Recommandation. Recommandation n° 17-02 - Contrats relatifs aux Services de médias audiovisuels à la demande (SMAD) : BOCCRF n° 2 - 19 février 2018 ; Cerclab n° 7456.

Textes cités par la recommandation. * Droit de l’Union européenne. Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données et, notamment, son article 20. § Directive européenne 2007/65UE, dite Services de Médias Audiovisuels sans frontières (SMA), du 11 décembre 2007. § Ddirective européenne 2010/13/UE, dite Services de Médias Audiovisuels (SMA), du 10 mars 2010.

* Droit interne (dispositions codifiées). Code civil (notamment art. 1127-2 et 1148). § Code la consommation (notamment art. L. 111-1, L. 111-7-2, L. 211-1, L. 212-1 à L. 212-3, L. 221-18, L. 221-28, R. 212-1 à R. 212-5). § Code de la propriété intellectuelle (notamment art. L. 121-1, L. 121-4, L. 131-1, L. 131-3)

* Droit interne (dispositions non codifiées). Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés (notamment art. 6, 7, 32, 34, 38, 40, 68, 69). § Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (notamment art. 6, I, 2, et III). § Loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision, modifiée par la loi n° 2013-1028 du 15 novembre 2013 relative à l’indépendance de l’audiovisuel public. § Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique (notamment art. 48). § Décret n° 2010-1379 du 14 novembre 2010 relatif au services de médias audiovisuels à la demande. § Décret n° 2010-1593 du 17 décembre 2010 relatif aux services de télévision et de médias audiovisuels à la demande relevant de la compétence d’un autre État membre de l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou à la convention européenne sur la télévision transfrontière du 5 mai 1989.

Contrats visés par la recommandation. La recommandation concerne des services de médias audiovisuels définis comme « la mise à disposition de programmes au consommateur ou non-professionnel, à sa demande et à l’heure de son choix, par tous réseaux de communications électroniques et, notamment, via le réseau Internet, par voie hertzienne terrestre, par câble, par satellite et par réseaux de télécommunications, par tous procédés de diffusion cryptée, tels que « streaming » (diffusion linéaire) ou « downloading » (téléchargement), et pour visualisation sur tout matériel de réception (téléphone, tablette, ordinateur, télévision), par tout mode de sécurisation, et ce soit après paiement d’un prix, soit après la fourniture de données à caractère personnel ou de tout autre avantage, pour une représentation dans le cadre du « cercle de famille » ainsi que dans les circuits fermés ». L’offre de services peut concerner des services de vidéos à la demande à l’acte (téléchargement temporaire ou achat définitif) ou de services de vidéos à la demande par abonnement. Selon la recommandation, « ces différentes offres s’analysent en des contrats de fourniture de contenu numérique à titre temporaire ou définitif ».

Les acteurs sont également variés : fournisseurs d’accès internet, portails internet, chaînes de télévision, circuits de distribution, constructeurs ou équipementiers, plateformes de vidéos à la demande indépendantes.

Qualification du contrat : caractère onéreux. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet d’affirmer que la fourniture de certains services de médias audiovisuels à la demande est gratuite, alors qu’est exigé du consommateur un avantage en retour. Recomm. n° 17-02/8° : Cerclab n° 7456 (1/ si le versement d’une contrepartie monétaire à sa charge est exclue, l’adresse de messagerie électronique qu’il dépose à l’occasion de l’utilisation du service constitue un avantage en retour, potentiellement valorisable par le professionnel ; 2/ la cette clause est de nature à créer un déséquilibre significatif en ce qu’elle laisse croire à l’absence de contrepartie, alors que celle-ci réside dans l’ensemble des traitements des données à caractère personnel, des informations et des contenus déposés sur le site). § N.B. Il convient de noter que la Commission estime que l’ambiguïté de la clause de rémunération autorise son examen par une interprétation de l’art. L. 212-1, al. 3, C. consom., selon lequel l’appréciation du caractère abusif des clauses ne porte pas sur l’adéquation de la rémunération au service offert « pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible ».

Loi applicable. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il ne bénéficie pas des dispositions protectrices et impératives de la loi française. Recomm. n° 17-02/57° : Cerclab n° 7456 (les clauses qui stipulent l’application impérative d’une loi étrangère créent un déséquilibre significatif en laissant croire au non-professionnel ou au consommateur qu’il ne bénéficie pas des dispositions impératives de la loi française, lorsqu’elles sont plus protectrices que celles de la loi visée dans la clause).

Caractère illicite au regard de l’art. R. 111-2 C. consom. des clauses relatives à la loi applicable et à la juridiction compétente en ce qu’elles ne donnent pas une information claire au consommateur, alors que l'exploitant de la plateforme est une société de droit américain. TGI Paris, 17 octobre 2019 : RG n° 16/01008 ; Cerclab n° 8253 ; Juris-Data n° 2019-018156 (plateforme internet de distribution en ligne de contenus numériques de jeux vidéo, logiciels, films, séries).

Sur les prestataires concernés : T. jud. Paris, 9 juin 2020 : RG n° 16/09799 ; Cerclab n° 8461 ; Juris-Data n° 2020-008061 (Apple iTunes ; service de streaming musical payant, sans engagement, reconduit automatiquement tous les mois sauf résiliation par l’utilisateur, nécessitant pour l’utilisateur de disposer d’une part d’un identifiant Apple, constitué d’une adresse email et d’un mot de passe, et d’autre part d’un compte iTunes).

A. FORMATION DU CONTRAT

1° CONSENTEMENT DU CONSOMMATEUR

Capacité du consommateur mineur. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de présumer le consentement du représentant légal du mineur non émancipé, lorsque celui-ci est légalement requis. Recomm. n° 17-02/2° : Cerclab n° 7456 (clauses prévoyant que le fait pour les mineurs de s’inscrire implique qu’ils ont obtenu une autorisation préalable de leurs parents, y compris pour des stipulations qui ne peuvent être souscrites que par l’intermédiaire de leur représentant légal, notamment l’utilisation de leurs données à caractère personnel qui ne constitue pas un acte courant autorisé par la loi ou l’usage au sens de l’art. 1148 C. civ. ).

