Présentation. Il est fréquemment enseigné en doctrine qu’une des particularités du régime des clauses réputées non écrites, ce qui est le cas des clauses abusives, est d’échapper à la prescription. Cette éviction était loin d’être acquise, mais elle semble désormais clairement soutenue par la Cour de cassation (A). Les décisions qui s’interrogeaient sur la prescription applicable sont donc logiquement dépassées, en tout cas pour l’action en suppression de la clause (B).

A. ABSENCE DE PRESCRIPTION

1° IMPRESCRIPTIBILITÉ DE L’ACTION EN ÉLIMINATION DES CLAUSES ABUSIVES RÉPUTÉES NON ÉCRITES

Exposé du problème. Le régime des clauses « réputées non écrites » est traditionnellement distingué de celui des clauses nulles par différentes caractéristiques, dont aucune n’est plus véritablement acquise de façon certaine ou/et absolue : l/ la sanction doit être prévue par la loi (solution contredite, par exemple, par les arrêts Chronopost ; 2/ la clause qui n’a jamais figuré dans le contrat disparaît sans porter atteinte à celui-ci (solution qui connaît des exceptions en droit des clauses abusives, V. Cerclab n° 5748) ; 3/ la clause n’ayant jamais figuré dans le contrat, l’action visant à constater cette situation est imprescriptible (solution qui peut se rapprocher de l’inexistence).

Droit l’Union européenne. La CJUE a clairement condamné l’encadrement de l’action en élimination d’une clause abusive dans un délai de forclusion. V. plus généralement Cerclab n° 5706 et récemment : selon la jurisprudence de la Cour, la protection que la directive 93/13 assure aux consommateurs s’oppose à une réglementation interne qui interdit au juge national, à l’expiration d’un délai de forclusion, de relever le caractère abusif d’une clause insérée dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur. CJUE (4^e ch.), 9 juillet 2020, SC Raiffeisen Bank SA / JB // BRD Groupe Société Générale SA/ KC : aff. n° C‑698/18 et C-699/18 ; Cerclab n° 8522 (point n° 55 ; arrêt du 21 novembre 2002, Cofidis, C‑473/00, point 38).

Le même arrêt apporte deux autres précisions (qui explique la combinaison décrite plus loin au 2°) :

1/ Il ressort d’une jurisprudence constante de la Cour que, en l’absence de réglementation par le droit de l’Union, il appartient à l’ordre juridique interne de chaque État membre de régler les modalités procédurales des recours en justice destinées à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit de l’Union, pour autant, d’une part, que ces modalités ne soient pas moins favorables que celles concernant des recours similaires de nature interne (principe d’équivalence), et, d’autre part, qu’elles ne rendent pas en pratique impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique de l’Union (principe d’effectivité). CJUE (4^e ch.), 9 juillet 2020 : précité ; Cerclab n° 8522 (point n° 54 ; voir, notamment, arrêt du 26 octobre 2006, Mostaza Claro, C‑168/05, point 24 et jurisprudence citée). § V. aussi : CJUE (1^re ch.), 26 janvier 2017, Banco Primus SA / Jesús Gutiérrez García : Aff. C‑421/14 ; Cerclab n° 6986 (points n° 36 s.). 

2/ La Cour a déjà reconnu que la protection du consommateur ne revêt pas un caractère absolu (arrêt du 21 décembre 2016, Gutiérrez Naranjo e.a., C‑154/15, C‑307/15 et C‑308/15, point 68) et que la fixation de délais raisonnables de recours à peine de forclusion dans l’intérêt de la sécurité juridique est compatible avec le droit de l’Union (arrêts du 6 octobre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, point 41, ainsi que du 21 décembre 2016, Gutiérrez Naranjo e.a., C‑154/15, C‑307/15 et C‑308/15, point 69). CJUE (4^e ch.), 9 juillet 2020 : précité ; Cerclab n° 8522 (point n° 56 ; V. aussi n° 62 : il ressort de la jurisprudence de la Cour que des délais raisonnables de recours fixés, sous peine de forclusion, dans l’intérêt de la sécurité juridique ne sont pas de nature à rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique de l’Union, si de tels délais sont matériellement suffisants pour permettre au consommateur de préparer et de former un recours effectif ; arrêt citant l’arrêt du 29 octobre 2015, BBVA, C‑8/14, points 28 et 29).

Consécration explicite de l’imprescriptibilité en dehors du cadre des clauses abusives. Cette solution avait notamment été adoptée par quelques arrêts de la Cour de cassation, en dehors des clauses abusives, dans le cadre des règlements de copropriété. V. par exemple : une clause réputée non écrite étant censée n'avoir jamais existé, le syndicat des copropriétaires, comme tout copropriétaire intéressé, peut, à tout moment, faire constater l'absence de conformité des clauses du règlement de copropriété aux dispositions légales et établir une répartition des charges conforme à ces dispositions, sans qu'on puisse lui opposer la prescription de son action. Cass. civ. 3^e, 9 mars 1988 : pourvoi n° 86-17869 ; Bull. civ. III, n° 54 ; Dnd. § V. aussi : Cass. civ. 3^e, 26 avril 1989 : pourvoi n° 87-18384 ; Bull. civ. III, n° 93 ; Dnd (règlement de copropriété ; tout copropriétaire intéressé peut, à tout moment, faire constater l'absence de conformité des clauses du règlement de copropriété aux dispositions légales).

Ayant relevé que la loi du 18 juin 2014, en ce qu'elle a modifié l'art. L. 145-15 C. com., a substitué, à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des art. L. 145-37 à L. 145-41 C. com., leur caractère réputé non écrit, la cour d'appel a retenu à bon droit que ce texte est applicable aux baux en cours et que l'action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail n'est pas soumise à prescription et en a exactement déduit que l'action tendant à voir réputer non écrite la clause du bail relative à la révision du loyer, formée après l'entrée en vigueur de la loi précitée, était recevable. Cass. civ. 3^e, 19 novembre 2020 : pourvoi n° 19-20405 ; arrêt n° 880 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8783 (points n° 11 à 14), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 3), 19 décembre 2018 : Dnd.

Consécration explicite de l’imprescriptibilité dans le cadre des clauses abusives. C’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que la demande tendant à voir réputer non écrites les clauses litigieuses ne s’analysait pas en une demande en nullité, de sorte qu’elle n’était pas soumise à la prescription quinquennale. Cass. civ. 1^re, 13 mars 2019, : pourvoi n° 17-23169 ; arrêt n° 249 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8001, sur pourvoi contre CA Metz (1^re ch. civ.), 27 avril 2017 : RG n° 15/00410 ; arrêt n° 17/00171 ; Cerclab n° 6846. § La demande tendant à voir une clause abusive réputée non écrite, qui ne s'analyse pas en une demande d'annulation, n'est pas soumise à la prescription. Cass. com., 8 avril 2021 : pourvoi n° 19-17997 ; arrêt n° 332 ; Cerclab n° 9055 (point n° 27 ; point n° 20 : il n'est pas contradictoire de soutenir qu'une demande tendant à ce qu'une clause soit réputée non écrite tend aux mêmes fins qu'une demande d'annulation du contrat contenant cette clause, tout en faisant valoir que ces demandes ne sont pas soumises au même régime de prescription), cassant sur ce point CA Versailles (16^e ch.), 21 mars 2019 : RG n° 17/06216 ; Cerclab n° 7912. § Pour un arrêt esquivant la question : dès lors que les clauses concernées, portant sur l’objet principal du contrat et considérées comme claires et compréhensibles, ne pouvaient être regardées comme abusives, est inopérant le moyen fondé sur l’absence de prescription de demandes tendant à ce que soit constaté leur caractère abusif. Cass. civ. 1^re, 24 octobre 2019 : pourvoi n° 18-18047 ; arrêt n° 871 ; Cerclab n° 8157, rejetant le pourvoi contre CA Paris, 9 mars 2018 : Dnd.

