne peut plus contester le montant de la facture ; au regard des art. L. 137-1 C. consom.et 2224 C. civ. ces clauses qui laissent croire au consommateur qu’il ne pourra plus agir pour contester la facturation après le délai mentionné au contrat, sont illicites et, maintenues dans les contrats, abusives).

Jugé que n’est pas abusive la clause qui stipule que toute réclamation devra être adressée dans le délai légal de la prescription, soit cinq ans à compter du jour où le client a eu ou aurait dû avoir connaissance de son droit à agir, à charge pour lui de transmettre au fournisseur tous les éléments de nature à justifier sa réclamation, en ajoutant que cette réclamation ne suspend pas l'obligation de paiement du client, aux motifs que cette clause ne fait qu'informer le client du délai de prescription pour agir en cas d'erreur de facturation, le montant réclamé étant par définition justifié à l'égard du client par l'établissement des relevés sous la responsabilité du gestionnaire du réseau à l'issue du processus contenu dans d’autres clauses. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135, confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd. § N.B. Compte tenu des indications données (qui n’incluent pas la reproduction des articles sur la procédure de relevé), la mention finale relative à l’absence de suspension des paiements pourrait paraître abusive, contraire à l’art. R. 212-1-5° C. consom., en ce qu’elle prive le consommateur du bénéfice de l’exception d’inexécution, par exemple dans le cas d’un relevé erroné aboutissant à une surfacturation injustifiée. La solution peut être justifiée par le fait que ces relevés incombent au gestionnaire et donc qu’un relevé erroné n’engage pas la responsabilité du fournisseur. Cette analyse prête toutefois à discussion. Tout d’abord, si la qualité d’intermédiaire du fournisseur pour la conclusion du contrat de distribution est admissible de façon globale, cette analyse n’est nullement incompatible avec le fait que pour l’établissement des relevés et de leur exactitude, le gestionnaire soit ponctuellement le mandataire du fournisseur ou l’exécutant pour son compte. Par ailleurs, il ne faut pas oublier qu’en principe, nul ne peut se délivrer une preuve à soi-même, que la preuve de consommation par des compteurs (d’eau, de gaz ou d’électricité) n’est qu’un tempérament à cette règle qui suppose que le professionnel assume la charge des dysfonctionnements de l’appareil ou de ses manquements dans l’établissement des relevés. Il n'y a aucune raison pour que le consommateur soit obligé de faire l’avance de sommes qui ne sont pas dues, à charge ensuite de reverser les sommes non dues (il ne semble pas possible d’assimiler le trop-perçu visé par les textes et correspondant au jeu normal d’une facturation par estimation, au non-dû qui aboutit à permettre d’imposer un paiement ne correspondant à aucune prestation, en raison d’un manquement du professionnel ou de celui qui agit pour son compte). A tout le moins, les contrats devraient prévoir une procédure de sauvergarde, par exemple en obligeant le fournisseur à contacter le consommateur en cas de relevé anormalement élevé, avant de procéder au paiement par prélèvement automatique ou d’émettre un TIP, une telle obligation relevant purement et simplement de l’obligation d’exécution de bonne foi du contrat.

4. SANCTION DES RETARDS DE PAIEMENT

Délai de régularisation. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre une pénalité à la charge du consommateur ou du non-professionnel qui manquerait à son obligation de paiement dans le délai contractuel, sans le mettre en mesure de bénéficier effectivement de ce délai. Recomm. n° 2014-01/13 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 13 ; clauses visées fixant le point de départ des pénalités à la date d’émission de la facture et privant de ce fait le consommateur du bénéfice effectif du délai de paiement).

Pénalités de retard réciproques. Après avoir relevé que la pénalité mise à la charge du consommateur en cas de retard de paiement faisait l’objet d’une pénalité réciproque à son profit en cas de manquement du fournisseur à ses propres obligations, la cour d’appel en a déduit qu’aucun déséquilibre significatif au détriment du consommateur n’était démontré et ainsi, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision. Cass. civ. 1^re, 26 septembre 2019 : pourvoi n° 18-10890 ; arrêt n° 752 ; Cerclab n° 8138 (fourniture d’électricité et de gaz naturel), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135 (absence de caractère abusif de la clause stipulant qu’« après mise en demeure restée infructueuse à l'issue d'un délai de 20 jours, les sommes dues seront majorées de pénalités de retard calculées sur la base d'une fois et demie le taux d'intérêt légal appliqué au moment de la créance TTC », le montant de ces pénalités ne pouvant être inférieur à 7,50 euros, dans la mesure où la perception d'un taux légal majoré ne peut être réclamée qu'au débiteur d'une somme d'argent et où aucun déséquilibre significatif entre les parties n'est démontré ; N.B. le contrat stipulait une clause réciproque de 7,5 euros en cas de manquement du fournisseur, même si l’argument n'est pas invoqué par l’arrêt pour justifier la clause, argument apparemment retenu au contraire par la Cour de cassation), confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd. § N.B. La réciprocité dans le principe reste largement illusoire en pratique, dès lors que le consommateur aura beaucoup de mal à la faire jouer, à condition qu’il la connaisse, alors que le fournisseur qui privilégie le paiement par prélèvement peut imputer directement la somme au consommateur.