Exclusion du double-clic. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet d’entraîner la conclusion du contrat par le non-professionnel ou le consommateur par un seul clic sur l’icône prévue à cet effet, le privant ainsi de la procédure dite du double-clic. Recomm. n° 17-02/4° : Cerclab n° 7456 (clause illicite, en ce qu’elle contrevient aux dispositions de l’art. 1127-2 C. civ. qui prévoit la procédure dite du double-clic et, maintenue dans le contrat, abusive).

Droit de rétractation : suppression ou absence d’information sur la nécessité d’une renonciation expresse. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il ne dispose d’aucun droit de rétractation en cas de fourniture d’un contenu numérique sur un support non matériel, sans recueillir sa renonciation expresse à ce droit. Recomm. n° 17-02/7° : Cerclab n° 7456 (clauses visées : clause prévoyant que le consommateur n’a plus la faculté d’exercer son droit de rétractation une fois que le téléchargement du contenu numérique a débuté, clause stipulant un engagement est ferme et définitif ; clauses illicites, au regard des conditions d’information et de recueil de la renonciation expresse du non-professionnel ou du consommateur à son droit, imposés par l’art. L. 221-28-13° C. consom. et maintenue dans le contrat, abusives).

Constitue une pratique trompeuse le processus d’abonnement qui ne permet pas à l'abonné, lorsqu’il répond positivement à sa demande d'accès immédiat au service de télévision, de savoir clairement qu’au moment où il exprime ses choix, il peut encore bénéficier du délai légal de rétractation de 14 jours. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 12 octobre 2018 : RG n° 16/08227 ; Cerclab n° 8160 (accès internet ; processus ne prévoyant qu’une seule manœuvre pour l’accès immédiat au service et la renonciation au droit de rétractation, alors que, selon le DDPP, en vertu des art. L. 221-4 [L. 121-16-2 ancien] et L. 221-26 [L. 121-21-6 ancien] C. consom., il peut être fait échec au droit de rétractation qu’à la double condition que le consommateur demande expressément l'exécution immédiate du service et renonce expressément à son droit de rétractation), confirmant TGI Paris, 23 février 2016 : RG n° 13/10357 ; Dnd.

Droit de rétractation : réduction du délai. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer au non-professionnel ou au consommateur un délai de rétractation, à la suite de la fourniture d’un contenu numérique sur support matériel, inférieur à quatorze jours. Recomm. n° 17-02/6° : Cerclab n° 7456 (clauses illicites, contrevenant au délai de rétractation de quatorze jours prévu à l’art. L. 221-18 C. consom. et, maintenue dans le contrat, abusives).

Réinscription de l’utilisateur après résiliation. V. ci-dessous pour les clauses relatives aux suites d'une résiliation.

2° CONDITIONS GÉNÉRALES

Présentation des conditions générales. La Commission des clauses abusives recommande que les contrats de fourniture de services de médias audiovisuels à la demande proposés par les professionnels aux non-professionnels ou consommateurs comportent des conditions générales d’utilisation présentées de façon suffisamment lisible pour le non-professionnel ou le consommateur. Recomm. n° 17-02/1° : Cerclab n° 7456 (conditions générales difficilement lisibles à l’écran, comme sur papier après impression, contrairement aux exigences de l’art. L. 211-1, al. 1^er, C. consom.).

Acceptation des conditions générales. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de présumer le consentement du non-professionnel ou du consommateur aux conditions générales d’utilisation du seul fait qu’il utilise le site. Recomm. n° 17-02/3° : Cerclab n° 7456 (si le non-professionnel ou le consommateur a, de la sorte, la possibilité formelle d’accéder au contenu des conditions générales d’utilisation, cette accessibilité est postérieure à son adhésion qui résulte de la seule navigation ; la clause qui stipule que la seule navigation emporte l’adhésion du consommateur aux conditions générales d’utilisation à un moment où il n’a pas pu avoir accès à celles-ci, est, selon l’art. R. 212-1-1° C. consom., de manière irréfragable présumée abusive).

B. CONTENU DU CONTRAT

1° CONTENU INITIAL

Indétermination du contenu : limitation du nombre de commandes. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet d’autoriser le professionnel à définir unilatéralement quelles sont les prestations qu’il s’engage à offrir aux consommateurs. Recomm. n° 17-02/10° : Cerclab n° 7456 (clause prévoyant que les commandes doivent correspondre aux besoins normaux du ménage, sans que cette expression soit précisée, autorisant ainsi le professionnel à déterminer unilatéralement ces besoins ; clause contraire à l’art. 1163 C. civ. qui prévoit, en son alinéa 2, que la prestation du contrat doit être déterminée ou déterminable ; clause illicite et maintenue dans le contrat, abusive).

2° MODIFICATION DU CONTENU INITIAL

Modification du catalogue des vidéos. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de conférer au professionnel, dans un contrat à durée déterminée, le droit de modifier unilatéralement le contenu du catalogue de vidéos à tout moment, hors les cas prévus par l’art. R. 212-4 C. consom.. Recomm. n° 17-02/27° : Cerclab n° 7456 (la clause qui autorise le professionnel à supprimer unilatéralement la possibilité de visionner des vidéos qui faisaient pourtant partie, lors de la souscription du contrat, du catalogue de vidéos disponibles, sans que soit, alors, mentionnée une date limite de visionnage, est abusive en vertu de l’art. R. 212-1-3° C. consom., dès lors qu’elle permet de modifier unilatéralement le contrat en dehors des seuls cas prévus par l’art. R. 212-4 C. consom.).

Modification des caractéristiques techniques. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de réserver au professionnel le droit de modifier les caractéristiques techniques de la prestation, en dehors des cas réservés par l’art. R. 212-4, alinéas 3 et 4, C. consom. Recomm. n° 17-02/28° : Cerclab n° 7456 (par leur généralité, ces clauses autorisent une modification unilatérale en dehors des seuls cas prévus par l’art. R. 212-4, alinéas 3 et 4, C. consom. ; dès lors, la clause qui stipule que le professionnel se réserve le droit de modifier la configuration technique du service, sans notification préalable, est, selon l’art. R. 212-1-3° C. consom., de manière irréfragable, présumée abusive).