La plupart des décisions des juges du fond recensées après cet arrêt ont adopté cette position. V. par exemple : CA Aix-en-Provence (ch. 3 - 3), 23 mai 2019 : RG n° 17/22145 ; arrêt n° 2019/236 ; Cerclab n° 7749 (la demande tendant à voir déclarer non écrites des clauses abusives n'est pas soumise à la prescription quinquennale), sur appel de TGI Nice, 31 octobre 2017 : RG n° 15/03206 ; Dnd - CA Aix-en-Provence (ch. 3-3), 6 juin 2019 : RG n° 17/22740 ; arrêt n° 2019/253 ; Cerclab n° 7752 (la demande tendant à voir réputer non écrite la clause de déchéance du terme ne s'analyse pas en une demande de nullité et, devant même être soulevée d'office par le juge dès lors qu'il dispose des éléments suffisants pour le faire, elle n'est donc pas soumise à la prescription quinquennale), sur appel de TGI Marseille, 18 décembre 2017 : RG n° 16/13375 ; Dnd - CA Aix-en-Provence (ch. 3 - 3), 13 juin 2019, : RG n° 18/13467 ; arrêt n° 2019/277 ; Cerclab n° 7753 (une clause abusive réputée non écrite étant non avenue par le seul effet de la loi, l'action destinée à y faire échec n'est pas soumise à la prescription quinquennale), sur appel de TGI Aix-en-Provence, 28 juin 2018 : RG n° 16/02680 ; Dnd - CA Lyon (1^re ch. civ. B), 9 juillet 2019 : RG n° 17/02962 ; Cerclab n° 7997 (une clause réputée non écrite est non avenue par le seul effet de la loi, de sorte que la demande tendant à y faire échec ne s'analyse pas en une action en nullité et n'est pas soumise à la prescription), sur appel de TGI Lyon (4^e ch.), 24 janvier 2017 : RG n° 13/06788 ; Dnd - CA Toulouse (2^e ch.), 10 juillet 2019 : RG n° 18/01233 ; arrêt n° 296 ; Cerclab n° 7819 ; Juris-Data n° 2019-013039 (sol. implicite : faute de preuve d’une clause abusive, « la prescription ne peut donc être écartée au motif que la clause serait non écrite »), sur appel TGI Toulouse, 8 février 2018 : RG n° 15/01522 ; Dnd - CA Besançon (1^re ch. civ. com.), 8 octobre 2019 : RG n° 18/01156 ; Cerclab n° 8185 (l’action visant à réputer non écrite une clause abusive n’est pas une action en nullité et est imprescriptible), sur appel de TGI Besançon, 29 mai 2018 : RG n° 17/00579 ; Dnd - CA Besançon (1^re ch. civ. com.), 15 octobre 2019 : RG n° 18/01038 ; Cerclab n° 8186 (idem), sur appel de TGI Belfort, 15 mai 2018 : RG n° 17/00234 ; Dnd - CA Nancy (2^e ch. civ.), 3 octobre 2019 : RG n° 18/01232 ; Cerclab n° 8202 (la demande tendant à voir déclarer non écrite une clause d'un contrat de prêt ne s'analyse pas en une demande de nullité, de sorte qu'elle n'est pas soumise à la prescription quinquennale de l'art. 2224 C. civ.), sur appel de TGI Nancy, 7 février 2018 : RG n° 15/03107 ; Dnd - CA Versailles (16^e ch.), 21 novembre 2019 : RG n° 17/05038 ; Cerclab n° 8280 (prêt à une commune ; il est certain que le juge doit soulever d'office, à tout moment, le caractère abusif d'une clause annexe d'un contrat, sans égard à la prescription), sur appel de TGI Nanterre (6^e ch.), 26 mai 2017 : RG n° 13/10441 ; Dnd - CA Aix-en-Provence (ch. 3-3), 6 février 2020 : RG n° 18/06453 ; arrêt n° 2020/43 ; Cerclab n° 8332 (assurance-crédit ; la demande tendant à voir reconnaître le caractère abusif de certaines clauses du contrat d'assurances et les voir réputer non écrites, n'est pas soumise à la prescription quinquennale), sur appel de TGI Nice, 27 mars 2018 : RG n° 15/03273 ; Dnd - CA Montpellier (4^e ch. civ.), 12 février 2020 : RG n° 17/03527 ; Cerclab n° 8352 (prêt immobilier en franc suisse ; l’action nouvellement formée devant la cour qui tend à faire constater le caractère abusif d'une clause contractuelle et partant à la voir déclarée réputée non écrite, c'est à dire sans aucune existence dans le contrat dès son origine, est imprescriptible et n'est donc pas soumise au régime de la prescription quinquennale de l'action en nullité prévu par l’anc. art. 1304 C. civ.), sur appel de TGI Montpellier, 13 juin 2017 : RG n° 15/07070 : Dnd - CA Lyon (1^re ch. civ. A), 20 février 2020 : RG n° 19/02681 ; Cerclab n° 8361 (la demande tendant à ce que soient réputées non écrites les clauses litigieuses ne s'analyse pas en une demande en nullité, de sorte qu'elle n'est pas soumise à la prescription quinquennale ; seule cette solution est de nature à assurer une protection effective du consommateur ou du non-professionnel contre l'insertion de clauses abusives dans les contrats qui lui sont proposés, arrêt citant l’arrêt de la CJCE du 21 novembre 2002, Cofidis SA, C-473/00), sur renvoi de Cass. civ. 1^re, 10 avril 2019 : pourvoi n° 17-20722, arrêt n° 357 ; Cerclab n° 8003 - CA Amiens (1^re ch. civ.), 26 mars 2020 : RG n° 18/02642 ; Cerclab n° 8401 (assurance-vie avec la possibilité d’un paiement anticipé du capital décès en cas d'incapacité totale et permanente ; arrêt déclarant prescrite l’action fondée sur l’exécution du contrat, par application de la prescription biennale, tout comme celle au titre d’une action en répétition de l’indu, mais examinant le caractère abusif de la clause pour un contrat conclu en 1990, avant de le rejeter au fond), sur appel de TGI Saint-Quentin, 15 janvier 2018 : Dnd - CA Aix-en-Provence (ch. 3-3), 28 mai 2020 : RG n° 18/13790 ; arrêt n° 2020/123 ; Cerclab n° 8426 (prêt immobilier), sur appel de TGI Nice, 21 juin 2018 : RG n° 15/05594 ; Dnd - CA Lyon (1^re ch. civ. A), 28 mai 2020 : RG n° 16/07106 ; Cerclab n° 8428 (la demande tendant à voir réputer non écrites les clauses litigieuses ne s'analyse pas en une demande en nullité, de sorte qu'elle n'est pas soumise à la prescription quinquennale ; seule cette solution est de nature à assurer une protection effective du consommateur ou du non-professionnel contre l'insertion de clauses abusives dans les contrats qui lui sont proposés ; arrêt citant l’arrêt Cofidis), sur appel de TGI Lyon (4^e ch.), 26 septembre 2016 : RG n° 15/01914 ; Dnd - CA Lyon (1^re ch. civ. B), 23 juin 2020 : RG n° 19/01328 ; Cerclab n° 8473 (l'action qui tend à faire constater le caractère abusif d'une clause contractuelle en application de l'art. L. 132-1 C. consom. et donc à la voir déclarée réputée non écrite, est imprescriptible et n'est donc pas soumise au régime de la prescription quinquennale), sur appel de TGI Lyon (4^e ch.), 8 janvier 2019 : RG n° 15/01694 ; Dnd - CA Besançon (1^re ch. civ. com.), 30 juin 2020 : RG n° 19/00258 ; Cerclab n° 8488 (l'action qui tend à faire constater le caractère abusif d'une clause contractuelle, en application de l’anc. art. L. 132-1 C. consom. et à la voir en conséquence déclarer réputée non écrite, donc rétroactivement inexistante, ne s'analyse pas en une demande en nullité de ladite clause, de sorte que n'étant pas soumise à la prescription quinquennale, elle est imprescriptible), sur appel de TGI Vesoul, 15 janvier 2019 : RG n° 17/01138 ; Dnd - CA Bourges (ch. civ.), 13 août 2020 : RG n° 19/01096 ; Cerclab n° 8506 (solution implicite, l’arrêt examinant le caractère abusif après avoir estimé prescrites les demandes fondées sur l'omission du taux de période et le recours au calcul du taux conventionnel sur « l'année lombarde »), sur appel de TGI Bourges, 25 juillet 2019 : Dnd - CA Douai (8^e ch. sect. 1), 17 septembre 2020 : RG n° 18/02187 ; arrêt n° 20/720 ; Cerclab n° 8547 (la demande tendant à voir réputer non écrites des clauses abusives ne s'analyse pas en une demande en nullité, de sorte qu'elle n'est pas soumise à la prescription quinquennale), sur appel de TGI Lille, 19 décembre 2017 : RG n° 17/01893 ; Dnd - CA Aix-en-Provence (ch. 3-4), 19 novembre 2020 : RG n° 17/05685 ; arrêt n° 2020/168 ; Cerclab n° 8642 (les dispositions relatives aux clauses abusives étant d'ordre public et la sanction d'une clause abusive étant d’être réputée non écrite et non pas nulle, il en résulte que la prescription quinquennale de l'action en nullité n'est pas applicable à l'action formée par un non-professionnel tendant à la constatation du caractère abusif d'une clause), sur appel de TGI Marseille, 30 janvier 2017 : RG n° 15/12620 : Dnd - CA Aix-en-Provence (ch. 3-4), 3 décembre 2020 : RG n° 17/11511 ; arrêt n° 2020/183 ; Cerclab n° 8705 (la prescription quinquennale de l'action en nullité n'est pas applicable à l'action formée par un non-professionnel tendant à la constatation du caractère abusif d'une clause), sur appel de TGI Marseille, 3 avril 2017 : RG n° 16/05166 ; Dnd - CA Chambéry (2^e ch.), 7 janvier 2021 : RG n° 19/01035 ; Cerclab n° 8718 (solution implicite), sur appel de TGI Annecy, 29 mars 2019 : RG n° 15/01880 ; Dnd - CA Pau (2^e ch. sect. 1), 14 janvier 2021 : RG n° 19/02046 ; arrêt n° 21/200 ; Cerclab n° 8737 (en droit, la demande tendant à voir déclarer réputée non écrite une clause abusive n'est pas soumise à la prescription), sur appel de TGI Dax, 15 mai 2019 : Dnd - CA Colmar (1^re ch. civ. sect. A), 18 janvier 2021 : RG n° 19/05327 ; arrêt n° 26/21 ; Cerclab n° 8750 (il est constant que la demande tendant à voir réputer non écrites la clause litigieuse ne s'analyse pas en une demande en nullité, de sorte qu'elle n'est pas soumise à la prescription quinquennale), sur appel de TGI Mulhouse, 26 novembre 2019 : Dnd - CA Lyon (1^re ch. civ. A), 28 janvier 2021 : RG n° 18/06059 ; Cerclab n° 8748 (arg. : 1/ la demande tendant à ce que soient réputées non écrites les clauses litigieuses ne s'analyse pas en une demande en nullité ; 2/ seule cette solution est de nature à assurer une protection effective du consommateur ou du non-professionnel contre l'insertion de clauses abusives dans les contrats qui lui sont proposés ; 3/ solution découlant de l’arrêt Cofidis de la CJCE du 21 novembre 2002, C-473/00), sur appel de TGI Bourg-en-Bresse (ch. civ.), 28 juin 2018 : RG n° 17/00071 ; Dnd - CA Versailles (16^e ch.), 28 janvier 2021 : RG n° 19/03234 ; Cerclab n° 8773 (la sanction de la clause « réputée non écrite », visée à l'ancien art. L. 132-1 C. consom. et, par conséquent qui est tenue pour n'avoir jamais été stipulée, n'est pas soumise à la prescription extinctive de droit commun dès lors que la demande ne s'analyse pas en une demande en nullité mais en une sanction autonome susceptible d'être recherchée sans qu'aucun texte n'enferme l'action à cette fin dans un délai, ainsi que cela résulte d'ailleurs de la doctrine de la Cour de cassation mettant un terme à des divergences d'appréciation des juridictions de fond sur cette question : Cass. civ. 1^ère, 13 mars 2019), infirmant sur ce point TGI Versailles, 4 avril 2019 : RG n° 17/05789 ; Dnd - CA Versailles (16^e ch.), 28 janvier 2021 : RG n° 19/02664 ; Cerclab n° 8772 (idem ; la dissociation de l’action en déclaration de clause abusive, qui serait imprescriptible, de l'action en paiement des conséquences de la suppression de la clause ou « action restitutoire » qui, elle, serait prescriptible, évoquée par la CJUE, 9 juillet 2020, C 698/18 et C 699/18, est sans intérêt dès lors qu'est seule examinée la recevabilité de la première à ce stade de la décision), infirmant sur ce point TGI Versailles, 31 janvier 2019 : RG n° 17/05785 ; Dnd - CA Douai (8^e ch. 1^re sect.), 9 septembre 2021 : RG n° 19/02013 ; arrêt n° 21/858 ; Cerclab n° 9118 (s'agissant d'un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, la demande tendant à voir une clause abusive réputée non écrite n'est pas soumise à la prescription comme l'action en nullité, et, afin de garantir l'effectivité de la protection des consommateurs contre les clauses abusives, notamment consacrée dans la directive 93/13/CEE du 6 avril 1993, le consommateur doit pouvoir soulever à tout moment le caractère abusif d'une clause, à tout le moins tant que celle-ci trouve à s'appliquer ou que le professionnel en réclame application, dès lors que, du fait de son caractère abusif, elle n'est pas censée lier le consommateur), sur appel de TGI Lille, 5 février 2019 : RG n° 17/08883 ; Dnd - CA Douai (8^e ch. 1^re sect.), 9 septembre 2021 : RG n° 19/01366 ; arrêt n° 21/859 ; Cerclab n° 9117 (la demande tendant à voir une clause abusive réputée non écrite, qui ne s'analyse pas en une demande d'annulation, n'est notamment pas soumise à la prescription), sur appel de TGI Lille, 29 janvier 2019 : RG n° 17/08176 ; Dnd - CA Douai (8^e ch. 1), 23 septembre 2021 : RG n° 19/03062 ; arrêt n° 21/979 ; Cerclab n° 9139 (idem), sur appel de TGI Lille, 5 mars 2019 : RG n° 18/01156 ; Dnd - CA Douai (8^e ch. 1), 23 septembre 2021 : RG n° 19/01364 ; arrêt n° 21/976 ; Cerclab n° 9140 (idem), sur appel de sur appel de TGI Lille, 29 mars 2019 : Dnd - CA Douai (8^e ch. 1), 23 septembre 2021 : RG n° 19/02340 ; arrêt n° 21/978 ; Cerclab n° 9149 (« la demande tendant à voir constater une clause abusive, dont la sanction n'est pas la nullité mais le caractère non-écrit, ne s'analyse pas en une demande d'annulation et n'est pas soumise à la prescription quinquennale ; arrêt citant Cass., 8 avril 2021, n° 19-17997), sur appel de TGI Lille, 7 mars 2019 : RG n° 18/01153 ; Dnd - CA Pau (2^e ch. sect. 1), 27 septembre 2021 : RG n° 19/03266 ; arrêt n° 21/3571 ; Cerclab n° 9101 (en matière de clause abusive, l'action en déclaration réputée non écrite d'une clause n'est pas assujettie à la prescription), sur appel de T. com. Bayonne, 23 septembre 2019 : Dnd - CA Colmar (1^re ch. civ. A), 27 septembre 2021 : RG n° 19/02651 ; arrêt n° 506/21 ; Cerclab n° 9154 (aucune prescription ne s'oppose au moyen tiré du caractère abusif d'une clause), sur appel de TGI Mulhouse, 14 mai 2019 : Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 15 octobre 2021 : RG n° 18/04110 ; arrêt n° 556 ; Cerclab n° 9180 (la demande, qui tend à voir une clause abusive réputée non écrite, ne s'analyse pas en une demande d'annulation et n'est pas soumise à la prescription), sur appel de TGI Nantes, 15 mai 2018 : Dnd - CA Nancy (2^e ch. civ.), 21 octobre 2021 : RG n° 20/02603 ; Cerclab n° 9206 (la demande tendant à voir réputer non écrite une clause, qui ne s'analyse pas en une demande en nullité, n'est pas soumise à la prescription quinquennale), sur appel de TJ Nancy (cont. prot.), 10 novembre 2020 : RG n° 20/10413 ; Dnd.

