Extrait : « Attendu que lors des renouvellements des abonnements souscrits en 2008 en dessous de la signature et du cachet de la cliente figurait en italique la clause suivante « La signature du présent bon de commande vaut vente et acceptation des conditions particulières d'abonnement à l'offre futurmobile, au service de téléphonie mobile de FUTUR TELECOM. Les conditions générales d'accès aux services GV sont disponibles et téléchargeables sur www.futurtelecom.com » ;

Attendu que cette mention, non accompagnée d'une remise à la cliente desdites conditions générales qui avaient été radicalement modifiées quant aux conditions financières sanctionnant la résiliation des contrats, ne peut suffire à établir la prise de connaissance par la société PELLENC des nouvelles conditions d'accès et de résiliation, étant noté que l'article 12 des conditions générales d'accès aux services en vigueur en 2005 et figurant au dos de l'engagement souscrit par la société PELLENC le 25 mai 2005 disposait que « FT » pouvait modifier à tout moment les conditions tarifaires du contrat sous réserve d'informer l'abonné dans un délai raisonnable par l'envoi de l'information ;

Attendu que la faculté existante en 2008 de télécharger les conditions générales sur le site de la société FUTUR TELECOM ne peut être regardée comme l'exécution par Futur TELECOM de son obligation d'information de la cliente par l'envoi des modifications apportées aux conditions générales liant les parties ;

Attendu que l'absence de demande de communication par la cliente en 2008 lors de renouvellement de contrats des conditions générales, alors qu'elle connaissait celles acceptées en 2005 et qu'elle ignorait qu'elles avaient été modifiées quant aux conditions financières de résiliation en l'absence d'information explicite du prestataire, ne peut exonérer le prestataire de son obligation d'information contractuelle ;

Attendu que la circonstance que son mandataire, la société JKR CONSULTING, ait omis d'informer la cliente de ces nouvelles conditions générales est également sans effet à l'égard de la cliente qui n'était tenue que par celles de 2005 du fait de l'inopposabilité des nouvelles conditions générales de septembre 2007 ».

 

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

HUITIÈME CHAMBRE A

ARRÊT DU 26 SEPTEMBRE 2013

 

R.G. n° 11/19829. Arrêt n° 2013/497. ARRÊT AU FOND. Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 15 septembre 2011 enregistré(e) au répertoire général sous le R.G. n° 2010F01592.

 

APPELANTE :

SAS FUTUR TELECOM,

dont le siège social est [adresse], représentée par la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Maître Didier EDME, avocat au barreau de MARSEILLE

 

INTIMÉS :

Maître Bernard ROUSSEL ès-qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SARL JKR CONSULTING,

Intervenant volontaire, né le [date] à [ville], demeurant [adresse], représenté par Maître Robert BUVAT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

Maître Bernard ROUSSEL, assigné en intervention forcée en qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARL JKR CONSULTING

né le [date] à [ville], demeurant [adresse], défaillant

SA PELLENC,

dont le siège social est [adresse], représentée par la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

SARL JKR CONSULTING

en liquidation judiciaire depuis le 28 novembre 2012, dont le siège social est [adresse], représentée par Maître Robert BUVAT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, constitué aux lieu et place de la SARL LIBERAS BUVAT MICHOTEY, avoués

 

COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 26 juin 2013 en audience publique devant la Cour composée de : Monsieur Guy SCHMITT, Président, Madame Catherine DURAND, Conseiller rapporteur, Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller, qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 septembre 2013

ARRÊT : Défaut, Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 septembre 2013, Signé par Monsieur Guy SCHMITT, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

 

FAITS PROCÉDURE PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La société PELLENC a signé le 25 mai 2005, par l'intermédiaire de la société JKR CONSULTING, agent commercial, une demande d'accès au service téléphonique FUTUR TÉLÉCOM avec un engagement de 36 mois pour 3 lignes téléphoniques et 64 lignes mobiles.

D'autres demandes d'accès ont ensuite été signées par la société PELLENC ainsi que des bons de renouvellement.

En juin 2009 la société PELLENC a résilié de manière anticipée certains de ses abonnements, et la société FUTUR TÉLÉCOM lui a facturé des frais de résiliation, contestés par la cliente qui a soutenu que les conditions générales de vente mises en vigueur en septembre 2007 ne lui étaient pas opposables.