Modification du nom du compte imposée par le professionnel. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel d’imposer, de façon discrétionnaire, au non-professionnel ou au consommateur le changement du nom de son compte. Recomm. n° 17-02/5° : Cerclab n° 7456 (N.B. la clause est contestée sur le fondement de l’art. L. 212-1 et non sur celui de l’art. R. 212-1-3°).

Modification du prix (contrat à durée déterminée). V. ci-dessous pour les clauses de résiliation par le professionnel.

Modification des conditions générales. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de conférer au professionnel le droit de modifier unilatéralement les conditions générales du contrat, hors les cas prévus par l’art. R. 212-4 C. consom.. Recomm. n° 17-02/26° : Cerclab n° 7456 (par sa généralité, la clause autorise une modification unilatérale en dehors des seuls cas prévus par l’art. R. 212-4 C. consom., elle est donc abusive en vertu de l’art. R. 212-1-3°).

Clause d’acceptation implicite de la participation à des tests. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de procéder à des tests susceptibles d’altérer la prestation fournie, sans recueillir le consentement du non-professionnel ou du consommateur. Recomm. n° 17-02/29° : Cerclab n° 7456 (crée un déséquilibre significatif la clause qui prévoit que le professionnel peut inclure ou exclure le non-professionnel ou le consommateur dans des phases de test de son service, sans notification préalable, qui ne distingue pas les simples évolutions techniques de celles pouvant altérer la prestation fournie, et ce sans le consentement du non-professionnel ou du consommateur pour ces dernières).

C. DROITS DU CONSOMMATEUR

Droit de conserver son identifiant. V. ci-dessus, pour les clauses autorisant le professionnel à modifier le nom du compte.

1° PROTECTION DES DONNÉES PERSONNELLES

Qualification des données à caractère personnel. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser croire que toutes les données laissées par le non-professionnel ou le consommateur pourront être utilisées par le professionnel, sans que celui-ci soit tenu d’aucune obligation pour leur traitement. Recomm. n° 17-02/20° : Cerclab n° 7456 (certaines des traces laissées par l’utilisateur lors de la conclusion et de l’exécution du contrat pourraient être qualifiées de données à caractère personnel et bénéficier comme telles, pour leur traitement, des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés ; clauses abusives ce qu’elles laissent croire que le professionnel est dispensé de toute obligation lorsqu’il collecte, traite, utilise ou partage ces informations, y compris lorsqu’il s’agit de données à caractère personnel).

Consentement à l’utilisation des données : clauses de consentement implicite. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de présumer le consentement du non-professionnel ou du consommateur à la collecte de ses données, dès lors qu’il utilise ou souscrit au site du professionnel. Recomm. n° 17-02/21° : Cerclab n° 7456 (l’art. 7-2° du règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, dispose que, si le consentement de la personne concernée est donné dans le cadre d’une déclaration écrite qui concerne également d’autres questions, la demande de consentement est présentée sous une forme qui la distingue clairement de ces autres questions, sous une forme compréhensible et aisément accessible, et formulée en des termes clairs et précis ; les clauses, qui prévoient un consentement implicite à la collecte des données, ne répondent pas à l’exigence d’un acte positif clair par lequel la personne concernée manifeste de façon libre, spécifique, éclairée et univoque son accord à la collecte de ses données ; si les conditions légales, résultant notamment du droit de l’Union européenne, ne sont pas remplies, ces clauses créent un déséquilibre significatif).

La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel d’installer sur le terminal de l’utilisateur des technologies d’accès à toutes les informations qu’il contient, sans le consentement de celui-ci. Recomm. n° 17-02/22° : Cerclab n° 7456 (clauses prévoyant que le professionnel peut installer, dans le terminal de l’utilisateur, des technologies, telles que cookies, pixels espions, scripts intégrés et tracking, sans requérir l’autorisation de l’utilisateur ; l’art. 32- II, de la loi du 6 janvier 1978 impose de recueillir le consentement préalable de l’utilisateur faisant l’objet d’une action, par voie de transmission électronique, tendant à accéder aux informations stockées dans son terminal numérique ; cette obligation est écartée quand l’accès aux données stockées dans le terminal de l’utilisateur a pour finalité exclusive de permettre ou faciliter la communication par voie électronique, ou lorsque cet accès est strictement nécessaire à la fourniture d’un service de communication en ligne à la demande expresse de l’utilisateur ; la clause qui envisage la collecte de tous types de données, sans se limiter aux seuls cas dans lesquels le consentement de l’utilisateur n’est pas requis, est illicite et, maintenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur, abusive).

Est illicite, au regard des art. 6 et 32-II de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, des art. 4 et 5.1 du RGPD, la clause qui ne donne pas d'information claire sur l'usage des cookies, qui sont portant utilisés pour la collecte de données à caractère personnel, empêchant ainsi le consommateur de donner un consentement éclairé. TGI Paris, 17 octobre 2019 : RG n° 16/01008 ; Cerclab n° 8253 ; Juris-Data n° 2019-018156 (plateforme internet de distribution en ligne de contenus numériques de jeux vidéo, logiciels, films, séries).

Clauses autorisant le partage de données. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser croire au non-professionnel ou au consommateur que ses données à caractère personnel peuvent être communiquées à des tiers non désignés ou des catégories de tiers non désignées, sans qu’il soit appelé à y consentir préalablement ou à s’y opposer a posteriori. Recomm. n° 17-02/24° : Cerclab n° 7456 (conformément aux art. 6 et 7 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, le traitement licitement réalisé doit respecter des finalités déterminées, explicites et légitimes, et les données ne doivent pas être traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités ; en outre, l’art. 38 de la loi confère à toute personne le droit de s’opposer à ce que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement).