Dans le même sens pour des personnes morales de droit public : la demande tendant à voir réputer non écrites des clauses abusives ne s'analyse pas en une demande en nullité, de sorte qu'elle n'est pas soumise à la prescription quinquennale. CA Versailles (16^e ch.), 6 juin 2019 : RG n° 17/06400 ; Cerclab n° 7916 (solution appliquée à la contestation des clauses d’un prêt souscrit en 2011 par l'Etablissement public Métropole Rouen Normandie, qualifié par ailleurs de professionnel), sur appel de TGI Nanterre, 7 juillet 2017 : RG n° 13/14769 ; Dnd. § Même solution et mêmes motifs pour une commune : CA Versailles (16^e ch.), 6 juin 2019 : RG n° 17/06245 ; Cerclab n° 7915 (contrat conclu en 2011), sur appel de TGI Nanterre (6^e ch.), 7 juillet 2017 : RG n° 13/10437 ; Dnd.

Pour une décision contestable refusant de trancher : CA Paris (pôle 5 ch. 6), 25 septembre 2019 : RG n° 17/09190 ; arrêt n° 443 ; Cerclab n° 8205 (prescription de l’action fondée sur le caractère erroné du TEG ; N.B. l’arrêt infirme le jugement qui a déclaré irrecevable comme prescrite l’action fondée sur le caractère abusif, et, sans statuer sur la prescription (!) estime que la clause n’est pas abusive), sur appel de TGI Paris (9^e ch. 1^re sect.), 27 mars 2017 : RG n° 15/04327 ; Dnd (action également prescrite pour le caractère abusif).

Pour des décisions en sens contraire : CA Aix-en-Provence (ch. 1-3), 4 juin 2020 : RG n° 17/16921 ; arrêt n° 2020/98 ; Cerclab n° 8436 (admission de la recevabilité de l’action d’un assuré en nullité et caractère abusif de la clause d’exclusion, dès lors qu’en application de l’art. 2224 C. civ., ce n'est qu'à compter du refus par l’assureur d'accorder sa garantie et de prendre en compte l'accident subi au titre des risques couverts, que ce dernier a pu invoquer la nullité ou le caractère abusif de la clause excluant la garantie en cas d'incapacité totale de travail consécutive à une affection neuro-psychiatrique ou neuro-psychique ; N.B. la chambre 3-3 est en sens inverse, V. ci-dessus), sur appel de TGI Grasse, 10 août 2017 : RG n° 15/04238 ; Dnd - CA Reims (ch. civ. 1^re sect.), 21 septembre 2021 : RG n° 20/00367 ; Cerclab n° 9174 ; Juris-Data n° 2021-014519 (l'exception de nullité de la clause stipulée dans le contrat de mise à disposition de matériel de cuisine au profit de l'exploitant d'un bar-restaurant qualifiée d'abusive est irrecevable, faute de l’avoir invoqué dans le délai de prescription quinquennale alors que le loueur l’avait poursuivi avant l’expiration de celle-ci ; protection en tout état de cause inapplicable en raison du caractère professionnel du contrat).

Rappel : courant antérieur favorable à l’imprescriptibilité. En droit des clauses abusives, les quelques décisions recensées ne semblent pas unanimes (V. aussi lors du relevé d’office, Cerclab n° 5725).

* Décisions explicites. Pour une décision admettant clairement l’imprescriptibilité : selon la jurisprudence de la CJUE, l'action fondée sur le caractère abusif de la clause n'est pas encadrée par un délai de forclusion, ni de prescription. CA Nancy (2^e ch. civ.), 3 novembre 2016 : RG n° 16/00099 ; Cerclab n° 6523 ; Juris-Data n° 2016-023642 (l’arrêt estime par ailleurs prescrite la déchéance des intérêts de l’ancien art. L. 311-33 C. consom.), sur appel de TI Nancy, 25 novembre 2015 : RG n° 11-14-1682 ; Juris-Data ; Dnd. § La fixation d’une limite temporelle au pouvoir du juge d’écarter, d’office ou à la suite d’une exception soulevée par le consommateur, des clauses abusives est de nature à porter atteinte à l’effectivité de la protection voulue par les art. 6 et 7 de la directive 93/13/CEE ; la généralité des termes employés par la CJCE (arrêt Cofidis) ne peut conduire qu’à appliquer la même solution à la prescription quinquennale de droit commun prévu à l’art. 2224 C. civ. CA Aix-en-Provence (8^e ch. C), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11494 ; arrêt n° 2017/474 ; Legifrance ; Cerclab n° 7263 (prêt en monnaie de compte franc suisse), sur appel de TGI Nice, 12 février 2015 : Dnd. § Pour d’autres illustrations : TI Bourganeuf, 8 décembre 2004 : RG n° 10-04-000015 ; Cerclab n° 7054 (aucune disposition de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. ne limitant dans le temps le pouvoir pour le juge de relever et sanctionner les clauses abusives, cette protection peut être relevée d'office par le juge quelle que soit la date de conclusion ou de renouvellement du contrat) - TI Bourganeuf, 8 décembre 2004 : RG n° 11-04-000010 ; Site CCA ; Cerclab n° 7032 (idem), après avis de CCA, 27 mai 2004 : avis n° 04-02 ; Cerclab n° 3609 - CA Aix-en-Provence (8^e ch. B), 22 février 2018 : RG n° 16/01696 ; arrêt n° 2018/70 ; Cerclab n° 7516 (prêt immobilier ; par arrêt de la CJCE du 21 novembre 2002, Cofidis, C-473/00, la Cour a dit pour droit que la directive 93/13/CEE s'oppose à une réglementation interne qui interdit au juge national à l'expiration d'un délai de forclusion de relever, d'office ou à la suite d'une exception soulevée par le consommateur, le caractère abusif d'une clause ; selon la Cour, la fixation d'une limite temporelle au pouvoir du juge d'écarter, d'office ou à la suite d'une exception soulevée par le consommateur, des clauses abusives est de nature à porter atteinte à l'effectivité de la protection voulue par les articles 6 et 7 de la directive ; la généralité des termes employés par la CJCE ne peut conduire qu'à appliquer la même solution à la prescription quinquennale de droit commun prévu à l'art. 2224 C. civ.), sur appel de TGI Nice, 3 décembre 2015 : RG n° 14/03753 ; Dnd - CA Metz (1^re ch.), 16 octobre 2018 : RG n° 17/00987 ; arrêt n° 18/00247 ; Cerclab n° 8130 (l'obligation faite au juge national de relever d'office l'existence éventuelle d'une clause abusive, ainsi que la sanction apportée à la présence de celle-ci à savoir son caractère non écrit et le fait que le juge s'abstiendra de l'appliquer, font obstacle à ce qu'un délai de prescription puisse être opposé à l'office du juge ; partant, un tel délai, dans une action qui tend uniquement à se prévaloir des conséquences de l'existence d'une clause abusive et donc à la voir déclarer non écrite, ne peut davantage être opposé au consommateur ; arrêt citant l’arrêt Cofidis ; solution contraire pour la responsabilité au titre de l’obligation de mise en garde), sur appel de TGI Metz, 12 janvier 2017 : Dnd - CA Metz (1^re ch.), 16 octobre 2018 : RG n° 17/00988 ; arrêt n° 18/00249 ; Dnd (idem), sur appel de TGI Metz, 12 janvier 2017 : Dnd - CA Metz (1^re ch.), 16 octobre 2018 : RG n° 17/00991 ; arrêt n° 18/00251 ; Dnd ; Juris-Data n° 2018-019410 (idem), sur appel de TGI Metz, 12 janvier 2017 : Dnd - CA Metz (1^re ch.), 16 octobre 2018 : RG n° 17/01058 ; arrêt n° 18/00248 ; Dnd, sur appel de TGI Metz, 12 janvier 2017 : Dnd - CA Montpellier (1^re ch. B), 31 octobre 2018 : RG n° 15/08316 ; Cerclab n° 7706 (l'action qui tend à faire constater le caractère abusif d'une clause contractuelle en application des dispositions de l’anc. art. L. 132-1 [212-1] C. consom. et à la voir en conséquence déclarée réputée non écrite, est imprescriptible) - CA Montpellier (1^re ch. B), 7 novembre 2018 : RG n° 16/01550 ; Cerclab n° 7707 (l’action qui tend à faire constater le caractère abusif d'une clause contractuelle est imprescriptible), sur appel de TGI Montpellier, 11 janvier 2016 : RG n° 14/06413 ; Dnd - CA Metz (1^re ch.), 11 décembre 2018 : RG n° 17/02162 ; arrêt n° 18/00329 ; Juris-Data n° 2018-023377 ; Dnd (idem 16 octobre), sur appel de TGI Metz, 18 mai 2017 : Dnd - CA Aix-en-Provence (ch. 3 - 4), 28 février 2019 : RG n° 16/23080 ; arrêt n° 2019/74 ; Cerclab n° 7744 (la fixation d'une limite temporelle au pouvoir du juge d'écarter, d'office ou à la suite d'une exception soulevée par le consommateur, des clauses abusives est de nature à porter atteinte à l'effectivité de la protection voulue par les art. 6 et 7 de la directive ; la généralité des termes employés par la CJCE dans l’arrêt Cofidis du 21 novembre 2002, aff. C-473/00, ne peut conduire qu'à appliquer la même solution à la prescription quinquennale de droit commun prévue à l'art. 2224 C. civ.), sur appel de TGI Marseille, 22 novembre 2016 : RG n° 15/08912 ; Dnd.