Pénalités non réciproques. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre une pénalité à la charge du consommateur ou du non-professionnel sans prévoir une pénalité du même ordre à l’encontre du professionnel qui n’exécuterait pas les siennes. Recomm. n° 2014-01/14 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 14 ; clauses mettant à la charge du consommateur ou du non-professionnel des pénalités en cas de retard dans l’exécution de son obligation de paiement alors que les contrats ne prévoient aucune pénalité à l’encontre du professionnel en cas de retard dans l’exécution de ses propres obligations de fourniture ou de restitution d’un trop perçu).

Pénalités de retard incluant un minimum forfaitaire. Refus « d’annulation » de la clause, ni illicite, ni disproportionnée, stipulant « les sommes restant dues sont majorées, de plein droit et sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure préalable, de pénalités de retard calculées sur la base d’une fois et demie le taux d’intérêt légal appliqué au montant de la créance toutes taxes comprises (TTC). Ces pénalités sont exigibles à compter du jour suivant la date de règlement inscrite sur la facture jusqu’à la date de réception des fonds par EDF. Le montant de ces pénalités ne peut être inférieur à 7,50 € TTC », aux motifs, qu’en dépit de la recommandation n° 2014-01/14, le principe d’imposition de pénalités de retard en cas de défaut de paiement des facturations est usuellement admis en jurisprudence et dans la législation, qu’il n’est par ailleurs pas contestable, au regard de l’objection de défaut de réciprocité, que les sociétés EDF et ENEDIS sont elles-mêmes assujetties à des pénalités de retard en cas de manquement à leur obligation de remboursement dans un certain délai en cas de trop-perçu (depuis 2014) et que, d’une manière générale, tout manquement du fournisseur à son obligation principale de fourniture d’énergie est lui-même sanctionnable par la mobilisation de différentes clauses des CGV (à titre d’exemple, abattements), sans préjudice des obligations supplémentaires encourues en termes de dommages-intérêts, et qu’enfin, il est également admis en jurisprudence que les dispositions de droit commun des art. 1231 et 1231-6 C. civ., supplétives, ne sont pas applicables en cas de stipulations mobilisables de plein droit prévoyant des intérêts moratoires contractuels et des dommages-intérêts fixes à titre de clause pénale pour cause de retard.  TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-1 – art. 8.1 et IV-B-2 - art. 11.1 ; autres arg. : aucun texte législatif ou réglementaire n’impose de rappeler ou de reproduire les dispositions de l’art. 1231-5 C. civ. relatif au régime général des clauses pénales à l’occasion des clauses contractuelles prévoyant des clauses pénales pour retard de paiement). § N.B. La décision est contestable, dès lors que la date de paiement figure sur une facture et qu’en dehors du cas du prélèvement automatique, on ne peut imputer à un cocontractant un retard dans un paiement dont la date et le montant lui sont inconnus. Par ailleurs, le montant forfaitaire de 7,5 euros peut aboutir à des disproportions considérables au regard du préjudice subi pour les sommes et les retards faibles, qui sont les plus nombreux (pour un retard de paiement de 15 jours d’une somme de 30 euros, avec un taux légal à 3 %, majoré à 4,5 %, le préjudice est de 0,055 euros, soit 136 fois moins que la pénalité !).

Restitution du trop-perçu. Absence de caractère abusif, faute de critique de l’association, de la clause stipulant que lorsqu'une facture fait apparaître un trop perçu inférieur à 25 euros, les sommes dues par le fournisseur seront reportées sur la facture suivante, sauf demande contraire du client, et qu’au-delà de ce seuil, le fournisseur procédera au remboursement dans un délai de 15 jours, à compter de l'émission de la facture, par chèque ou virement bancaire, aucun escompte n’étant appliqué en cas de paiement anticipé. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135, confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd.

La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de ne pas respecter en cas de trop perçu supérieur à vingt-cinq euros le délai réglementaire de remboursement de quinze jours à compter de l’émission de la facture. Recomm. n° 2014-01/17 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 17 ; clause illicite contraire à l’art. 14 de l’arrêté du 18 avril 2012 qui prévoit que le fournisseur est tenu de respecter le délai de remboursement de quinze jours à compter de l’émission de la facture lorsque le trop perçu est supérieur à vingt-cinq euros, et maintenue dans les contrats, abusive).