Clauses relatives au transfert des données hors Union européenne. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir le transfert, hors de l’Union européenne, des données à caractère personnel de l’utilisateur, sans préciser vers quels États est effectué ce transfert, et sans se limiter aux cas prévus par les articles 68 et 69 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. Recomm. n° 17-02/25° : Cerclab n° 7456 (l’art. 68 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 prévoit que le responsable du traitement ne peut transférer des données à caractère personnel vers un Etat n’appartenant pas à l’Union européenne que si cet Etat assure un niveau de protection suffisant de la vie privée et des droits fondamentaux à l’égard du traitement des données à caractère personnel ; si cette condition n’est pas remplie, l’art. 69 de la même loi limite le transfert des données vers un Etat n’appartenant pas à l’Union européenne à certaines conditions, tel le consentement de la personne dont les données font l’objet d’un traitement, ou l’exécution du contrat conclu entre le responsable du traitement et l’intéressé ; clause illicites et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur, abusives).

Compétence de la CNIL. La clause qui attribue compétence à la « Commission fédérale du commerce » située aux Etats-Unis, sans mentionner que l’utilisateur peut tout simplement saisir la CNIL en cas d’échec de sa réclamation auprès de la société concernée pour le transfert de ses données personnelles vers les Etats-Unis, est illicite au regard des art. 68 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 et des articles 13.2 (d) et 55.1 du RGPD ; la clause est également abusive puisque l’éloignement est de nature à dissuader l’utilisateur, en raison des difficultés pratiques et du coût relatifs à leur accès, d’exercer toute action et de le priver de fait de tout recours de nature judiciaire à l’encontre de l'exploitant. TGI Paris, 17 octobre 2019 : RG n° 16/01008 ; Cerclab n° 8253 ; Juris-Data n° 2019-018156 (plateforme internet de distribution en ligne de contenus numériques de jeux vidéo, logiciels, films, séries).

2° PROTECTION DES DROITS DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

Cession générale des droits : forum de discussion. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir que le professionnel devient le titulaire des droits portant sur toutes les publications effectuées par le non-professionnel ou le consommateur sur les forums de discussion, à titre gratuit, sans distinguer les cas dans lesquels ce contenu serait protégé par la législation régissant le droit d’auteur au sens du livre I du code de la propriété intellectuelle. Recomm. n° 17-02/16° : Cerclab n° 7456 (ces clauses, rédigées de façon trop large, peuvent porter sur un contenu protégé par la législation régissant le droit d’auteur et sont donc contraires aux prescriptions des art. L. 131-1 et L. 131-3 C. propr. intellect., qui imposent de préciser le contenu visé, les droits conférés, ainsi que les exploitations autorisées par l’auteur du contenu protégé).

Est contraire aux art. L. 131-1, L. 131-2, L. 131-3 C. propr. intell., qui imposent au bénéficiaire de la cession, de préciser le contenu visé, les droits conférés ainsi que les exploitations autorisées par l'auteur du contenu protégé, la clause conférant à l'exploitant de la plateforme un droit « non exclusif » « mondial » et « pendant toute la durée de validité des droits de propriété intellectuelle sur tous les « contenus générés » par l’utilisateur, susceptibles d’être protégés par le droit d'auteur, et ce, à titre gratuit - la clause ne mentionnant aucune modalité de rémunération. TGI Paris, 17 octobre 2019 : RG n° 16/01008 ; Cerclab n° 8253 ; Juris-Data n° 2019-018156 (plateforme internet de distribution en ligne de contenus numériques de jeux vidéo, logiciels, films, séries).

Impossibilité pour le consommateur de modifier ou supprimer des contenus. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet d’interdire au non-professionnel ou au consommateur de supprimer les commentaires qu’il publie sur les forums de discussion, sans distinguer les cas dans lesquels ce contenu serait protégé par la législation régissant le droit d’auteur au sens du livre I du code de la propriété intellectuelle. Recomm. n° 17-02/17° : Cerclab n° 7456 (même arguments que pour le point n° 16).

Modification ou suppression discrétionnaires des commentaires par le professionnel. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de réserver au professionnel la possibilité de rejeter, modifier ou supprimer unilatéralement et sans motif légitime les commentaires du non-professionnel ou du consommateur sur les forums de discussion. Recomm. n° 17-02/18° : Cerclab n° 7456 (1/ par leur généralité et leur caractère discrétionnaire, ces clauses sont de nature à créer un déséquilibre significatif ; 2/ ces clauses sont contraires à l’art. L. 111-7-2 C. consom., qui oblige le professionnel à indiquer les raisons du refus de publication de l’avis, créé par la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016, et applicable à compter du 1^er janvier 2018 en vertu du décret n° 2017-1436 du 29 septembre 2017).

D. OBLIGATIONS DU CONSOMMATEUR

1° UTILISATION DU SERVICE

Obligation d’information du consommateur : signalement des erreurs ou dysfonctionnements du service. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet d’obliger le non-professionnel ou le consommateur à informer le professionnel chaque fois qu’il constate une erreur ou un dysfonctionnement du service, ayant pour effet de permettre au professionnel de résilier le contrat pour tout manquement, même mineur, du non-professionnel ou du consommateur. Recomm. n° 17-02/14° : Cerclab n° 7456 (combinaison de clauses permettant la résiliation pour un manquement mineur, alors qu’au surplus, l’erreur ou le dysfonctionnement peut être imputable au professionnel).

Responsabilité de l’utilisateur. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de faire peser sur le non-professionnel ou le consommateur la réparation de tous dommages, même ceux qui ne lui seraient pas imputables. Recomm. n° 17-02/15° : Cerclab n° 7456 (clauses prévoyant que l’utilisateur prendra en charge tous dommages et intérêts auxquels le professionnel pourrait être condamné à l’égard de tiers en raison de l’utilisation du service, ainsi que les frais engagés pour sa défense ; en raison de leur caractère général, ces clauses ne sont pas limitées au seul cas d’une faute de l’utilisateur et de la réparation de ses conséquences et créent un déséquilibre significatif en ce qu’elles font peser sur l’utilisateur la réparation de dommages qui ne lui seraient pas imputables).