V. aussi pour des décisions admettant que l’action n’est pas soumise à la prescription de l’ancien art. 1304 C. civ., sans indiquer explicitement qu’elle est imprescriptible : CA Versailles (1^re ch. 2^e sect.), 9 novembre 2001 : RG n° 00/00778 ; arrêt n° 681 ; Legifrance ; site CCA ; Cerclab n° 1727 (bail ; loi du 6 juillet 1989 ; même en se limitant au sort à donner à la clause litigieuse, il sera retenu que sa nullité n'est pas expressément demandée, alors surtout que l'art. L. 132-1 [L. 212-3 et L. 241-1 nouveaux] C. consom. sur lequel ce moyen se fonde, ne prévoit pas explicitement la nullité mais ne parle que de « clause réputée non écrite », et que de plus, ici, il est certain que ce contrat peut subsister sans cette clause ; la prescription par 5 ans de l'ancien article 1304 C. civ. [rappr. 1144 nouveau] n'a donc pas à s'appliquer au présent litige) - CA Versailles (16^e ch.), 26 mai 2016 : RG n° 15/07528 ; Cerclab n° 5637 (les clauses abusives étant réputées non écrites et non « nulles », l'action tendant à les voir sanctionner n'est pas soumise à la prescription de cinq ans applicable à la seule action en nullité ; N.B. en l’espèce, le contrat avait été conclu en 2004 et la procédure intentée en juillet 2014, ce qui rendait l’action prescrite après application des dispositions transitoires de la loi de 2008 et semble en faveur d’une affirmation implicite de l’imprescriptibilité), sur appel de TGI Nanterre (Jex), 15 octobre 2015 : RG n° 14/00131 ; Dnd - CA Metz (1^re ch. civ.), 27 avril 2017 : RG n° 15/00410 ; arrêt n° 17/00171 ; Cerclab n° 6846 (prêt immobilier ; les clauses réputées non écrites en application de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. étant non avenues par le seul effet de la loi, la demande ne s'analyse en une action en nullité soumise en tant que telle au délai de prescription de cinq ans), sur appel de TGI Metz, 20 novembre 2014 : Dnd - CA Metz (1^re ch. civ.), 27 avril 2017 : RG n° 15/00411 ; arrêt n° 17/00172 ; Dnd ­(idem), sur appel de TGI Metz, 18 décembre 2014 : Dnd.

Pour des décisions faisant référence à la notion d’inexistence pour éliminer la clause, sans évoquer la question de la prescription : CA Douai (8^e ch. sect. 1), 11 février 2010 : RG n° 09/00871 ; Cerclab n° 2435 (« la sanction prévue est l’inexistence de la clause jugée abusive ») - CA Douai (3^e ch.), 10 mars 2016 : RG n° 14/06434 ; arrêt n° 16/233 ; Cerclab n° 5535 (clause inexistante et non opposable), sur appel de TI Douai, 9 septembre 2014 : RG n° 11/14/0526 ; Dnd.

Rappr. dans le cadre de la réglementation des clauses d’indexation : la demande qui tend à faire réputer non écrite la clause d'indexation contenue dans un bail sur le fondement de l'art. L. 112-2 CMF et qui n'est pas une action en nullité n'est donc enfermée dans aucun délai de prescription, pas même celui de la prescription quinquennale et encore moins celui de l'article L. 145-60 C. com. CA Paris (pôle 5 ch. 3), 2 juillet 2014 : RG n° 12/14759 ; Cerclab n° 7357 ; Juris-Data n° 2014-015863 (clause ne jouant qu’à la hausse), sur appel de TGI Paris, 5 juillet 2012 : RG n° 10/04850 ; Dnd, pourvoi rejeté sans examen de cette question par Cass. civ. 3^e, 14 janvier 2016 : pourvoi n° 14-24681 ; arrêt n° 36 ; Cerclab n° 5488.

* Décisions ambiguës. Certaines décisions semblaient admettre cette solution, mais dans des termes moins nets. V. par exemple : CA Aix-en-Provence (8^e ch. C), 23 novembre 2017 : RG n° 16/14345 ; arrêt n° 2017/495 ; Cerclab n° 7248 ; Juris-Data n° 2017-026898 (prêt ; « c'est, par ailleurs, en vain que, pour échapper à la prescription, les époux X., qui soutiennent que le taux aurait été calculé sur une base de 360 jours d'où il résulterait que le TEG est erroné, invoquent les dispositions relatives aux clauses abusives », le moyen manquant en fait selon la Cour ; N.B. implicitement, la solution pourrait impliquer que la sanction des clauses abusives échappe à la prescription), sur appel de TGI Marseille, 6 juin 2016 : RG n° 15/05441 ; Dnd  

V. aussi, peu explicite : l'action en nullité de la clause de stipulation des intérêts conventionnels s'éteignant si elle n'a pas été exercée pendant cinq ans à compter de la signature du contrat de prêt, la demande présentée par l’emprunteur est donc prescrite et celui-ci n'établit pas en quoi cette clause serait abusive au sens de l’ancien art. L. 132-1 [212-1 nouveau] C. consom. et ne démontre pas le déséquilibre entre les droits et obligations des parties. CA Paris (15^e ch. sect. B), 4 octobre 2007 : RG n° 06/00302 ; Cerclab n° 4910 (emprunt souscrit en 1991 et contestation en 2003), pourvoi rejeté à l’économie par Cass. civ. 1^re, 11 juin 2009 : pourvoi n° 07-21607 ; Cerclab n° 2843 (selon le moyen, la prescription quinquennale de l’ancien art. 1304 [rappr. 1144 nouveau] n’a vocation à être opposée qu’aux actions en nullité relative et non aux actions tendant à voir déclarer non écrites des clauses abusives ; selon la Cour de cassation, ce moyen manque en fait, la cour d’appel n’ayant pas retenu que la demande fondée sur les dispositions de l’ancien art. L. 132-1 [212-1 nouveau] C. consom. était prescrite), sur appel de TGI Créteil, 11 octobre 2005 : RG n° 04/09402 ; Dnd. § Dans le même esprit : CA Aix-en-Provence (8^e ch. C), 12 avril 2018 : RG n° 16/15024 ; arrêt n° 2018/154 ; Cerclab n° 7536 ; Juris-Data n° 2018-007314 (prêt immobilier ; décision ambiguë déclarant prescrite l’action en contestation du TEG, mais excluant au fond le caractère abusif de la clause se référant à l'année lombarde « en l'absence de démonstration d'un déséquilibre significatif », ce qui semble exclure la prescription), sur appel de TGI Marseille, 1^er juillet 2016 : RG n° 15/11663 ; Dnd.

V. encore, semblant admettre de façon contestable la même solution pour la déchéance des intérêts dans un crédit immobilier : CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 18 janvier 1996 : RG n° 4058/95 ; arrêt n° 27 ; Cerclab n° 1751 (prêt immobilier ; l’action, formée en défense à l'action principale exercée par les banques et fondée sur l'ancien art. L. 312-33 C. consom., n'est pas liée à la nullité du contrat de prêt et n'est enfermée dans aucun délai spécifique, de sorte qu'elle doit être déclarée recevable, quoique exercée douze années après la souscription du prêt), confirmant TGI Versailles (ch. saisies imm.), 15 mars 1995 : RG n° inconnu ; Cerclab n° 1701.

Rappel : courant antérieur refusant l’imprescriptibilité. Certaines décisions recensées étaient cependant en défaveur de l’imprescriptibilité. V. en ce sens pour la Cour de cassation : les dispositions de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, n’ayant vocation à s’appliquer qu’aux contrats conclus après le 31 décembre 1994, la cour d’appel, qui a constaté que le contrat litigieux avait été conclu le 11 juin 1990 et que l’emprunteuse n’avait engagé son action que le 20 juin 2001, en a déduit à bon droit qu’elle n’était pas recevable à invoquer le caractère prétendument abusif de la clause de variation du taux d’intérêt. Cass. civ. 1^re, 15 mai 2015 : pourvoi n° 13-24956 et n° 14-10258 ; arrêt n° 554 ; Cerclab n° 5165, rejetant le pourvoi contre CA Colmar (2^e ch. civ. sect. B), 16 novembre 2012 : RG n° 09/02486 ; arrêt n° 770/2012 ; Cerclab n° 7346 (contestation d’une clause de taux variable dans un contrat de prêt immobilier ; action prescrite, l’action étant intervenue en 2001, soit plus de dix ans après la conclusion du contrat en 1990, le caractère abusif pouvant être décelé dès la conclusion du contrat), sur appel de TGI Strasbourg, 5 novembre 200 : Dnd. § N.B. L’arrêt attaqué avait, sans référence à la directive, explicitement soumis l’action en élimination d’une clause abusive à la prescription décennale applicable aux commerçants. L’arrêt de la Cour de cassation est plus difficile à interpréter. Il semble s’appuyer sur le principe classique selon lequel le droit interne s’interprète à la lumière de la directive à compter de l’entrée en vigueur de celle-ci, ce qui n’était pas le cas en l’espèce, et évinçait toute référence à l’arrêt de la CJCE condamnant la soumission de l’action à un délai de forclusion. Est-ce à dire pour autant que l’action en élimination d’une clause abusive après l’entrée en vigueur de la directive n’est pas soumise à un délai de prescription ? Il ne semble pas que telle soit la position de la Cour, puisque la sanction d’une clause réputée non écrite existait dès 1978 et que la Cour ne répond pas au moyen qui soutenait que l’action était imprescriptible (sauf à considérer que la prescription admise antérieurement, aurait été supprimée par la directive, telle qu’interprétée par la CJUE).