5. OBLIGATIONS EN LIEN AVEC L’INSTALLATION

Conformité de l’installation. Rejet de la demande « d’annulation » de la clause autorisant le distributeur à suspendre l’accès au RPD et interrompre la fourniture en électricité en cas de « non-justification de la conformité des installations à la réglementation et aux normes en vigueur », dès lors que cette clause se borne à rappeler au client qu’il doit personnellement disposer d’une installation conforme aux normes en vigueur, lorsque celles-ci existent, dans un seul but de garantie de sécurité des personnes occupant les locaux immobiliers faisant l’objet des contrats de fourniture d’énergie ainsi que de sécurité publique, et que son libellé ne permet pas d’inférer que le fournisseur ou le distributeur pourraient imposer au consommateur le respect de normes de conformité auxquelles son installation ne serait pas soumise en raison de sa date. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-2 - art. 13.2 ; association soutenant que la clause était abusive dans la mesure où elle met à la charge du client une obligation manifestement disproportionnée en lui imposant la norme technique d’installation électrique intérieure NF-C-15-100 qui n’est applicable qu’aux constructions neuves ou aux rénovations immobilières).

Obligation de précaution du client. Admission de la clause stipulant qu’« il appartient au client de prendre les précautions utiles, adaptée à ses usages, pour se prémunir contre les conséquences des interruptions et défauts dans la qualité de la fourniture », dès lors que l’ensemble des dispositions protectrices du code de la consommation ne dispense pas l’utilisateur de son élémentaire obligation de prudence résultant du droit commun des obligations. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-1 – art. 5.1 ; jugement estimant que la clause ne tend qu’à rappeler au client son obligation d’exécuter ses engagements conventionnels en demeurant de bonne foi, ce qui ne dispense aucunement l’opérateur de son obligation de conseil en fonction des éléments particuliers d’informations qui lui sont fournies par son client ; N.B. le jugement rappelle aussi que la faute du client peut toujours conduire à la réduction ou au rejet de sa prétention, faute dont la charge de la preuve incombe à l’opérateur et qui, sans être à l’origine du fait générateur des dommages, a néanmoins objectivement pu en aggraver les conséquences dommageables, mais la stipulation ne doit pas être interprétée comme exonérant l’opérateur des conséquences de sa responsabilité, les clients n’étant pas tenus d’être tous équipés d’un groupe électrogène ou d’alimentation de substitution).

Non-respect des utilisations autorisées. Rejet de la demande « d’annulation » de la clause autorisant l’interruption de la fourniture d’électricité par le fournisseur ; à l’expiration d’un délai de quinze jours suivant l’envoi d’une lettre RAR valant mise en demeure restée infructueuse, « en cas d’utilisation par le client de l’électricité fournie dans un but ou des conditions autres que celles prévues au contrat », dès lors que les buts et conditions d’utilisation de l’électricité tels que définis dans les contrats de souscription (à titre d’exemples : usage personnel, pérennité de l’adresse indiquée) sont suffisamment clairs et précis pour permettre au client de connaître à l’avance qu’il s’expose à une suspension ou à une interruption de fourniture d’énergie dès lors qu’il en effectue un usage non-contractuel ; tout usage autre que de consommation conforme à l’objet du contrat n’a donc pas besoin de faire l’objet d’une définition qui, en tout état de cause ne serait par définition qu’énumérative et non limitative. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-2 - art. 13.1 ; jugement écartant implicitement le grief de l’association tiré de l’art. R. 212-1-4° C. consom., en notant que l’aménagement une obligation d’avertissement ou de mise en garde pendant avec un délai de quinze jours permet au client de s’expliquer avec le fournisseur ou le distributeur avant la décision de suspension ou d’interruption d’énergie en cas de divergences entre les parties quant à la lecture du contrat et l’utilisation qui en est faite).

C. OBLIGATIONS DU PROFESSIONNEL

Intervention sur le réseau : information des clients. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir des modes d’avertissement ne garantissant pas l’information effective du consommateur ou non-professionnel sur l’interruption programmée de la fourniture d’énergie. Recomm. n° 2014-01/30 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 30 ; commission estimant que l’information, notamment par voie de presse ou d’affichage, ne garantit pas une information effective du consommateur ou du non-professionnel sur l’interruption programmée de la fourniture d’énergie).