Responsabilité de l’utilisateur. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de faire peser sur le non-professionnel ou le consommateur la réparation de tous dommages, même ceux qui ne lui seraient pas imputables. Recomm. n° 17-02/15° : Cerclab n° 7456 (clauses prévoyant que l’utilisateur prendra en charge tous dommages et intérêts auxquels le professionnel pourrait être condamné à l’égard de tiers en raison de l’utilisation du service, ainsi que les frais engagés pour sa défense ; en raison de leur caractère général, ces clauses ne sont pas limitées au seul cas d’une faute de l’utilisateur et de la réparation de ses conséquences et créent un déséquilibre significatif en ce qu’elles font peser sur l’utilisateur la réparation de dommages qui ne lui seraient pas imputables).

2° PAIEMENT DU PRIX

Fourniture de l’historique des paiements pour un coût indéterminé. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet d’obliger le non-professionnel ou le consommateur à payer des frais pour obtenir l’historique de ses paiements, en laissant au professionnel un pouvoir discrétionnaire quant à leur existence et leur montant. Recomm. n° 17-02/13° : Cerclab n° 7456 (clause instituant le paiement de frais au-delà d’une certaine date fixée contractuellement ; le montant des frais n’étant pas déterminé, la clause laisse donc un pouvoir discrétionnaire au professionnel quant au caractère gratuit ou onéreux de la prestation, et quant à son montant).

Paiement d’avance : restitution des crédits non utilisés. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de limiter la durée de validité du crédit de compte versé par le non-professionnel ou le consommateur, sans prévoir sa restitution à l’échéance. Recomm. n° 17-02/12° : Cerclab n° 7456 (si les sommes versées sont conservées par le professionnel, elles ne constituent pas la contrepartie d’une prestation fournie par le professionnel, ce qui crée un déséquilibre significatif).

E. OBLIGATIONS DU PROFESSIONNEL

Clause d’allégement : obligation de moyens. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir que le professionnel est débiteur d’une obligation de moyens pour le fonctionnement de son site internet ou de son service. Recomm. n° 17-02/42° : Cerclab n° 7456 (arg. : 1/ la jurisprudence met à la charge du professionnel une obligation de résultat ; 2/ cette qualification d’obligation de moyens a pour conséquence de mettre à la charge du consommateur l’obligation de rapporter la preuve de la faute du professionnel pour engager la responsabilité de ce dernier, solution inadaptée aux caractéristiques de la prestation, qui est de nature technique et est fournie à titre onéreux ; clauses présumées de manière irréfragable abusives au sens de l’art. R. 212-1-12° C. consom.).

Qualité de la prestation : dégradation par des dispositifs de protection anti-copie. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel d’utiliser des mesures techniques de protection pouvant avoir pour effet d’entraver le visionnage ou de réduire la qualité de la prestation qu’il s’est engagé à fournir, sans dispenser le non-professionnel ou le consommateur de l’exécution de ses propres obligations. Recomm. n° 17-02/11° : Cerclab n° 7456 (cette clause, qui conduit à limiter les obligations de délivrance et de garantie de la prestation fournie par le professionnel sans dispenser le non-professionnel ou le consommateur de l’exécution de ses obligations, est, selon l’art. R. 212-1-5° C. consom., de manière irréfragable, présumée abusive ).

Clause limitant le nombre d’essais de téléchargement. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de limiter le nombre d’essais de téléchargement d’une vidéo par le non-professionnel ou le consommateur, sans distinguer selon les raisons de l’échec de la fourniture de la prestation, ni préciser si la somme versée au titre de cette prestation est restituée au non-professionnel ou consommateur. Recomm. n° 17-02/9° : Cerclab n° 7456 (clause permettant au professionnel ne pas exécuter sa prestation hors des cas de force majeure ou de défaillance du non-professionnel ou du consommateur, sans indication de la restitution ou de la conservation des sommes versées ; clause présumée abusive de manière irréfragable par l’art. R. 212-1-5° C. consom.).

Clause limitant discrétionnairement la possibilité de réitérer une prestation défectueuse. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de réserver au professionnel le droit de s’opposer de façon discrétionnaire à ce que le non-professionnel ou le consommateur puisse visionner ou télécharger de nouveau une vidéo qui n’a pu être visionnée. Recomm. n° 17-02/46° : Cerclab n° 7456 (clause excluant un nouveau visionnage ou téléchargement d’une vidéo à la demande, qui n’a pu être visionnée en raison d’un problème technique de configuration ou de connexion, afin d’éviter les abus ; clause abusive en ce qu’elle ne définit pas la nature du problème technique ayant empêché le visionnage ni ce qui constituerait un abus ; clause ayant pour effet de conférer au professionnel un pouvoir discrétionnaire quant à l’autorisation de visionner ou de télécharger une nouvelle fois une vidéo, irréfragablement présumée abusive au sens de l’art. R. 212-1, 5° et 6°, C. consom.).

F. RESPONSABILITÉ DU PROFESSIONNEL

Illustrations globales. Sont abusives les clauses excluant toute responsabilité de l'exploitant de la plateforme pour les utilisations faites par les abonnés, pour les dommages causés aux ordinateurs des abonnés par les logiciels téléchargés depuis le site ou pour toute interruption de service. TGI Paris, 17 octobre 2019 : RG n° 16/01008 ; Cerclab n° 8253 ; Juris-Data n° 2019-018156 (plateforme internet de distribution en ligne de contenus numériques de jeux vidéo, logiciels, films, séries).

1° CLAUSES RELATIVES AUX PRESTATIONS FOURNIES

a. Clauses exonératoires de responsabilité

Fourniture d’informations techniques erronées. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel si les informations techniques fournies quant à la prestation sont erronées. Recomm. n° 17-02/39° : Cerclab n° 7456 (clauses contraires à l’art. L. 111-1 C. consom., qui oblige le professionnel à fournir au non-professionnel ou au consommateur des informations sur les caractéristiques essentielles de la prestation, au nombre desquelles figurent les informations techniques et présumées de manière irréfragable abusives par l’art. R. 212-1-6° C. consom.).