Par exploit du 10 mars 2010 la société FUTUR TÉLÉCOM a assigné la société PELLENC devant le Tribunal de commerce de MARSEILLE pour l'entendre être condamnée au paiement de la somme de 37.809,52 euros TTC, outre intérêts contractuels fixés à deux fois le taux légal, exigibles de plein droit sur chaque facture impayée à son échéance.

Puis, par exploit du 29 novembre 2010 elle a assigné la société JKR CONSULTING pour l'entendre être condamnée solidairement avec la société PELLENC au paiement des sommes précitées et, subsidiairement, à la garantir et relevée de toutes condamnations pouvant être prononcées à son encontre et encore, en cas de débouté de la société FUTUR TÉLÉCOM, à être condamnée au paiement des sommes précitées.

 

Par jugement du 15 septembre 2011 le Tribunal a :

- Joint les instances,

- Dit que les conditions générales de vente applicables aux contrats d'accès signés par la société PELLENC sont celles d'origine en vigueur au 25 mai 2005 pour ce qui concerne le litige de résiliation anticipée,

- Donné acte à la société PELLENC de ce qu'elle reconnaissait devoir la somme de 5.925 euros au titre de l'indemnité contractuelle de résiliation,

- Condamné la société PELLENC à régler à la société FUTUR TELECOM la somme de 5.925 euros au titre de l'indemnité de résiliation contractuelle et les indemnités de résiliation prévues aux CGV en vigueur au 25 mai 2005 pour toutes les lignes qu'elle détenait en juillet 2009,

- Débouté la société FUTUR TELECOM de ses autres demandes, fins et conclusions envers la société PELLENC et la société JKR CONSULTING,

- Condamné la société FUTUR TELECOM au paiement de la somme de 2.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à la société PELLENC,

- Condamné la société FUTUR TELECOM aux entiers dépens,

- Ordonné l'exécution provisoire.

 

Par acte du 21 novembre 2011 la société FUTUR TELECOM a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions récapitulatives déposées et notifiées le 15 mars 2012 l'appelante demande à la Cour de :

- La recevoir en son appel,

- Réformer le jugement entrepris,

Vu l’article 1334 du code civil,

- Dire et juger que la société PELLENC a signé en qualité de professionnel postérieurement au 25 mai 2005 de nouveaux contrats qui sont soumis aux conditions générales d'accès aux services FUTUR TELECOM en vigueur au 21 septembre 2007, à savoir les bons de renouvellements des 25 mai, 1er juillet, 13 octobre et 19 novembre 2008,

- Dire et juger que l'indemnité de résiliation anticipée exigible doit être calculée conformément à l'article I-14.8 des CGAS en vigueur depuis le 21 septembre 2007,

Vu l’article L. 442-6-I, 5° du code de commerce,

- Dire et juger que la résiliation anticipée sans préavis est une rupture brutale des relations commerciales établies avec FUTUR TELECOM,

- Dire et juger que le préjudice dont la société PELLENC doit réparation est égal au gain manqué du fait de la résiliation anticipée des abonnements,

- Dire et juger qu'il est estimé sous forme d'indemnité de résiliation comprenant le coût des abonnements restant à courir au terme de la période de réengagement contractuel et des consommations estimées sur la base des trois dernières factures précédant la résiliation anticipée, conformément à l'article I-14.8 des CGAS,

Vu les articles 1984 et suivants du code civil,

Vu l’article L. 134-3 du code de commerce,

Vu les articles 122 et suivants du CPC,

- Dire et juger irrecevables les moyens soulevés par la société JKR CONSULTING tendant à contester la validité et l'opposabilité des contrats qu'elle a fait signer à la société PELLENC en sa qualité d'agent commercial de la société FUTUR TELECOM,

- Dire et juger qu'elle a agi en dehors de son mandat en chiffrant l'indemnité de résiliation à 5.925 euros TTC en contrariété avec les CGAS en vigueur au 21 septembre 2007,

- Dire et juger que la société FUTUR TELECOM n'est pas engagée par ce chiffrage établi à son insu,