Dans le même sens pour les juges du fond : s’il est exact que l'ancien art. L. 132-1 C. consom. [N.B. en réalité L. 141-4, devenu R. 632-1 C. consom.] permet au juge de relever d'office le moyen tiré du caractère abusif d'une clause d'un contrat conclu entre un professionnel et un non professionnel, il est nécessaire que la contestation introduite en ce sens ne soit pas atteinte par la prescription décennale édictée par l'art. L. 110-4 C. com. dans sa rédaction alors applicable et que les dispositions dont se prévalent les appelants soient applicables au contrat de prêt litigieux. CA Paris (pôle 4 ch. 8), 5 avril 2012 : RG n° 11/10904 ; Cerclab n° 3770, sur appel de TGI Créteil, 5 avril 2011 : RG n° 11/01397 ; Dnd. § V. aussi : CA Versailles (16^e ch.), 21 mars 2019 : RG n° 17/06216 ; Cerclab n° 7912 (prêts à une commune ; l’action ayant pour objet de faire déclarer non écrite une clause en raison de son caractère abusif est soumise au délai de prescription de cinq ans qui court à compter de la date du contrat de prêt ; comp. les décisions citées supra en sens contraire après l’arrêt de la Cour de cassation, sans doute inconnu à la date de cette décision), sur appel de TGI Nanterre, 7 juillet 2017 : RG n° 14/09439 ; Dnd, cassé par Cass. com., 8 avril 2021 : pourvoi n° 19-17997 ; arrêt n° 332 ; Cerclab n° 9055 (résumé supra) - CA Montpellier (1^re ch. C), 11 septembre 2018 : RG n° 16/00769 ; Cerclab n° 7921 (demande de contestation des clauses d’un contrat de syndic irrecevable faute d’avoir contesté la décision de l’assemblée générale l’approuvant dans les délais prévus par les textes sur la copropriété), sur appel de TGI Perpignan, 10 novembre 2015 : RG n° 11/04361 ; Dnd - CA Toulouse (1^re ch. sect. 1), 28 novembre 2016 : RG n° 15/01664 ; arrêt n° 659 ; Cerclab n° 6562 (les demandes relatives à l'absence de bordereau de rétractation dans l'offre préalable et à la présence de clauses abusives, introduites plus de cinq ans après l'entrée en vigueur de loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, sont atteintes par la nouvelle prescription quinquennale de l'art. L. 110-4-I C. com. et comme telles irrecevables), pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 12 septembre 2018 : pourvoi n° 17-18433 ; arrêt n° 813 ; Cerclab n° 7671 (arrêt n’examinant que l’action en déchéance), sur appel de TI Muret, 13 mars 2015 : Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 16 décembre 2016 : RG n° 13/08077 ; arrêt n° 626 ; Cerclab n° 6669 (prêt affecté ; application de la prescription quinquennale, à compter de la loi du 17 juin 2008, la prescription étant de dix ans à la date de conclusion du contrat), confirmant TI Rennes, 14 octobre 2013 : Dnd (l’arrêt note que le jugement a omis de reprendre dans son dispositif l’analyse présente dans les motifs) - CA Paris (pôle 2 ch. 5), 25 avril 2017 : RG n° 16/00980 ; arrêt n° 2017/135 ; Cerclab n° 6844 (application de la prescription biennale de l'article L. 114-1 C. assur., exclusive de l'application du délai de prescription des art. 1304 ou 2224 C. civ.), sur appel de TGI Paris, 10 décembre 2015 : RG n° 15/11776 ; Dnd - CA Lyon (1^re ch. civ. B), 23 mai 2017 : RG n° 15/08826 ; Cerclab n° 6874 ; Juris-Data n° 2017-010515 (assurance maintien des revenus ; application de l’art. L. 114-1 C. assur. à l’action de l’assuré contestant la résiliation du contrat en cas de cessation de « votre activité professionnelle pour un motif autre que ceux ouvrant droit à la garantie », le caractère abusif de cette stipulation étant invoqué à titre subsidiaire, l’argument principal étant le fait que la résiliation par l’assureur était infondée ; N.B. l’absence de cause était aussi invoquée à titre encore plus subsidiaire), confirmant TGI Lyon (4^e ch.), 7 septembre 2015 : RG n° 14/05414 ; Dnd - CA Colmar (1^re ch. civ. sect. A), 14 février 2018 : RG n° 16/00725 ; Cerclab n° 7467 (prêt immobilier ; soumission de la contestation sur la clause d’indexation sur le franc suisse à la prescription décennale de l’ancien art. L. 110-4 C. com. ; solution explicite pour la nullité absolue fondée sur le caractère déguisé de l’indexation et implicite pour le caractère abusif qui était également invoqué par les emprunteurs), sur appel de TGI Mulhouse, 24 novembre 2015 : Dnd - CA Orléans (ch. com. écon. fin.), 22 mars 2018 : RG n° 16/01939 ; arrêt n° 95-18 ; Cerclab n° 7495 (prêt relais ; application de la prescription décennale de l’art. L. 110-4 C. com., et prise en compte de sa réduction à cinq ans pour fixer l’expiration du délai au 19 juin 2013 et déclarer prescrite la demande tendant à voir déclarer une clause abusive), sur appel de TGI Blois, 12 mai 2016 : Dnd - CA Bordeaux (1^re ch. civ.), 3 mai 2018 : RG n° 15/07762 ; Cerclab n° 7557 (prêt affecté ; sol. implicite : arrêt notant que l’emprunteur développe une argumentation sur les clauses abusives, sans répondre au moyen de la banque tiré de la prescription), sur opposition contre CA Bordeaux (1^re ch. civ. B), 29 octobre 2015 : RG n° 14/02681 ; Dnd, sur appel de TI Bordeaux, 18 février 2014 : RG n° 13-001039 ; Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 18 mai 2018 : RG n° 15/00299 ; arrêt n° 270 ; Cerclab n° 7587 (prêt personnel et crédit renouvelable ; sol. Implicite : arrêt appliquant la prescription des anciens art. 1304 du code civil et L. 110-4-1 C. com. à l’action en contestation de la régularité de l'offre préalable, tout en admettant par ailleurs que la présence de clauses abusives peut entraîner la déchéance des intérêts), sur appel de TI Rennes, 1^er décembre 2014 : Dnd.

V. aussi pour la Cour de Paris, dans l’affaire Helvet Immo : CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 mars 2018 : RG n° 16/02579 ; Cerclab n° 8010 ; Juris-Data n° 2018-003398 (aucun texte ne prévoit, ni l'imprescriptibilité de l'action tendant à voir réputée non écrite une clause qui serait abusive, ni la possibilité, pour le co-contractant, d'agir par voie d'action pour faire déclarer abusive une clause d'un contrat, après l'expiration du délai de prescription), suite de CA Paris (pôle 5 ch. 6), 11 août 2017 : RG n° 16/02579 ; Cerclab n° 6946, sur appel de TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 13/13662 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 19 octobre 2018 : RG n° 16/00082 ; Cerclab n° 8161 (admission de la soumission à la prescription quinquennale de droit commun de l’action visant à réputer une clause abusive non écrite, avec une motivation plus développée que dans l’arrêt du 9 mars : 1/ admettre l’imprescriptibilité par une fiction juridique autorisant le consommateur à solliciter du juge et imposant à ce dernier l’éviction d’un clause, abusive sans limite de temps, ni sans aucune autre condition, constituerait une atteinte réelle à l'ordre social qui ne peut admettre que des situations acquises soient remises en cause sans prévisibilité aucune et dépendent d’aléas judiciaires ; 2/ l’imprescriptibilité crée une insécurité juridique majeure ; 3/ l'action visant à déclarer non écrites des clauses qualifiées d'abusives, relève du droit commun des contrats), sur appel de TGI Paris, 17 novembre 2015 : RG n° 14/03456 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 19 octobre 2018 : RG n° 16/00089 ; Cerclab n° 8162 (idem), sur appel de TGI Paris, 17 novembre 2015 : RG n° 14/03458 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 19 décembre 2018 : RG n° 16/25325 ; Cerclab n° 8163 (même solution avec une motivation plus étoffée, reprenant celle des arrêts du 19 octobre et y ajoutant les arguments suivants : 1/ il est constant que le juge, qui examine d'office certains moyens, est soumis aux mêmes conditions de temps et de délais que les parties elles-mêmes dont il ne peut s'affranchir et l’art. R. 632-1 ne peut dès lors suffire à fonder l’imprescriptibilité de l’action en élimination des clauses abusives ; 2/ l’arrêt Cofidis - CJUE, 21 novembre 2002 : aff. C 473/00 -a seulement édicté le principe selon lequel, en matière de clause abusive, la fin de non-recevoir tirée de la prescription ne peut être opposée au consommateur qui forme sa demande par voie d'exception ou au juge qui la relève d'office et il ne peut s’appliquer à un consommateur qui sollicite que la clause soit réputée non écrite par voie d’action ; 3/ aucun texte, en droit français, ne prévoit l'imprescriptibilité de l'action tendant à voir réputée non écrite une clause qui serait abusive ; 4/ la transposition de l’imprescriptibilité posée par les arrêts rendus par la troisième Chambre civile de la Cour de cassation dans le cadre de règlements de copropriété ne revêt aucun caractère d'évidence ; 5/ la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile a eu parmi ses objectifs essentiels, celui de raccourcir le temps et modifier la durée de la prescription jugée le plus souvent excessive, celui d'harmoniser les délais, et d'intégrer les enjeux européens pour rendre le système juridique français plus sécurisé, plus performant et attractif pour les opérateurs économiques et le droit contractuel plus attrayant aux yeux des investisseurs ; 6/ il faut souligner que les conséquences du prononcé de la nullité d'une clause et de la qualification de clause abusive sont identiques, puisque la clause nulle est réputée n'avoir jamais existé ; 7/ la solution n’est pas contraire à la Conv. EDH et au droit d’accès au juge qui n’est pas illimité), sur appel de TGI Paris, 2 septembre 2016 : RG n° 14/14317 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 13 février 2019 : RG n° 17/01027 ; Cerclab n° 8165 (idem 19 décembre), sur appel de TGI Paris, 12 décembre 2016 : RG n° 14/15304 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 13 mars 2019 : RG n° 16/25086 ; arrêt n° 2019/139 ; Cerclab n° 8168 ; Juris-Data n° 2019-003836 (absence de prétention quant au caractère abusif des clauses dans le dispositif des conclusions ; refus de relever d’office, l’action étant jugée prescrite), sur appel de TGI Paris, 2 novembre 2016 : RG n° 14/03024 ; Dnd. § N.B. Certaines affirmations de ces arrêts sont contestables. Tout d’abord, l’absence totale de prévisibilité n’est nullement générale, comme par exemple dans le cas des clauses « noires », irréfragablement présumées abusives. Ensuite, l’action en élimination des clauses abusives relève du droit commun des contrats d’adhésion dans le cadre de l’art. 1171, mais elle ne relève pas seulement du droit commun dès lors qu’elle s’inscrit aussi en droit de la consommation dans le cadre d’une directive européenne. De même, le Code civil distingue désormais explicitement et clairement les effets de la nullité et du réputé non écrit, lesquels ne sont pas identiques quant à leurs éventuelles répercussions sur le contrat : la clause réputée non écrite ne remet pas en cause le contrat (ce qui limite l’insécurité juridique avancée par ailleurs). Enfin, il est contradictoire de soutenir que l’arrêt Cofidis ne vise que l’invocation du caractère abusif par exception, et non par action, tout en reconnaissant que la décision a également visé le relevé d’office par le juge, qui est une obligation pour la cour depuis l’arrêt Pannon.