Compatibilité du matériel. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel si la prestation fournie n’est pas compatible avec le matériel du non-professionnel ou du consommateur, même si ce dernier répond aux conditions de configuration minimale requise préalablement à la conclusion du contrat. Recomm. n° 17-02/45° : Cerclab n° 7456 (l’art. L. 111-1-5° C. consom. oblige le professionnel à informer le non-professionnel et le consommateur des fonctionnalités du contenu numérique fourni, notamment quant à son interopérabilité ; la prestation fournie doit être compatible avec le matériel informatique du non-professionnel ou du consommateur, à la condition que celui-ci réponde aux exigences de configuration minimale requise pour que la prestation puisse fonctionner ; en ne se limitant pas à l’hypothèse dans laquelle l’utilisateur a utilisé un matériel ne répondant à la configuration minimale exigée préalablement à la souscription du contrat, les clauses sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’art. R. 212-1-6° C. consom.).

Fonctionnement du site. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir que le professionnel ne garantit pas le fonctionnement de son site internet, du service ou des logiciels fournis pour le visionnage des vidéos. Recomm. n° 17-02/44° : Cerclab n° 7456 (les clauses ayant pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel dans tous les cas de dysfonctionnement de son site, de son service ou de ses logiciels, sont présumées de manière irréfragable abusives au sens de l’art. R. 212-1-6° C. consom.).

Qualité de la transmission internet. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel pour tout dysfonctionnement du service fourni lié à sa transmission par l’internet, sans distinguer selon le type de dysfonctionnement et selon l’identité de la partie qui a choisi l’opérateur de télécommunication pour la fourniture de la prestation. Recomm. n° 17-02/47° : Cerclab n° 7456 (clauses sont clauses présumées de manière irréfragable abusives, au sens de l’art. R. 212-1-6° C. consom., en raison de leur ambiguïté et de leur caractère général).

Qualité de la prestation. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir que le professionnel fournit ses prestations « en l’état ». Recomm. n° 17-02/43° : Cerclab n° 7456 (ces clauses, qui laissent entendre que le professionnel pourrait fournir une prestation imparfaite sans engager sa responsabilité, tendent à exonérer le professionnel de toute responsabilité en cas de dysfonctionnement des prestations fournies et sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’art. R. 212-1-6° C. consom.).

Non-conformité de la prestation. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel en cas de non-conformité de la prestation fournie à la description qui en est faite. Recomm. n° 17-02/40° : Cerclab n° 7456 (clauses stipulant que le professionnel n’est pas responsable en cas de non-conformité de la prestation fournie à la description qui en est faite ; clauses contraires à l’art. L. 111-1 C. consom. qui oblige le professionnel à fournir des informations sur les caractéristiques essentielles de la prestation, au nombre desquelles figure le descriptif de son contenu et irréfragablement présumées abusives par l’art. R. 212-1-6° C. consom.).

Disponibilité des vidéos. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel en cas d’indisponibilité de la prestation, hors les cas de force majeure. Recomm. n° 17-02/38° : Cerclab n° 7456 (lorsque le contrat est un abonnement à titre onéreux, ces clauses ont pour effet de laisser peser sur le consommateur la charge du paiement de son abonnement alors qu’il ne peut pas accéder à certaines prestations convenues : seul un cas de force majeure autorise l’exonération de responsabilité du professionnel ; clauses de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’art. R. 212-1, 5° et 6°, C. consom).

Fourniture d’une prestation illicite. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel en cas de fourniture d’une prestation illicite. Recomm. n° 17-02/41° : Cerclab n° 7456 (le professionnel, qui met à la disposition des non-professionnels et des consommateurs des vidéos à la demande, sélectionne les contenus a priori avant leur diffusion ; il relève donc de la catégorie des éditeurs, au sens de l’art. 6-III, de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, et est ainsi responsable des contenus qu’il met à disposition sur son site ; en outre, ces clauses, qui écartent la responsabilité du professionnel, sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’art. R. 212-1-6° C. consom.).

Retard. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel pour tout retard dans la fourniture de la prestation, quelle qu’en soit la cause. Recomm. n° 17-02/50° : Cerclab n° 7456 (clause de manière irréfragable présumée abusive par l’art. R. 212-1-6° C. consom. en raison de sa rédaction large).

b. Clauses limitatives de responsabilité

Clauses instituant un plafond de réparation. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de réduire le droit à réparation du préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur. Recomm. n° 17-02/53° : Cerclab n° 7456 (clauses présumées de manière irréfragable abusives au sens de l’art. R. 212-1-6° C. consom.).

2° CLAUSES RELATIVES AUX DOMMAGES CAUSÉS À L’UTILISATEUR

Dommages au matériel du consommateur (virus). La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel pour toute atteinte à la sécurité du matériel du non-professionnel ou du consommateur résultant de la fourniture de la prestation. Recomm. n° 17-02/48° : Cerclab n° 7456 (clauses visées stipulant que le professionnel ne garantit pas l’absence de virus dans le service fourni, prévoyant que le professionnel ne garantit pas l’absence d’intrusion malveillante dans le matériel de l’utilisateur ou stipulant que le professionnel n’est pas responsable en cas de détérioration du matériel de l’utilisateur due à la fourniture du service ; clauses de manière irréfragable présumées abusives, au sens de l’art. R. 212-1-6° C. consom., dès lors qu’en raison de leur généralité, elles ne se limitent pas aux seuls faits constitutifs d’un événement de force majeure).