1. RÉGIME POSTÉRIEUR À LA LIBÉRATION DU MARCHÉ

Nature de l’obligation. Jugé qu’il n’apparaît pas sérieusement contestable que l’obligation contractuelle du distributeur d’électricité, dont l’activité ne correspond pas, en termes de délivrance, à une vente ordinaire de marchandises, ne peut être qualifiée d’obligation de résultat dans la mesure où la fourniture de courant électrique peut techniquement subir des interruptions inopinées provoquées par des aléas que le fournisseur doit s’efforcer de supprimer en apportant dans l’accomplissement de sa prestation un maximum de diligences, ce qui se rattache dès lors à l’obligation de moyens. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-2 - art. 15.1). § N.B. le jugement s’inscrit dans une analyse du contrat unique rendant le fournisseur responsable du distributeur, solution condamnée par la Cour de cassation ; réduite à son obligation d’achat d’électricité en vue de la revente, l’obligation du fournisseur est bien une obligation de résultat. Quant au distributeur, la qualification d’obligation de moyens est également discutable.

Responsabilité du professionnel : clause pénale. V. pour la stipulation plutôt inhabituelle d’une clause pénale en cas de manquement du fournisseur à ses obligations : absence de caractère abusif de la clause prévoyant qu'en cas de constat par le client du non-respect par le fournisseur de ses obligations contractuelles ne pouvant être directement imputées au gestionnaire du réseau, le fournisseur sera redevable, à compter de la réception de la demande du client, d'une pénalité dont le montant ne peut être inférieur à 7,50 euros TTC. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135 (arrêt notant qu'aucune critique n'est formulée), confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd. § N.B. La clause reste ambiguë, puisqu’elle laisse le montant à la discrétion du fournisseur et que son montant risque de s’avérer dérisoire, ce qui peut contrevenir aux art. R. 212-1-4° et 6° C. consom., irrégularités que le juge a l’obligation de relever d’office

Responsabilité du fournisseur : absence de responsabilité au titre de la gestion du réseau. Ayant à bon droit retenu qu’en instituant un contrat unique souscrit par le consommateur auprès du fournisseur d’énergie, qui reçoit mandat de son client de signer en son nom et pour son compte le contrat le liant au gestionnaire du réseau de distribution, seul tenu d’assurer l’exécution des prestations relatives à l’accès et à l’utilisation de ce réseau, le législateur n’avait entendu ni remettre en cause l’existence d’une double relation contractuelle unissant le consommateur à chacun des opérateurs ni modifier les responsabilités respectives de ceux-ci envers celui-là, la cour d’appel en a exactement déduit que la clause litigieuse n’avait pas pour effet de limiter la responsabilité contractuelle de la société, de sorte qu’elle n’était pas abusive. Cass. civ. 1^re, 26 septembre 2019 : pourvoi n° 18-10890 ; arrêt n° 752 ; Cerclab n° 8138 (fourniture d’électricité et de gaz naturel ; clause stipulant que la responsabilité du fournisseur « ne peut être engagée (i) en cas de manquement d’ERDF à ses obligations, y compris contractuelles, à l’égard du Client, (ii) en cas de dommages subis par le Client en raison d’un manquement de sa part, (iii) en cas d’interruption de fourniture d’électricité consécutive à une résiliation, (iv) ou lorsque l’éventuel manquement de Direct Energie est causé par la survenance d’un cas de force majeure »), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135 (n'est pas abusive la clause stipulant que la responsabilité du fournisseur ne peut être engagée en cas de manquement du gestionnaire du réseau à ses obligations, y compris contractuelles, à l'égard du client, en cas de dommages subis par le client en raison d'un manquement de sa part, en cas d'interruption de fourniture d'électricité consécutive à une résiliation ou lorsque l'éventuel manquement du fournisseur est causé par la survenance d'un cas de force majeure, en ce qu’elles n’ont pas pour effet de limiter la responsabilité contractuelle du fournisseur ; même solution pour la clause stipulant que le gestionnaire de réseau supporte envers le client les obligations liées à l'acheminement de l'électricité, ainsi que de qualité et de continuité de l'alimentation), confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd.