V. aussi : CA Lyon (1^re ch. civ. B), 3 septembre 2019 : RG n° 18/01134 ; Cerclab n° 8191 (soumission à la prescription quinquennale de l’action fondée sur une erreur dans le calcul du TEG et action jugée prescrite, alors que les emprunteurs évoquaient aussi le caractère abusif de la clause, sans que l’arrêt n’examine l’argument), sur appel de TGI Lyon (4^e ch.),16 janvier 2018 : RG n° 16/01216 ; Dnd.

2° PRESCRIPTIBILITÉ DES ACTIONS EN RESTITUTION DÉCOULANT DE L’ÉLIMINATION D’UNE CLAUSE ABUSIVE

Droit de l’Union européenne. Si la clause, réputée non écrite en droit français, ne lie pas le consommateur, elle ne peut plus être appliquée pour l’avenir et, pour le passé, son application par le professionnel peut avoir pour conséquence de rendre indus certains paiements.

Pour l’admission du principe d’une action en restitution. L’art. 6 § 1 de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens qu’une clause contractuelle déclarée abusive doit être considérée, en principe, comme n’ayant jamais existé, de sorte qu’elle ne saurait avoir d’effet à l’égard du consommateur ; en conséquence, la constatation judiciaire du caractère abusif d’une telle clause doit, en principe, avoir pour conséquence le rétablissement de la situation en droit et en fait du consommateur dans laquelle il se serait trouvé en l’absence de ladite clause ; il en découle que l’obligation pour le juge national d’écarter une clause contractuelle abusive imposant le paiement de sommes qui se révèlent indues emporte, en principe, un effet restitutoire correspondant à l’égard de ces mêmes sommes, une solution contraire pouvant remettre en cause l’effet dissuasif de l’art. 6 § 1. CJUE (grde ch.), 21 décembre 2016, Francisco Gutiérrez Naranjo / Cajasur Banco SAU - Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) : Aff. C‑154/15 ; Cerclab n° 6985 (point n° 61 à 63) - CJUE (4^e ch.), 9 juillet 2020, SC Raiffeisen Bank SA / JB // BRD Groupe Société Générale SA/ KC : aff. n° C‑698/18 et C-699/18 ; Cerclab n° 8522 (point n° 54 ; arrêt citant celui du 21 décembre 2016) - CJUE (4^e ch.), 16 juillet 2020, CY/Caixabank SA et LG, PK/Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA : Aff. C-224/19 et C-259/19 ; Cerclab n° 8523 (points n° 80 à 92).

Pour l’admission d’une prescriptibilité de l’action en restitution. L’art. 2, sous b), l’art. 6 § 1 et l’art. 7 § 1 de la directive 93/13 doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une réglementation nationale qui, tout en prévoyant le caractère imprescriptible de l’action tendant à constater la nullité d’une clause abusive figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, soumet à un délai de prescription l’action visant à faire valoir les effets restitutifs de cette constatation, pour autant que ce délai ne soit pas moins favorable que celui concernant des recours similaires de nature interne (principe d’équivalence) et qu’il ne rende pas en pratique impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique de l’Union, en particulier la directive 93/13 (principe d’effectivité). CJUE (4^e ch.), 9 juillet 2020, SC Raiffeisen Bank SA / JB // BRD Groupe Société Générale SA/ KC : aff. n° C‑698/18 et C-699/18 ; Cerclab n° 8522 (point n° 58 et 62) - CJUE (4^e ch.), 16 juillet 2020, CY/Caixabank SA et LG, PK/Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA : Aff. C-224/19 et C-259/19 ; Cerclab n° 8523 (points n° 80 à 92). § Pour autant qu’il est établi et connu à l’avance, un délai de prescription de trois ans paraît, en principe, matériellement suffisant pour permettre au consommateur de préparer et de former un recours effectif. CJUE (4^e ch.), 9 juillet 2020 : précité (point n° 64). § Cependant, l’art. 2, sous b), l’art. 6 § 1 et l’art. 7 § 1 de la directive 93/13 ainsi que les principes d’équivalence, d’effectivité et de sécurité juridique doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une interprétation juridictionnelle de la réglementation nationale selon laquelle l’action judiciaire en restitution des montants indûment payés sur le fondement d’une clause abusive figurant dans un contrat conclu entre un consommateur et un professionnel est soumise à un délai de prescription de trois ans qui court à compter de la date de l’exécution intégrale de ce contrat, lorsqu’il est présumé, sans besoin de vérification, que, à cette date, le consommateur devait avoir connaissance du caractère abusif de la clause en cause ou lorsque, pour des actions similaires, fondées sur certaines dispositions du droit interne, ce même délai ne commence à courir qu’à partir de la constatation judiciaire de la cause de ces actions. CJUE (4^e ch.), 9 juillet 2020 : précité (point n° 83).

Pour le contrôle du délai (durée, point de départ). Pour autant qu’il est établi et connu à l’avance, un délai de prescription de trois ans paraît, en principe, matériellement suffisant pour permettre au consommateur de préparer et de former un recours effectif. CJUE (4^e ch.), 9 juillet 2020 : précité (point n° 64). § Cependant, l’art. 2, sous b), l’art. 6 § 1 et l’art. 7 § 1 de la directive 93/13 ainsi que les principes d’équivalence, d’effectivité et de sécurité juridique doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une interprétation juridictionnelle de la réglementation nationale selon laquelle l’action judiciaire en restitution des montants indûment payés sur le fondement d’une clause abusive figurant dans un contrat conclu entre un consommateur et un professionnel est soumise à un délai de prescription de trois ans qui court à compter de la date de l’exécution intégrale de ce contrat, lorsqu’il est présumé, sans besoin de vérification, que, à cette date, le consommateur devait avoir connaissance du caractère abusif de la clause en cause ou lorsque, pour des actions similaires, fondées sur certaines dispositions du droit interne, ce même délai ne commence à courir qu’à partir de la constatation judiciaire de la cause de ces actions. CJUE (4^e ch.), 9 juillet 2020 : précité (points n° 75 s, et n° 83 ; arg. : 1/ il est possible que les consommateurs ignorent le caractère abusif d’une clause en dépit de cette exécution intégrale, point n° 65 ; 2/ un délai de prescription de trois ans qui commence à courir à compter de la date de l’exécution intégrale du contrat rend excessivement difficile l’exercice des droits du consommateur, point n° 67). § V. aussi : CJUE (4^e ch.), 16 juillet 2020, CY/Caixabank SA et LG, PK/Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA : Aff. C-224/19 et C-259/19 ; Cerclab n° 8523 (points n° 80 à 92 ; un délai de prescription de cinq ans, qui commence à courir à partir de la conclusion du contrat, dans la mesure où elle implique que le consommateur ne peut demander restitution des paiements effectués en exécution d'une clause contractuelle jugée abusive que pendant les cinq premières années après la signature du contrat, indépendamment du point de savoir s'il avait ou pouvait raisonnablement avoir connaissance du caractère abusif de cette clause, est de nature à rendre excessivement difficile l'exercice des droits de ce consommateur conférés par la directive 93/13 et, partant, méconnaître le principe d'effectivité lu en combinaison avec le principe de sécurité juridique).

Droit interne : juges de fond. Quelques décisions des juges du fond ont déjà adopté cette solution. § V. par exemple : l'action qui tend à faire constater le caractère abusif d'une clause contractuelle en application des dispositions de l'ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. et partant à la voir déclarée réputée non écrite, c'est à dire sans aucune existence dans le contrat dès son origine, est imprescriptible et n'est donc pas soumise au régime de la prescription quinquennale de l'action en nullité prévu par l’ancien art. 1304 C. civ. CA Paris (pôle 4 ch. 9, 8 décembre 2016 : RG n° 14/13605 ; Cerclab n° 6646 (prêt immobilier conclu pour 25 ans), sur appel de TI Paris (1^er arrdt), 8 avril 2014 : RG n° 11-13-000372 ; Dnd. § En revanche, les actions qui découlent de cette inexistence demeurent dans le champ de la prescription et notamment celles qui tendent aux restitutions des sommes qui ont pu être versées en exécution de la clause abusive, et sont soumises à la prescription quinquennale de droit commun de l'art. 2224 C. civ. CA Paris (pôle 4 ch. 9, 8 décembre 2016 : précité (rejet de l’action en restitution de sommes qui auraient été abusivement payées plus de cinq ans avant l’assignation ; recevabilité de l’action pour les sommes versées ultérieurement, pour la cessation pour l’avenir et pour le préjudice moral). $ Dans le même sens : CA Montpellier (1^re ch. B), 31 octobre 2018 : RG n° 15/08316 ; Cerclab n° 7706 (l'action qui tend à faire constater le caractère abusif d'une clause contractuelle en application des dispositions de l’anc. art. L. 132-1 [212-1] C. consom. et à la voir en conséquence déclarée réputée non écrite, est imprescriptible ; toutefois les actions qui découlent de cette inexistence et notamment celles qui tendent aux restitutions des sommes qui ont pu être versées en exécution de la clause abusive demeurent dans le champ de la prescription quinquennale de droit commun de l'article 2224 C. civ.), sur appel de TI Montpellier, 24 septembre 2015 : RG n° 15/000018 ; Dnd - CA Montpellier (1^re ch. B), 7 novembre 2018 : RG n° 16/01550 ; Cerclab n° 7707 (l’action qui tend à faire constater le caractère abusif d'une clause contractuelle est imprescriptible ; toutefois les actions qui découlent de cette inexistence et notamment celles qui tendent aux restitutions des sommes qui ont pu être versées en exécution de la clause abusive demeurent dans le champ de la prescription quinquennale de droit commun de l'art. 2224 C. civ.), sur appel de TGI Montpellier, 11 janvier 2016 : RG n° 14/06413 ; Dnd - CA Colmar (1^re ch. civ. A), 27 septembre 2021 : RG n° 19/02860 ; arrêt n° 498/21 ; Cerclab n° 9155 (la demande qui ne vise qu'à voir constater le caractère abusif de la clause litigieuse, et non, en elle-même, à la restitution de sommes indûment versées sur le fondement de telles clauses, à les supposer abusives, n'est pas soumise à la prescription quinquennale), confirmant TGI Mulhouse, 14 mai 2019 : Dnd.