Sécurisation des données personnelles. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet d’exonérer le professionnel de sa responsabilité éventuelle quant à son obligation de veiller à la sécurité des données à caractère personnel de l’utilisateur. Recomm. n° 17-02/23° : Cerclab n° 7456 (clauses transfèrant à l’utilisateur l’obligation du responsable de traitement de veiller à la sécurité des données à caractère personnel qui sont traitées sur le site ou écartant la responsabilité du professionnel en cas d’atteinte portée à ces données, notamment en cas de perte ou de vol ; l’art. 34 de la loi du 6 janvier 1978 prévoit que « le responsable du traitement est tenu de prendre toutes les précautions utiles, au regard de la nature des données et des risques présentés par le traitement, pour préserver la sécurité des données et, notamment, empêcher qu’elles soient déformées, endommagées ou que des tiers non autorisés y aient accès » ; l’art. 32-1°, du règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 dispose également que le responsable du traitement doit garantir un niveau de sécurité adapté au risque du traitement ; clauses ont pour effet d’exonérer le professionnel de sa responsabilité éventuelle ; clauses irréfragablement présumées abusives en application de l’art. R. 212-1-6° C. consom.).

Sécurité du compte. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre à la seule charge du non-professionnel ou du consommateur la sécurité de son compte et de ses identifiants, et de le réputer exclusivement responsable de leur utilisation. Recomm. n° 17-02/49° : Cerclab n° 7456 (clauses de manière irréfragable présumées abusives, au sens de l’art. R. 212-1-6° C. consom., du fait de leur caractère général, alors que l’atteinte au compte, aux codes d’accès ou au mot de passe du non-professionnel ou du consommateur pourrait résulter d’un manquement du professionnel).

Captation de données. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel pour toute captation de données lors de la fourniture de la prestation, y compris de données à caractère personnel du non-professionnel ou du consommateur. Recomm. n° 17-02/51° : Cerclab n° 7456 (clause présentant un caractère général et ne se limitant pas aux seuls cas où la captation des données est due à un événement de force majeure, de manière irréfragable présumée abusive au sens de l’art. R. 212-1-6° C. consom.).

Liens hypertexte. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel quant au contenu des sites tiers vers lesquels pointent les liens hypertextes insérés sur son site internet, sans distinguer selon l’identité de l’auteur du lien hypertexte. Recomm. n° 17-02/52° : Cerclab n° 7456 (les clauses qui ne distinguent pas selon l’identité de l’auteur du lien hypertexte et ne sont pas limitées aux cas où le professionnel n’est pas l’auteur du lien hypertexte apparaissant sur son site, sont, en raison de leur caractère général, de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’art. R. 212-1-6° C. consom.).

3° CLAUSES RELATIVES AUX DOMMAGES CAUSÉS À DES TIERS

Responsabilité du professionnel pour les publications des utilisateurs sur le forum. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet d’écarter, en toute hypothèse, la responsabilité du professionnel au titre des publications faites par les utilisateurs sur son forum de discussion. Recomm. n° 17-02/19° : Cerclab n° 7456 (1/ lorsque le fournisseur peut être qualifié d’hébergeur, cette clause est contraire aux art. 6, I, 2, et suivants de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, selon lesquels cet intermédiaire technique peut engager sa responsabilité dès lors qu’il a connaissance d’un contenu manifestement illicite et qu’il n’a pas agi promptement pour supprimer le contenu ou en bloquer l’accès sous conditions : 2/ lorsque le fournisseur n’est qu’un simple prestataire de stockage, sa responsabilité peut être engagée sur le fondement du droit commun ; clauses irréfragablement présumées abusives par l’art. R. 212-1-6° C. consom.).

G. DURÉE DU CONTRAT – SUSPENSION – RÉSILIATION

1° RÉSILIATION PAR LE PROFESSIONNEL

Motif discrétionnaire. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de réserver au professionnel le droit de résilier le contrat de façon discrétionnaire, alors que le non-professionnel ou le consommateur ne dispose pas d’une prérogative semblable. Recomm. n° 17-02/30° : Cerclab n° 7456 (clauses présumées de manière irréfragable abusives au sens de l’art. R. 212-1-8° C. consom.).

Est illicite la clause autorisant l’exploitant à résilier le contrat sans préavis, en cas de « comportement frauduleux de l'utilisateur ou ayant un effet négatif sur l'utilisation de la plateforme », en l'absence de définition claire et précise du comportement susceptible d'être sanctionné, ce qui donne à l'exploitant une faculté discrétionnaire d'appréciation. TGI Paris, 17 octobre 2019 : RG n° 16/01008 ; Cerclab n° 8253 ; Juris-Data n° 2019-018156 (plateforme internet de distribution en ligne de contenus numériques de jeux vidéo, logiciels, films, séries).

Manquement de faible importance. Pour la condamnation des clauses permettant au professionnel de résilier le contrat en se fondant sur un manquement de faible importance du consommateur, en l’espèce ne pas informer le professionnel chaque fois qu’il constate une erreur ou un dysfonctionnement du service, V. résumée ci-dessus : Recomm. n° 17-02/14° : Cerclab n° 7456 (combinaison de clause permettant la résiliation pour un manquement mineur, alors qu’au surplus, l’erreur ou le dysfonctionnement peut être imputable au professionnel).

Modification du prix (contrat à durée déterminée). La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir la résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée, par le professionnel, en cas de modification de ses tarifs. Recomm. n° 17-02/31° : Cerclab n° 7456 (la modification du prix dépendant de la seule volonté du professionnel, la clause a pour effet de permettre au professionnel une résiliation unilatérale et à tout moment du contrat par le professionnel).

2° RÉSILIATION PAR L’UTILISATEUR

Date de prise d’effet. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir que la désinscription complète du non-professionnel ou du consommateur se déroule en plusieurs étapes, sans préciser la date de fin d’accès au service et celle de la cessation de l’obligation de paiement du prix. Recomm. n° 17-02/33° : Cerclab n° 7456 (clause prévoyant que l’utilisateur demande d’abord sa désinscription et que celle-ci devient complète passé un délai de trente jours, sans préciser ce qu’est une désinscription complète et en restant silencieuse quant au maintien des obligations de paiement incombant à l’utilisateur pendant cette période de trente jours, et quant à la disponibilité du service sur la même période).

3° SUITES DE LA RÉSILIATION

Portée de la résiliation ou de la suspension : clause d’extension à d’autres comptes (« contagion »). La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir que le professionnel peut étendre les sanctions prévues contre un non-professionnel ou un consommateur à l’ensemble des comptes qu’il détient auprès de lui. Recomm. n° 17-02/54° : Cerclab n° 7456 (clause ayant pour conséquence la généralisation de la sanction à des comptes indépendants de celui au titre duquel cette sanction a été prononcée).