En sens contraire, antérieurement à l’arrêt de cassation : le cocontractant et interlocuteur contractuel unique demeure contractuellement responsable et garant de l’ensemble des préjudices pouvant être causé au consommateur du fait de l’inexécution par le fournisseur ou par le distributeur (ou gestionnaire du réseau de distribution) de l’une quelconque de ses obligations contractuelles résultant de ce document contractuel unique, qui ne peut donc par définition, mais également du fait de l’interdépendance et de l’interconnexion de la plupart des clauses de cette formule tripartite, permettre une quelconque division des recours éventuels du consommateur. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-2 - art. 14 et IV-B-2 - art. 15.2 ; clause exonérant le fournisseur en cas d’interruption de la fourniture ; autres arg. : 1/ l’obligation légale de reproduction, dans un annexe du contrat unique, des clauses réglant les relations entre le fournisseur et le distributeur et précisant les responsabilités respectives de chacun de ces opérateurs ne constitue dès lors qu’une simple obligation d’information supplémentaire pour le consommateur sur un régime de répartition finale de responsabilités qui ne peut s’appliquer qu’entre ces deux opérateurs dans le cadre de leurs relations propres, le cas échéant pour la mise en œuvre d’actions récursoires entre ces deux opérateurs ; 2/ il n’apparaît pas contestable que le législateur ait eu pour intention, postérieurement à la dissociation des fonctions de production et des fonctions de distribution d’énergie issue de la réglementation européenne sur la liberté de la concurrence, d’aménager au profit des droits des consommateurs le maintien d’un dispositif identique à celui était « (…) existant à l’époque où fournisseur et gestionnaire étaient la même personne morale et où aucune distinction n’était opérée selon les différentes obligations » ; 3/ toute gestion par le fournisseur des demandes consécutives à la distribution de l’énergie a ainsi nécessairement pour corollaire d’en être responsable à l’égard du consommateur, le fournisseur disposant en définitive d’une action récursoire vis-à-vis du distributeur en cas de manquement du gestionnaire à ses obligations propres ; 4/ il est admis par la jurisprudence de la Cour de cassation que dans le cadre d’un contrat conclu à distance, ce qui est généralement le cas pour la plupart des contrats de fourniture d’électricité et de gaz, le prestataire de service auquel le professionnel a recours pour l’exécution d’un contrat conclu à distance n’est pas un tiers au contrat, alors que ce professionnel est responsable de plein droit à l’égard du consommateur de la bonne exécution de l’ensemble des obligations de ce contrat).

Responsabilité du professionnel : exonération par la force majeure. N'est pas abusive la clause stipulant que la responsabilité du fournisseur ne peut être engagée lorsque l'éventuel manquement du fournisseur est causé par la survenance d'un cas de force majeure, en ce qu’elle n’a pas pour effet de limiter la responsabilité contractuelle du fournisseur. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135, confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd. § N.B. Cette situation doit être distinguée du jeu de l’exception d’inexécution, qui n’est pas subordonnée à ce que l’inexécution soit imputable au débiteur. Une absence de fourniture justifie la suspension de l’obligation quelle qu’en soit la cause et les clauses contraires sont prohibées par l’art. R. 212-1-5° C. consom. La clause examinée par la Cour doit être rapprochée de celle décrite ci-dessus et stipulant que les réclamations du consommateur ne suspendent pas son obligation au paiement. Si tel était le cas, cela signifierait que le contrat de fourniture d’électricité a été totalement financiarisé, pour ainsi dire à l’envers de ce qui se pratique dans les locations financières sans option d’achat, puisque c’est le vendeur qui aurait droit au paiement du prix quand bien même il ne livre pas… § N'est pas abusive, contraire aux art. R. 212-1, 5° et 6° C. consom., la clause concernant la continuité et la qualité de fourniture d’électricité qui stipule que le fournisseur « s’engage […] à mettre en œuvre tous les moyens pour assurer une fourniture continue d’électricité », sauf force majeure et notamment « lorsque la fourniture d’électricité est affectée pour des raisons accidentelles, sans faute de la part d’ERDF, d’interruptions dues au fait imprévisible et irrésistible d’un tiers », dès lors qu’elle se réfère à la force majeure, définie comme un fait imprévisible et irrésistible, à l’exclusion des limites des techniques concernant le réseau ou le système électrique existant au moment de l’incident qui étaient précédemment mentionnées et qui ne figurent plus dans la clause. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-1 – art. 5.1 ; « il est parfaitement admis que des dommages causés par des faits accidentels et non maîtrisables imputables à des tiers peuvent également revêtir le caractère de la force majeure, d’autant que les éléments d’imprévisibilité et d’irrésistibilité y sont expressément mentionnés »).

Pour des clauses étendant la notion : la Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel par le moyen d’une définition de la force majeure plus large que celle du droit commun. Recomm. n° 2014-01/22 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 22 ; contrats définissant la force majeure « comme tout événement extérieur à la volonté de la partie affectée, imprévisible, ne pouvant être surmonté par la mise en œuvre des efforts raisonnables auxquels celle-ci est tenue en sa qualité d’opérateur prudent et raisonnable, l’empêchant temporairement d’exécuter tout ou partie des obligations qui lui incombent au titre du(des) Contrat(s ») »).