- Dire et juger que la seule indemnité de résiliation anticipée opposable à la société PELLENC est celle de l'article I-14.8 des CGAS en vigueur au 21 septembre 2007,

En conséquence,

- Condamner la société PELLENC au paiement de la somme de 37.809,52 euros TTC, outre intérêts contractuels fixés à deux fois le taux légal, exigibles de plein droit sur chaque facture impayée à son échéance,

Subsidiairement

- Condamner Maître ROUSSEL, ès-qualités de mandataire judiciaire de la société JKR CONSULTING, à la relever et garantir de toute condamnation de débouté qui serait prononcée à son encontre,

- Fixer sa créance déclarée au passif de la société JKR CONSULTING à la somme en principal de 37.809,52 euros TTC, outre intérêts contractuels fixés à deux fois le taux légal, exigibles de plein droit sur chaque facture impayée à son échéance, et celle de 5.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

- Condamner la société PELLENC au paiement de la somme de 5.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

 

Par conclusions déposées et notifiées le 10 mai 2012 la SA PELLENC demande à la Cour de :

- Confirmer le jugement entrepris,

- Condamner la société FUTUR TELECOM au paiement de la somme de 4.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Elle fait valoir que les conventions passées entre les parties ne peuvent être modifiées qu'avec leur accord et ne pas avoir approuvé les nouvelles conditions générales intervenues en septembre 2007 dont elle n'a pas eu connaissance et que seules celles en vigueur au 25 mai 2005 lui sont applicables.

Elle soutient par ailleurs que la modification substantielle des conditions de résiliation anticipée que la société FUTUR TELECOM a inséré pour dissuader l'abonné de rompre les contrats de téléphonie en cours, fausse le jeu de la libre concurrence et constitue un abus de position dominante.

Elle expose que l'article L. 442-6-I, 5° n'est pas applicable aux relations d'abonné sans partenariat économique.

Elle indique qu'en tout état de cause la clause de l'article I-14.8 est une clause pénale et que les frais réclamés ne correspondant pas au préjudice supporté par le prestataire et aux abonnements qu'elle aurait reçus, elle sera réduite à néant.

Elle ajoute qu'elle doit être considérée comme non professionnelle et la clause litigieuse, qui crée un déséquilibre significatif à son détriment, comme non écrite.

 

Par conclusions déposées et notifiées le 2 mars 2012 la SARL JKR CONSULTING et Maître ROUSSEL, ès-qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la société JKR CONSULTING, intervenant volontaire, demandent à la Cour de :

Vu les articles 1134 et 1152 du code civil,

Vu l’article L. 134-4 et L. 420-2 du code de commerce,

Vu les articles L. 132-1, L. 121-84 et R. 132-2 du code de la consommation,

- Confirmer la décision attaquée,

En tout état de cause,

- Condamner la société FUTUR TELECOM au paiement de la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts, outre celle de 5.000 euros pour procédure abusive,

- La condamner au paiement de la somme de 5.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

 

Par acte du 28 mai 2013 Me ROUSSEL a été assigné à domicile en intervention forcée en qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société JKR CONSULTING.

Il n'a pas constitué avocat en cette qualité.

L'affaire a été clôturée en l'état le 12 juin 2013.

 

MOTIFS :

Sur la demande dirigée contre la société PELLENC :

Attendu que la société PELLENC a souscrit le 25 mai 2005 une demande d'accès aux services FUTUR TELECOM pour des lignes téléphoniques filaires et mobile, d'une durée de 12 mois pour les filaires et de 36 mois pour les mobiles ;

Attendu qu'au dos de cette demande figurait les conditions générales d'accès aux services stipulant les conditions de résiliation ;

Attendu que les 14 février et 8 juin 2006 la société PELLENC a demandé une extension téléphonie mobile, puis les 13 mars 2007, 27 mai, 1er juillet, 13 octobre et 19 novembre 2008, a souscrit de nouvelles offres de téléphonie mobile ;