B. RAPPEL DES SOLUTIONS ANTÉRIEURES A LA CONSÉCRATION DE L’IMPRESCRIPTIBILITÉ PAR LA COUR DE CASSATION

1. CHOIX DE LA PRESCRIPTION

Exclusion de la prescription de l’art. L. 218-2 [ancien art. L. 137-2 C. consom.]. Aux termes du nouvel art. L. 218-2 C. consom., anciennement l’art. L. 137-2 C. consom., « l'action des professionnels, pour les biens ou les services qu'ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans ». Cette prescription ne concerne que l’action du professionnel contre le consommateur et non l’action, la demande reconventionnelle ou le moyen de défense du consommateur visant à faire constater le caractère abusif d’une clause du contrat.

Comp. un arrêt discutable ne relevant pas cet argument et écartant le texte sur le fondement tout aussi critiquable de la prohibition des délais de forclusion en droit des clauses abusives : CA Rennes (1^re ch.), 23 février 2016 : RG n° 15/05152 ; arrêt n° 110/2016 ; Cerclab n° 5523 (prêt immobilier ; la directive 93/13/CEE s'oppose à une réglementation interne qui, dans une action intentée par un professionnel contre un consommateur et fondée sur un contrat conclu entre eux, interdit au juge, à l'expiration d'un délai de forclusion, de relever d'office ou à la suite d'une exception soulevée par le consommateur, le caractère abusif d'une clause contenue dans un contrat ; rejet de l’argument du prêteur invoquant l’ancien art. L. 137-2 [L. 218-2 nouveau] C. consom.), sur appel de TGI Nantes (JEX), 29 mai 2015 : Dnd.

Exclusion de la prescription de l’ancien art. 1304 C. civ. Selon l’ancien art. 1304 C. civ., « dans tous les cas où l'action en nullité ou en rescision d'une convention n'est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure cinq ans. Ce temps ne court dans le cas de violence que du jour où elle a cessé ; dans le cas d'erreur ou de dol, du jour où ils ont été découverts. » En visant les actions en nullité « d’une convention », c'est-à-dire visant à la disparition d’un contrat dans son ensemble, l’ancien art. 1304 ne semblait pas concerner l’action visant à réputer non écrite une clause particulière, même si, exceptionnellement, cette élimination peut rendre impossible la survie du contrat.

Pour des décisions évinçant l’ancien art. 1304 C. civ. en se fondant explicitement sur le fait que la sanction visée par ce texte est une nullité (mais sans préciser explicitement si l’action est imprescriptible), V. par exemple : CA Versailles (16^e ch.), 26 mai 2016 : RG n° 15/07528 ; Cerclab n° 5637 ; précité (les clauses abusives étant réputées non écrites et non « nulles », l'action tendant à les voir sanctionner n'est pas soumise à la prescription de cinq ans applicable à la seule action en nullité), sur appel de TGI Nanterre (Jex), 15 octobre 2015 : RG n° 14/00131 ; Dnd - CA Versailles (1^re ch. 2^e sect.), 9 novembre 2001 : RG n° 00/00778 ; arrêt n° 681 ; Legifrance ; site CCA ; Cerclab n° 1727 ; précité (idem ; V. résumé ci-dessus).

Inversement, l’ancien art. 1304 C. civ. peut être appliqué à de véritables actions en nullité. V. par exemple en matière de démarchage : l'action en nullité fondée sur le non respect des dispositions sur le démarchage se prescrit par le délai de cinq ans de l’ancien art. 1304 C. civ. [rappr. 1144 nouveau]. CA Rouen (2^e ch.), 5 février 2009 : RG n° 08/00800 ; arrêt n° 94 ; Cerclab n° 1832 ; Juris-Data n° 2009-000300, sur appel de TGI Le Havre, 28 septembre 2006 : Dnd.

V. aussi pour des clauses illicites en matière de crédit : le calcul du taux sur 360 jours, contraire à la réglementation sur le crédit qui exige de se référer à l’année civile, résultant du tableau d'amortissement lui-même intégré à l'acte de prêt, le point de départ de la prescription quinquennale doit être fixé à la date de conclusion du prêt et l’action est en l’espèce prescrite, le caractère perpétuel de l'exception de nullité ne trouvant pas, au surplus, à s’appliquer lorsque le contrat a été en tout ou partie exécuté. CA Rouen (ch. prox.), 18 mai 2015 : RG n° 15/00793 ; Cerclab n° 5262 (prêt de restructuration, garanti par une inscription d'hypothèque immobilière ; N.B. l’arrêt ne précise pas si la clause est considérée seulement comme illicite ou illicite et abusive, les motifs citant toutefois une recommandation de la Commission des clauses abusives), sur appel de TGI Évreux (JEX), 5 février 2015 : Dnd. § V. aussi, pour le respect des règles sur le TEG : en vertu de l’ancien art. 1304 C. civ. [rappr. 1144 nouveau], l’action en nullité de la clause de stipulation d'intérêts contenue au contrat de prêt, est soumise à une prescription de cinq ans à compter de la date à laquelle l'emprunteur qui s'en prévaut a connu ou aurait dû connaître le vice affectant le taux effectif global, en l’espèce la date de conclusion du prêt dès lors que le contrat contenait le détail précis de tous les frais intégrés au calcul du taux d'intérêt. CA Pau (1^re ch.), 10 décembre 2015 : RG n° 15/03070 ; arrêt n° 15/4773 ; Cerclab n° 5375 (nullité fondée sur le calcul erroné du TEG), sur appel de TGI Dax (Jex), 16 juillet 2015 : Dnd. § En sens contraire, écartant l’ancien art. 1304, au motif que la déchéance des intérêts n’est pas une nullité, et semble-t-il aussi le principe même d’une prescription : CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 18 janvier 1996 : RG n° 4058/95 ; arrêt n° 27 ; Cerclab n° 1751 (prêt immobilier ; l’action, formée en défense à l'action principale exercée par les banques et fondée sur l'ancien art. L. 312-33 C. consom., n'est pas liée à la nullité du contrat de prêt et n'est enfermée dans aucun délai spécifique, de sorte qu'elle doit être déclarée recevable, quoique exercée douze années après la souscription du prêt), confirmant TGI Versailles (ch. saisies imm.), 15 mars 1995 : RG n° inconnu ; Cerclab n° 1701. § Sur la différence de point de départ entre l’action du consommateur (découverte du caractère erroné du TEG) et d’un emprunteur non commerçant (conclusion du contrat), V. Cerclab n° 6619.

Comp. aussi sur la prescription d’une action en déchéance des intérêts : la demande de déchéance du droit aux intérêts du prêteur, présentée par voie d'action ou de défense au fond, se prescrit dans le délai de dix ans prévu par l'art. L. 110-4 C. com. dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 applicable au présent litige (réduit à cinq ans par la loi ° 2008-561 du 17 juin 2008), lequel court à compter de date à laquelle le contrat de crédit est définitivement formé. CA Nancy (2^e ch. civ.), 22 juin 2017 : RG n° 16/02133 ; Cerclab n° 6926 ; Juris-Data n° 2017-015440 (prêt personnel ; déchéance fondée sur les irrégularités de la notice d’assurance ; action prescrite compte tenu de l’application des dispositions transitoires), infirmant TI Épinal, 13 mai 2016 : RG n° 11-15-000735 ; Dnd. § N.B. Il faut noter que dans ce cas la qualification de clause illicite produit des effets différents d’une clause abusive ou abusive et illicite (si on admet l’imprescriptibilité pour les clauses abusives).

Exclusion de l’application du nouvel art. 1144 C. civ. Prenant acte de la généralisation du délai quinquennal, l’ordonnance du 10 février 2016 a supprimé l’ancien art. 1304 C. civ. et son délai spécifique, et s’est contentée de préciser le point de départ de certaines actions dans les nouveaux articles 1152 (personnes protégées) et 1144 (vices du consentement). Selon ce dernier texte, « le délai de l'action en nullité ne court, en cas d'erreur ou de dol, que du jour où ils ont été découverts et, en cas de violence, que du jour où elle a cessé ». Le cantonnement de l’ancien texte aux nullités est encore plus net dans la disposition nouvelle, laquelle est très clairement insérée dans le paragraphe consacré aux vices du consentement.

N.B. En tout état de cause, si on n’exclut pas le texte en raison de la nature de la sanction (nullité et clause réputée non écrite), son application aux clauses abusives serait souvent problématique. Tout d’abord, le consommateur pourra difficilement invoquer une erreur, pour une clause figurant généralement dans des conditions générales dont il reconnaît systématiquement avoir pris connaissance (erreur inexcusable, exclue par le nouvel art. 1132 C. civ.). Pour la même raison, les magistrats excluent quasiment toujours un dol « juridique », constituant dans la dissimulation d’une clause. Enfin, le déséquilibre entre les parties, fondement de la protection des consommateurs, ne peut être systématiquement assimilé à une violence. Le seul droit commun de l’art. 2224 semble suffire, d’autant que ce texte contient lui aussi un aménagement de son point de départ (V. ci-dessous).

Application de la prescription de droit commun : art. 2224 C. civ. En l’absence d’application de l’ancien art. 1304 C. civ., c’était le droit commun de la prescription qui s’appliquait (sauf texte spécial). Lorsque le professionnel n’était pas un commerçant, la prescription de principe ancienne était une prescription trentenaire (anc. art. 2262 C. civ.).

Depuis la réforme de la prescription par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, l’art. 2224 dispose que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ». Pour des décisions appliquant cette prescription de droit commun, V. les décisions citées ci-dessus (courant opposé à l’imprescriptibilité) et par exemple : CA Versailles (16^e ch.), 21 mars 2019 : RG n° 17/06216 ; Cerclab n° 7912.

S’agissant du point de départ, dès lors qu’on a écarté l’application du nouvel art. 1144 C. civ. (V. ce-dessus), il convient de déterminer à quel moment le consommateur connaît ou aurait dû connaître le caractère abusif de la clause. Nul n’étant censé ignorer la loi et les conditions générales étant supposées avoir été régulièrement acceptées par le consommateur (sans quoi, elles seraient inopposables), le point de départ risque d’être fixé le plus souvent à la date de conclusion du contrat.

Pour qu’il en aille autrement, il faudrait que la clause ne soit pas connue, tout en étant opposable. La situation semble rare, voire purement théorique, sauf peut-être si le juge ou un texte valident des dispositifs où le contenu du contrat est communiqué partiellement (ex. extraits) ou après l’émission du consentement du consommateur (ex. souscription décalée en droit des assurances, le consommateur donnant son accord alors que l’assureur donne le sien plus tard, en lui communiquant à ce moment les conditions).

Application de la prescription de droit commun : art. L. 110-4 C. com. Pour les commerçants, le texte applicable est l’art. L. 110-4 C. com. Antérieurement à la réforme du 17 juin 2008, le texte disposait que « les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par dix ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes ».