Comp. : absence de caractère abusif de la clause stipulant qu’aucune « des parties n’encourt de responsabilité vis-à-vis de l’autre à raison des dommages ou défaut d’exécution qui sont la conséquence du fait d’un tiers ou d’un événement constitutif d’un cas de force majeure », dès lors que, la survenance du fait d’un tiers, pouvant demeurer constitutive d’un cas de force majeure du fait des mêmes critères d’imprévisibilité, d’irrésistibilité et extériorité, n’a donc pas pour effet de rendre opposable au fournisseur une obligation de résultat au titre de l’obligation de délivrance et que cette clause n’est pas exonératoire de sa responsabilité. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-2 - art. 15.1 ; N.B. le jugement n’est pas très clair, dès lors que la clause faisait bien du fait du tiers une cause propre d’exonération, sans qu’il remplisse nécessairement les conditions de la force majeure, solution contestable pour une obligation de résultat, mais aussi de moyens, le fait du tiers n’excluant pas la faute du fournisseur).

Responsabilité du professionnel : clauses exonératoires générales. V. pour la Commission des clauses abusives, ne distinguant pas clairement les obligations du fournisseur et du gestionnaire : la Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations. Recomm. n° 2014-01/18 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 18 ; clauses visées : le professionnel « exclut toute responsabilité quant aux éventuels dommages indirects, immatériel et financiers » il appartient « de manière générale au client de prendre toutes les précautions élémentaires », sans autre précision, « pour se prémunir contre les conséquences des interruptions et défauts dans la qualité de la fourniture d’énergie » ; « en toute hypothèse et pendant la durée du contrat, le professionnel ne pourra être amené à verser pour l’ensemble des dommages susceptibles d’intervenir lors de l’exécution du contrat un montant supérieur » à une certaine somme ; « en aucun cas la responsabilité du Fournisseur ne pourra être engagée s’il est constaté des anomalies de facturation des consommations d’eau chaude sanitaire. Le Client fera son affaire de tout contentieux lié à la facturation des consommations d’eau chaude sanitaire pouvant survenir, notamment avec les Copropriétaires » ; clauses interdites par l’art. R. 132-1, 6° C. consom. [R. 212-1-6°]).

Contrat unique : reversement des pénalités dues par le distributeur. Admission par l’association de la conformité de la clause modifiée selon laquelle l’opérateur reverse automatiquement au client une pénalité égale à 20 % de la part fixe annuelle du tarif d’utilisation du RPD, par période de 6 heures d’interruption d’alimentation, cette pénalité s’appliquant sans préjudice d’une éventuelle indemnisation au titre d’un autre article. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-1 – art. 5.1).

2. RÉGIME ANTÉRIEUR À LA LIBÉRATION DU MARCHÉ

Responsabilité du fournisseur : interruption de fourniture. L'art. 2 du décret n° 78-464 du 24 mars 1978 est une disposition de caractère général qui s'applique à tous les contrats de vente conclus entre des professionnels et des non-professionnels ou consommateurs et rien ne permet d'exclure de son champ d'application le contrat conclu entre EDF et ses abonnés ; est interdite comme abusive au sens de ce texte et doit être réputée non écrite la clause d’un contrat de fourniture en moyenne tension, qui a pour effet de réduire considérablement le droit à réparation desdits abonnés en cas de dommages résultant d'interruptions inopinées de fourniture. CA Angers (1^re ch. B), 16 décembre 1987 : RG n° 658/86 ; arrêt n° 783 ; Cerclab n° 654 (clause écartée : « à moins de faute lourde établie, l'indemnité due par l'EDF ne pourra dépasser, par interruption et dans la limite du préjudice subi par l'abonné, le prix du courant vendu au cours d'une journée moyenne, au point de livraison considéré, la moyenne journalière étant établie sur la base du dernier relevé. Pour une même journée, le montant total de l'indemnité ne pourra dépasser deux fois le prix du courant vendu au cours d'une journée moyenne »), confirmant TGI Angers, 11 mars 1986 : RG n° 1906/1985 ; JCP 1987. II. 20789, note Gridel ; Cerclab n° 657. § V. aussi pour une clause limitative de responsabilité : V. en faveur du caractère abusif d’une clause limitative de responsabilité : T. com. Aubenas, 9 février 1988 : RG n° 84/633 ; jugt n° 97 ; Cerclab n° 2740 (clause abusive, illicite et au surplus inapplicable en raison d’une faute lourde), infirmé quant au domaine par CA Nîmes (2^e ch.), 8 mars 1990 : RG n° 88-1496 ; arrêt n° 211 ; Cerclab n° 1077 ; Petites affiches 15 août 1990, note L. Boy (loi du 10 janvier 1978 inapplicable aux relations entre professionnels ; faute lourde admise).