Attendu que la société PELLENC a résilié de manière anticipée ses divers abonnements en mai 2009 par l'intermédiaire de la société JKR CONSULTING et la société FUTUR TELECOM lui a facturé le 30 juin 2009 la somme de 84.782,28 euros HT au titre de l'indemnité de résiliation, se fondant sur des conditions générales de vente modifiées le 21 septembre 2007, puis après réception de la réclamation de la société PELLENC lui a délivré un avoir de 54.207 euros HT acceptant de ne comptabiliser pour les bons de renouvellement signés le 13 mars 2007 que les consommations estimées ;

Attendu que lors des renouvellements des abonnements souscrits en 2008 en dessous de la signature et du cachet de la cliente figurait en italique la clause suivante « La signature du présent bon de commande vaut vente et acceptation des conditions particulières d'abonnement à l'offre futurmobile, au service de téléphonie mobile de FUTUR TELECOM. Les conditions générales d'accès aux services GV sont disponibles et téléchargeables sur www.futurtelecom.com » ;

Attendu que cette mention, non accompagnée d'une remise à la cliente desdites conditions générales qui avaient été radicalement modifiées quant aux conditions financières sanctionnant la résiliation des contrats, ne peut suffire à établir la prise de connaissance par la société PELLENC des nouvelles conditions d'accès et de résiliation, étant noté que l'article 12 des conditions générales d'accès aux services en vigueur en 2005 et figurant au dos de l'engagement souscrit par la société PELLENC le 25 mai 2005 disposait que « FT » pouvait modifier à tout moment les conditions tarifaires du contrat sous réserve d'informer l'abonné dans un délai raisonnable par l'envoi de l'information ;

Attendu que la faculté existante en 2008 de télécharger les conditions générales sur le site de la société FUTUR TELECOM ne peut être regardée comme l'exécution par Futur TELECOM de son obligation d'information de la cliente par l'envoi des modifications apportées aux conditions générales liant les parties ;

Attendu que l'absence de demande de communication par la cliente en 2008 lors de renouvellement de contrats des conditions générales, alors qu'elle connaissait celles acceptées en 2005 et qu'elle ignorait qu'elles avaient été modifiées quant aux conditions financières de résiliation en l'absence d'information explicite du prestataire, ne peut exonérer le prestataire de son obligation d'information contractuelle ;

Attendu que la circonstance que son mandataire, la société JKR CONSULTING, ait omis d'informer la cliente de ces nouvelles conditions générales est également sans effet à l'égard de la cliente qui n'était tenue que par celles de 2005 du fait de l'inopposabilité des nouvelles conditions générales de septembre 2007 ;

Attendu que la société FUTUR TELECOM reconnaît que les conditions générales de 2005 disposaient que toute résiliation du fait de l'abonné pendant la période initiale d'engagement rendait exigible de plein droit une indemnité égale au prix de l'ensemble des abonnements non réglés, sans y ajouter d'indemnité au titre des consommations sur les trois derniers mois précédents la rupture ;

Attendu que c'est à bon droit que les premiers juges ont dit que les conditions de vente applicables aux contrats d'accès signés par la société PELLENC sont celles d'origine en vigueur au 25 mai 2005 et condamné la société PELLENC à régler à la société FUTUR TELECOM la somme de 5.925 euros au titre de l'indemnité de résiliation contractuelle qu'elle reconnaissait devoir, ainsi que les indemnités de résiliation prévues aux CGV en vigueur au 25 mai 2005 pour toutes les lignes qu'elle détenait en juillet 2009 ;

Attendu qu'il sera précisé que seront dus les intérêts au taux de deux fois le taux légal en vigueur à compter de l'exigibilité des factures ;

Attendu que la société FUTUR TELECOM n'est pas fondée à soutenir que la résiliation anticipée des contrats d'abonnement de téléphonie sans préavis, envisagée dans le contrat, est une rupture brutale des relations commerciales établies, pour réclamer une indemnité égale aux gains manqués, alors qu'il s'agit de contrats à durée déterminée et que les conséquences financières de la résiliation anticipée ont été déterminées par les parties lors de la souscription du contrat et, qu'en tout état de cause, le préjudice résultant d'une rupture brutale des relations commerciales sanctionnée par l’article L. 442-6-I, 5° du code de commerce ne consiste qu'en la perte de chance de réaliser une marge brute et non d'un gain manqué ; que dès lors la société FUTUR TELECOM ne peut invoquer ce fondement juridique pour demander la condamnation de la société PELLENC à lui régler le montant de l'indemnité de résiliation tel que révisé en 2007 ;