Après la réforme, l’art. L. 110-4-I C. com. dispose « Les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes ». Faute de précision, le point de départ est fixé, sauf cas particulier, à la date de naissance de l’obligation, c'est-à-dire à la conclusion du contrat.

Pour l’application de l’art. L. 110-4 C. com. à la contestation d’une clause abusives, V. en ce sens avant la réforme pour la Cour de cassation : les dispositions de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, n’ayant vocation à s’appliquer qu’aux contrats conclus après le 31 décembre 1994, la cour d’appel, qui a constaté que le contrat litigieux avait été conclu le 11 juin 1990 et que l’emprunteuse n’avait engagé son action que le 20 juin 2001, en a déduit à bon droit qu’elle n’était pas recevable à invoquer le caractère prétendument abusif de la clause de variation du taux d’intérêt. Cass. civ. 1^re, 15 mai 2015 : pourvoi n° 13-24956 et n° 14-10258 ; arrêt n° 554 ; Cerclab n° 5165 (sur l’interprétation de l’arrêt, V. ci-dessus), rejetant le pourvoi contre CA Colmar (2^e ch. civ. sect. B), 16 novembre 2012 : RG n° 09/02486 ; arrêt n° 770/2012 ; Cerclab n° 7346 (arrêt estimant que l’action est atteinte par la prescription), suite de Cass. civ. 1^re, 22 janvier 2009 : pourvoi n° 07-12134 ; arrêt n° 37 ; Cerclab n° 2836, rejetant sur ce point le pourvoi contre CA Colmar (2^e ch. civ. A), 30 novembre 2006 : RG n° 02/05462 ; arrêt n° 1051/06 ; Cerclab n° 1394. § Dans le même sens pour les juges du fond : si le professionnel est un commercant, c’est la prescription de l’art. L. 111-4 C. com. qui s’applique ; s’il est exact que l'ancien art. L. 132-1 C. consom. [N.B. en réalité L. 141-4, devenu R. 632-1 C. consom.] permet au juge de relever d'office le moyen tiré du caractère abusif d'une clause d'un contrat conclu entre un professionnel et un non professionnel, il est nécessaire que la contestation introduite en ce sens ne soit pas atteinte par la prescription décennale édictée par l'art. L. 110-4 C. com. dans sa rédaction alors applicable et que les dispositions dont se prévalent les appelants soient applicables au contrat de prêt litigieux. CA Paris (pôle 4 ch. 8), 5 avril 2012 : RG n° 11/10904 ; Cerclab n° 3770 (point de départ dès lors que les emprunteurs ont eu connaissance de la clause le jour de la signature de l'acte authentique : conclusion du contrat), sur appel de TGI Créteil, 5 avril 2011 : RG n° 11/01397 ; Dnd. § V. aussi : CA Orléans (ch. com. écon. fin.), 22 mars 2018 : RG n° 16/01939 ; arrêt n° 95-18 ; Cerclab n° 7495 (prêt relais ; application de la prescription décennale de l’art. L. 110-4 C. com., et prise en compte de sa réduction à cinq ans pour fixer l’expiration du délai au 19 juin 2013 et déclarer prescrite la demande tendant à voir déclarer une clause abusive), sur appel de TGI Blois, 12 mai 2016 : Dnd.

Prescriptions particulières. Certains textes peuvent contenir des prescriptions différentes, qui risquent de primer le délai de prescription de droit commun. Ainsi, pour les contrats de transport, l’art. L. 133-6 C. com. dispose que « les actions pour avaries, pertes ou retards, auxquelles peut donner lieu contre le voiturier le contrat de transport, sont prescrites dans le délai d'un an, sans préjudice des cas de fraude ou d'infidélité. »

* Assurance. V. aussi en matière d’assurance : dérive indéniablement du contrat d'assurance l’action intentée par l’assuré qui soutient le caractère abusif de certaines de ses dispositions afin de pouvoir mobiliser la garantie invalidité totale ou partielle ; une telle action est donc soumise à la prescription biennale de l'article L. 114-1 du code des assurances et cette prescription est exclusive de l'application du délai de prescription des articles 1304 ou 2224 du code civil. CA Paris (pôle 2 ch. 5), 25 avril 2017 : RG n° 16/00980 ; arrêt n° 2017/135 ; Cerclab n° 6844 (en l’espèce, la prescription ne peut être invoquée par l’assureur qui n’a pas respecté les dispositions du code des assurances sur l’information de l’assuré quant à cette prescription), sur appel de TGI Paris, 10 décembre 2015 : RG n° 15/11776 ; Dnd.

* Bail d’habitation. V. aussi en matière de bail d’habitation : le bail d’habitation régi par la loi du 6 juillet 1989 obéit à des règles spécifiques exclusives du droit de la consommation, de sorte que la prescription édictée par l’article 7-1 de cette loi est seule applicable à l’action en recouvrement des réparations locatives et des loyers impayés, ce qui exclut l’application de l’ancien art. L. 137-2 C. consom. Cass. civ. 3^e, 26 janvier 2017 : pourvoi n° 15-25791 ; arrêt n° 110 ; Cerclab n° 6711 (logement social donné à bail), cassant TI Dieppe, 7 août 2015 : Dnd - Cass. civ. 3^e, 26 janvier 2017 : pourvoi n° 15-27688 ; arrêt n° 111 ; Cerclab n° 6712 (idem), cassant TI Dieppe, 7 août 2015 : Dnd. § N.B. Si la sanction des clauses abusives, réputées non écrites, n’est pas soumise à l’imprescriptibilité, la solution posée par la Cour de cassation dans ces arrêts concerne avec certitude les clauses prohibées par la loi du 6 juillet 1989 et pourrait éventuellement s’appliquer aussi aux clauses abusives sur le fondement de l’art. L. 212-1 C. consom., l’affirmation selon laquelle la « loi du 6 juillet 1989 obéit à des règles spécifiques exclusives du droit de la consommation » ne pouvant avoir une portée générale.

* Copropriété. Confirmation du jugement ayant rejeté la demande formée par plusieurs copropriétaires en annulation de clauses abusives contenues dans un contrat de syndic aux motifs que le contrat contesté a été validé par une assemblée générale qui n'a pas été contestée dans le délai légal. CA Montpellier (1^re ch. C), 11 septembre 2018 : RG n° 16/00769 ; Cerclab n° 7921, sur appel de TGI Perpignan, 10 novembre 2015 : RG n° 11/04361 ; Dnd.

2. EXCEPTION DE NULLITÉ

Principe. La jurisprudence a depuis longtemps consacré « l’exception de nullité », permettant à celui qui est poursuivi d’invoquer une cause de nullité au-delà de la prescription. L’ordonnance du 10 février 2016 a consacré ce principe dans le nouvel art. 1185 C. civ.

Pour des décisions admettant le jeu de l’exception de nullité pour une clause abusive, V. antérieurement : CA Caen (2^e ch. civ. et com.), 16 février 2012 : RG n° 10/03624 ; Cerclab n° 3636 (nullité fondée sur différents arguments, dont la présence de clauses abusives), sur appel de T. com. Lisieux du 19 novembre 2010 : RG n° 10-2271 et n° 10-3289 : Dnd - CA Lyon (1^re ch. civ. A), 6 novembre 2014 : RG n 12/04436 ; Cerclab n° 4929 (vente en 2003, jugement en 2006 ; l'exception de nullité de la clause sur laquelle se fonde l’acheteur a un caractère perpétuel et peut être opposée en défense à l'action en paiement fondée sur la clause qui est arguée de nullité, de sorte que l'exception est recevable telle qu'elle a été formée, en défense, dans des conclusions de l'année 2011 en réponse à la prétention en paiement ; N.B. le vendeur visait l’ancien art. 1304 C. civ. [rappr. 1144 nouveau]), sur appel de TGI Lyon (1^re ch. sect. 2), 28 mars 2012 : RG n 10/15965 ; Dnd.

Distinction entre la défense au fond et la demande reconventionnelle. Aux termes de l’art. 64 CPC, constitue une demande reconventionnelle celle par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire ; selon l’art. 71 CPC, constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire. Cass. civ. 1^re (avis), 18 septembre 2019 : pourvoi n° 19-70013 ; avis n° 15014 ; Cerclab n° 8137, sur demande de TI Épinal, 13 mai 2019 : Dnd. § En ce qu’il tend à faire rejeter comme non justifiée la demande en paiement du prêteur ayant consenti un crédit à la consommation, le moyen tiré de la déchéance du droit aux intérêts opposé par l’emprunteur constitue une défense au fond. Cass. civ. 1^re (avis), 18 septembre 2019 : précité ; Cerclab n° 8137. § Toutefois, si l’invocation de la déchéance du droit aux intérêts tend à la restitution d’intérêts trop perçus, elle s’analyse en une demande reconventionnelle, en ce qu’elle procure à l’emprunteur un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire. Cass. civ. 1^re (avis), 18 septembre 2019 : précité ; Cerclab n° 8137.

Conditions : absence de commencement d’exécution. Le nouvel art. 1185 C. civ. a toutefois consacré la limitation du jeu de l’exception de nullité que la jurisprudence avait fini par imposer : « L'exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n'a reçu aucune exécution ».

Pour une illustration : CA Lyon (3^e ch. A), 27 avril 2012 : RG n° 11/02480 ; Cerclab n° 3820 (refus fondé sur la jurisprudence de la Cour de cassation estimant que l'exception de nullité ne peut être invoquée pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte juridique qui a déjà été exécuté, même partiellement ; problème ne se posant pas en l’espèce, la prescription n’étant pas écoulée), sur appel de T. com. Saint-Étienne, 8 février 2011 : RG n° 2009/904 ; Dnd.

V. aussi n’évoquant pas l’exception de nullité, mais jugeant la contestation de la clause prescrite par application de l’art. L. 110-4 C. com. : CA Paris (pôle 4 ch. 8), 5 avril 2012 : RG n° 11/10904 ; Cerclab n° 3770 (N.B. l’argument tiré de l’exception n’avait sans doute pas été invoqué et il était en tout état de cause inefficace compte tenu de l’exécution du prêt), sur appel de TGI Créteil, 5 avril 2011 : RG n° 11/01397 ; Dnd.

3. RENONCIATION À LA PRESCRIPTION

Renonciation du professionnel. Pour une illustration dans le cadre de la garantie de conformité : CA Toulouse (1^re ch. sect. 1), 19 décembre 2016 : RG n° 15/04497 ; arrêt n° 752 ; Cerclab n° 6671 ; Juris-Data n° 2016-028238 (vente d’un matériel de détection contre les intrusions au domicile d’un couple ; renonciation implicite au bénéfice de la prescription de l’ancien art. L. 211-12 C. consom. dès lors qu’en présence d’incidents multiples au-delà du délai de livraison, le vendeur a proposé un remplacement du matériel), sur appel de TGI Toulouse, 11 septembre 2015 : RG n° 15/573 ; Dnd.