Responsabilité du fournisseur : dommages chez l’abonné. Caractère abusif de la clause exonérant le fournisseur d’électricité de toute responsabilité pour un sinistre survenu dans les locaux de l’abonné en aval du compteur, quelle qu’en soit l’origine, quand bien même cette cause serait née d'une défaillance du réseau de distribution lui appartenant. CA Bordeaux (1^re ch. A), 2 juin 1997 : RG n° 04/006692 ; arrêt n° 3079 ; Cerclab n° 1040 ; Juris-Data n° 048868 ; Bull. inf. C. cass. 1997, n° 1490 (protection accordée à une commune contre une régie d’électricité, professionnel de la distribution d'électricité en situation locale de monopole), sur appel de TGI Bordeaux (4^e ch. civ.), 6 septembre 1994 : RG n° 3283/93 ; Cerclab n° 1008 (problème non examiné).

D. RÉSILIATION ET FIN DU CONTRAT

1. RÉSILIATION

Résiliation pour manquement du consommateur : manquements mineurs. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir la résolution du contrat par le professionnel pour non-respect par le consommateur ou le non professionnel de l’une quelconque de ses obligations, fût-elle mineure. Recomm. n° 2014-01/26 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 26).

Résiliation pour manquement du consommateur : préavis. Absence de caractère abusif, au regard de l’art. R. 212-2-4° C. consom. de la clause qui permet au fournisseur de résilier le contrat à l’issue d’une période globale de 45 jours. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-1 – art. 8.4 ; jugement estimant que le dernier délai de dix jours doit être pris en compte dans son insertion dans une durée totale de 45 jours : 15 jours de délai de paiement de la facture, 20 jours sous peine de réduction ou de suspension de la fourniture d’électricité et délai final de 10 jours).

Résiliation par le professionnel en cas de suspension du contrat. Annulation de la clause permettant au fournisseur de résilier le contrat lorsque sa suspension en raison d’un événement de force majeure se prolonge pendant plus d’un mois à compter de la date de sa survenance, dès lors qu’elle contrevient à l’art. 1218 C. civ., dont il résulte qu’en cas d’empêchement lié à un événement de force majeure temporaire, le contrat ne peut être résilié mais doit être simplement suspendu, alors qu’en outre, cette clause, qui tend à considérer qu’un événement de force majeure ne peut plus être temporaire au-delà d’une durée d’un mois à compter de sa date de survenance, n’offre la faculté de résiliation qu’au seul fournisseur et impose un délai d’un mois trop bref au regard de la prévision d’une date possible de retour à la normale. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-2 - art. 14.2 et 16.2).

Résiliation par le consommateur en cas de suspension du contrat. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il ne pourrait résilier le contrat à tout moment. Recomm. n° 2014-01/23 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 23 ; clause abusive laissant croire au consommateur ou au non-professionnel qu’en cas de suspension du contrat, il ne disposerait plus du droit de résilier le contrat à tout moment, qu’il tient de l’art. L. 121-89 C. consom.).

Résiliation par le consommateur : durcissement du régime légal. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet d’aggraver, au détriment du consommateur ou du non professionnel, les modalités de résiliation du contrat telles qu’énoncées par l’art. L. 121-89 C. consom. [V. L 224-14 et 15 C. consom.] Recomm. n° 2014-01/25 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 25 ; clause illicite et, maintenue dans le contrat, abusive).

2. SUITES DE LA FIN DU CONTRAT

Consommations postérieures à la fin du contrat. Est sans objet la demande de l’association concernant le caractère abusif de la clause prévoyant que le client est responsable des consommations enregistrées jusqu'à la date de résiliation et sera redevable des sommes liées à l'exécution du contrat jusqu'à cette date, y compris les éventuels frais appliqués par le gestionnaire du réseau, le fournisseur émettant une facture de résiliation sur la base des index transmis par ce dernier et ne pouvant voir sa responsabilité recherchée pour toutes les conséquences liées à l'interruption de fourniture par le gestionnaire du réseau, dès lors que l’association se contente pour critiquer cette stipulation de se réfèrer à l'argumentation développée dans le cadre des anciennes conditions de vente, qui prévoyaient que cette responsabilité ne pouvait être recherchée qu'en cas d'interruption de fourniture résultant d'une faute du fournisseur, condition qui n'a pas été reprise dans les nouvelles conditions. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135, confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd.

Comp. : la Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre à la charge du consommateur ou du non professionnel dont le contrat a pris fin des consommations d’énergie et des pénalités dont il n’est pas établi qu’elles lui soient imputables. Recomm. n° 2014-01/31 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 31 ; clause estimant que toute consommation après la fin du contrat, non couverte par un nouveau contrat, est anormamle et sera facturée au prix des conditions particulières avec une majoration de 25 %).