 

Sur la demande dirigée contre la société JKR CONSULTING :

Attendu que la société FUTUR TELECOM reproche à son mandataire d'avoir failli à son obligation de loyauté et d'avoir détourné la plupart de sa clientèle au profit d'un autre opérateur en minorant l'indemnité de résiliation due ;

Attendu qu'elle réclame la condamnation du mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société PELLENC à le garantir du paiement des sommes réclamées à la cliente, sans toutefois caractériser en aucune manière un manquement fautif de Maître ROUSSEL, ès-qualités, dans l'exercice de sa mission ; qu'au cas où serait, par ce biais, sollicitée la condamnation de la cliente en liquidation judiciaire, cette demande serait irrecevable en raison de l'arrêt des poursuites individuelles ;

Attendu que s'il semble résulter de documents produits que la société JKR CONSULTING a effectivement détourné des clients FUTUR TELECOM au profit d'un autre opérateur, FUTUR TELECOM ne démontre pas que JKR CONSULTING ait commis une faute à l'origine du préjudice dont elle demande réparation dans le présent litige, soit le paiement de l'indemnité de résiliation telle que fixée dans les conditions générales modifiées en 2007 ;

Attendu qu'en effet elle ne verse pas aux débats le contrat de mandat commercial conclu avec JKR CONSULTING, ni ne justifie lui avoir adressé par courriel les conditions générales modifiées en 2007, l'attestation d'un autre agent commercial Madame A., disant avoir reçu le 15 octobre 2007 un avis l'informant du lancement d'un contrat unique fonctionnant avec des conditions générales d'accès disponibles sur internet, ne suffisant pas à établir cet envoi à JKR CONSULTING ; que surtout la société FUTUR TELECOM ne démontre pas avoir attiré l'attention de ses agents commerciaux sur la modification des conditions générales quant aux conditions de résiliation et leur obligation d'en informer les clients lors de renouvellements de contrats déjà en cours et de leur remettre en main propre ces nouvelles conditions remplaçant celles antérieures liant les parties pour les contrats en cours ;

Attendu qu'en conséquence, faute d'établir un lien de causalité entre une faute de l'agent commercial et le préjudice invoqué, elle sera déboutée de sa demande de fixation de créance au passif de la liquidation judiciaire de la société JKR CONSULTING ;

Attendu que la société JKR CONSULTING et Me ROUSSEL, ès-qualités, seront déboutés de leurs demandes de condamnation de la société PELLENC au paiement de la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts et de celle de 5.000 euros pour procédure abusive, l'action dirigée contre la société JKR CONSULTING ne revêtant aucun caractère abusif ;

Attendu qu'il n'apparaît pas contraire à l'équité d'écarter l'application des dispositions de l'article 700 du code de civil dans le présent litige ;

Attendu qu'il sera fait masse des entiers dépens (première instance et appel) qui seront partagés à raison d'un tiers pour la société PELLENC et des 2/3 pour la société FUTUR TELECOM ;

Attendu que le jugement sera réformé sur les points contraires au présent arrêt ;

 

PAR CES MOTIFS :

La Cour statuant par mise à disposition au greffe, par décision par défaut,

Déclare l'appel recevable,

Réforme partiellement le jugement attaqué,

Statuant à nouveau,

Condamne la société PELLENC à régler à la société FUTUR TELECOM la somme de 5.925 euros au titre de l'indemnité de résiliation contractuelle prévue par les conditions générales en vigueur au 25 mai 2005, seules opposables à la société PELLENC, outre intérêts au double du taux légal en vigueur à compter de l'exigibilité des factures,

Déboute la société FUTUR TELECOM du surplus de ses demandes, fins et conclusions,

Déboute la société JKR CONSULTING et Maître ROUSSEL, ès-qualités de leurs demandes de dommages et intérêts et de frais irrépétibles,

Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civil,

Fait masse des entiers dépens qui seront partagés à raison d'1/3 à la charge de la société PELLENC et des 2/3 à la charge de la société FUTUR TELECOM, ceux d'appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE.                 LE PRÉSIDENT.