Restitution du matériel. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet d’obliger le non-professionnel ou le consommateur à supporter des frais de restitution du matériel, sans réserver les cas dans lesquels le contrat a été rompu par le professionnel ou par la faute du professionnel. Recomm. n° 17-02/35° : Cerclab n° 7456 (clause source de déséquilibre significatif en raison de sa généralité dès lors qu’elle ne réserve pas les cas dans lesquels le contrat a été rompu par le professionnel ou par la faute du professionnel).

Clauses relatives au non-remboursement. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de stipuler que « l’annulation de l’inscription » au service est immédiate, sans prévoir soit le remboursement de la partie du prix correspondant à la prestation non fournie, soit le maintien de la prestation correspondant au prix déjà payé. Recomm. n° 17-02/34° : Cerclab n° 7456 (clauses permettant au professionnel de facturer des prestations alors qu’elles n’ont pas été réalisées, ou de conserver des sommes d’argent versées sans constituer la contrepartie d’une prestation fournie et créant un déséquilibre significatif en ce qu’elles limitent les droits du non-professionnel et du consommateur en cas de résiliation du contrat).

Le site ayant mis en place un « substitut électronique » de la monnaie fiduciaire, pour une valeur égale à celle des fonds remis, cette substitution provisoire fait naître une créance de remboursement au profit de l’utilisateur ; est illicite au regard au regard des art. L. 133-3, L. 315-1, L. 315-2, L. 315-3, L. 521-3, L. 525-5 et L. 525-6 CMF la clause qui prévoit que lorsque le souscripteur refuse des modifications et que le compte est fermé, les fonds ne sont ni remboursables ni transférables. TGI Paris, 17 octobre 2019 : RG n° 16/01008 ; Cerclab n° 8253 ; Juris-Data n° 2019-018156 (plateforme internet de distribution en ligne de contenus numériques de jeux vidéo, logiciels, films, séries).

Récupération par l’utilisateur de ses données. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet d’écarter toute obligation, à la charge du professionnel, de mise à disposition du non-professionnel ou du consommateur des données enregistrées dans son compte après résiliation de son abonnement. Recomm. n° 17-02/35° : Cerclab n° 7456 (l’art. 20-1°, du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, dispose que « les personnes concernées ont le droit de recevoir les données à caractère personnel les concernant qu’elles ont fournies à un responsable du traitement, dans un format structuré, couramment utilisé et lisible par machine » ; l’article 48 de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique énonce que « le consommateur dispose en toutes circonstances d’un droit de récupération de l’ensemble de ses données » ; la clause qui prévoit que le professionnel n’est pas tenu de mettre ces données à la disposition de l’utilisateur est illicite et, maintenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur, abusive).

Réinscription de l’utilisateur après résiliation. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet d’obliger le non-professionnel ou le consommateur, qui a résilié un précédent contrat avec le professionnel, à utiliser une adresse électronique différente de la précédente pour la souscription d’un nouvel abonnement auprès du même professionnel. Recomm. n° 17-02/37° : Cerclab n° 7456 (clause imposant à l’utilisateur des contraintes injustifiées lors de la conclusion du contrat).

H. TRANSMISSION DU CONTRAT

Interdiction de cession du compte à un tiers. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet d’obliger le non-professionnel ou le consommateur à obtenir le consentement préalable du professionnel pour la cession de son compte, sans réserver les cas de transferts s’opérant par effet de la loi. Recomm. n° 17-02/32° : Cerclab n° 7456 (clause ne réservant pas la situation des transferts s’opérant par l’effet de la loi, notamment en cas de succession ou de divorce, créant un déséquilibre significatif du fait de cette généralité).

Est illicite la clause qui interdit aux utilisateurs de revendre ou de transférer les droits d’accès et d’utilisation des jeux vidéo qu’ils ont acquis sur la plateforme. TGI Paris, 17 octobre 2019 : RG n° 16/01008 ; Cerclab n° 8253 ; Juris-Data n° 2019-018156 (plateforme internet de distribution en ligne de contenus numériques de jeux vidéo, logiciels, films, séries).

J. LITIGES

Arbitrage et MARL. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice par le consommateur ou par le non-professionnel. Recomm. n° 17-02/56° : Cerclab n° 7456 (clauses présumées abusives, au sens de l’art. R. 212-2-10° C. consom., en ce qu’elles obligent le non-professionnel ou le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges).

Médiation. L’art. L. 612-4 C. consom. prévoit qu'est interdite toute clause ou convention obligeant le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation préalablement à la saisine du juge ; la clause qui impose une procédure de médiation avant tout procès est contraire à ce texte et constitue une entrave à l'action en justice du consommateur, de sorte qu'elle est abusive au sens de l’art. R. 212-2-10° C. consom. TGI Paris, 17 octobre 2019 : RG n° 16/01008 ; Cerclab n° 8253 ; Juris-Data n° 2019-018156 (plateforme internet de distribution en ligne de contenus numériques de jeux vidéo, logiciels, films, séries).

Compétence territoriale. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande les clauses ayant pour objet ou pour effet de déroger aux règles légales de compétence des juridictions. Recomm. n° 17-02/55° : Cerclab n° 7456 (clause désignant le tribunal du siège de l’entreprise, illicite en ce qu’elle contrevient aux art. 42 s. CPC et R. 631-3 C. consom., et abusive en raison de son maintien dans le contrat).

Caractère illicite au regard de l’art. R. 111-2 C. consom. des clauses relatives à la loi applicable et à la juridiction compétente en ce qu’elles ne donnent pas une information claire au consommateur, alors que l'exploitant de la plateforme est une société de droit américain. TGI Paris, 17 octobre 2019 : RG n° 16/01008 ; Cerclab n° 8253 ; Juris-Data n° 2019-018156 (plateforme internet de distribution en ligne de contenus numériques de jeux vidéo, logiciels, films, séries).