E. LITIGES

Absence d’information sur la possibilité de saisir le médiateur national de l’énergie (MNE). La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de donner une information incomplète au regard des prescriptions légales sur les modes de règlements amiables et contentieux des litiges. Recomm. n° 2014-01/28 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 28 ; sont illicites au regard de l’ancien art. L. 121-87-15° C. consom. [devenu L. 224-3-15°] et, maintenues dans les contrats, abusives les clauses qui ne mentionnent pas la possibilité de saisir le médiateur national de l’énergie).

Médiation ou conciliation obligatoire. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il ne peut introduire une action en justice ou saisir le médiateur national de l’énergie qu’après épuisement de la procédure de réclamation interne à l’entreprise. Recomm. n° 2014-01/27 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 27 ; clause visée prévoyant que le médiateur national de l’énergie (MNE) peut être saisi seulement après que le consommateur a parcouru toutes les étapes du suivi de sa réclamation jusqu’au médiateur interne de l’entreprise ; selon la Commission, le consommateur peut saisir directement le MNE ou le juge).

Comp. : n’est pas abusive la clause du contrat de fourniture qui prévoit que le client peut demander directement réparation au gestionnaire du réseau qui est directement responsable à l'égard du client d'un manquement à ses obligations contractuelles et que, dans le cas où le client choisit d'engager cette responsabilité par l'intermédiaire du fournisseur, il sera fait application de la procédure amiable décrite dans la synthèse DGARD et qu’en cas d'échec de cette procédure amiable, le client pourra exercer un recours juridictionnel contre le gestionnaire du réseau ou devant la Commission de Régulation de l'Energie, dès lors que cette clause ne peut avoir pour effet d'éluder la responsabilité propre du fournisseur et renvoie à juste titre le consommateur vers le gestionnaire pour engager sa responsabilité et que compte tenu des responsabilités propres à chacun, la procédure amiable instaurée n'est nullement imposée comme un mode alternatif de règlement des litiges en contravention des dispositions de l’ancien art. R. 132-2-10° [R. 212-2-10°], dès lors que le client peut toujours saisir la juridiction compétente pour faire trancher son litige comme cela lui est rappelé dans la clause critiquée. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135 (arrêt admettant au préalable que la demande de l’association est recevable dans la mesure où le fournisseur, qui joue un rôle d'intermédiaire du client en la transmettant au GRD, a qualité à défendre cette clause qui figure dans ces conditions générales de vente, même si en réalité l’association critique la procédure amiable et occulte le choix du client ), confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd.

Accord visant à régulariser une connexion frauduleuse au réseau. Absence de preuve d’un déséquilibre significatif dans une reconnaissance de dette correspondant aux conséquences d’une consommation frauduleuse d'électricité au préjudice d’ERDF. CA Paris (pôle 4 ch. 9), 18 mai 2017 : RG n° 15/07775 ; Cerclab n° 6854 (N.B. en l’espèce, un particulier avait réalisé un branchement illicite pour son logement en dehors de tout contrat et avait accepté une facture de régularisation avec un échéancier, non respecté ; l’arrêt, contenant des erreurs matérielles dans la version consultée quant aux textes visés, écarte l’ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., faute de partenariat, alors que l’ancien art. L. 132-1 C. consom. semble plutôt rejeté au fond, faute de déséquilibre), sur appel de TI Évry, 10 février 2015 : RG n° 11-14-001362 ; Dnd.

Clause de délai de réclamation. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’à l’expiration du délai stipulé, il sera déchu de tout droit à indemnisation, en contravention avec l’article R. 132-2-10° C. consom. Recomm. n° 2014-01/29 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 29 ; clause visée : « le client victime d’un dommage qu’il attribue à une faute ou au non-respect des engagements du distributeur défini dans les dispositions générales applicables est tenu d’informer le fournisseur de l’existence d’un préjudice en le lui déclarant par lettre recommandée avec avis de réception dans un délai de sept jours à compter de la survenance du dommage » ; clause présumée abusive par l’art. R. 132-2-10° C. consom.).

Frais de recouvrement : montant indéterminés. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre à la charge du consommateur ou du non-professionnel des frais indéfinis en cas d’impayé. Recomm. n° 2014-01/15 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 15 ; clause abusive en ce qu’elle ne permet pas au consommateur ou au non-professionnel d’appréhender l’étendue de ses obligations).

Frais de recouvrement : non respect de l’art. L. 111-8 CPC ex. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre à la charge du consommateur ou du non-professionnel tous les frais engagés pour le recouvrement des sommes dues. Recomm. n° 2014-01/16 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 16 ; clauses visées stipulant que les honoraires éventuels d’huissier de justice seront intégralement refacturés au client ; clauses illicites, contraires à l’art. L. 111-8 CPC ex. et, maintenues dans les contrats, abusives).