Extrait (arrêt attaqué) : « que M. B. soutient que l’avis rendu le 7 décembre 2010 sous le n° 10- A-26 par l’autorité de la concurrence l’exonérerait de sa responsabilité pénale en ce qu’il a estimé que les durées d’engagement supérieures à cinq ans et la stipulation d’un droit de préférence du droit de préemption étaient anticoncurrentielles ; que cependant les avis rendus par cet organisme sont simplement consultatifs et ne s’imposent aucunement aux juridictions, alors surtout qu’en l’espèce l’adhésion de M. A. aux statuts et règlement de Système U prévoyant les clauses contestées remonte au 26 juillet 1990 et qu’aucune disposition légale ou réglementaire n’a été prise depuis lors pour prohiber lesdites clauses ».

Extrait (cassation) : « En statuant ainsi, et dès lors que, d’une part, la renonciation à l’exercice d’un droit équivaut à un acte opérant décharge, d’autre part, la nature, au regard des règles de la concurrence, du droit de préemption dont la société Système U a été privée est sans effet sur l’existence de l’escroquerie, la cour d’appel, qui a, sans insuffisance ni contradiction, et en répondant aux chefs péremptoires des conclusions régulièrement déposées devant elle, caractérisé en tous ses éléments chacune des infractions dont elle a déclaré les prévenus coupables, a justifié sa décision ».

 

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

 

COUR DE CASSATION

CHAMBRE CRIMINELLE

ARRÊT DU 9 AVRIL 2015

 

N° de pourvoi : 13-86112. Arrêt n° 975.

DEMANDEUR à la cassation : X., Y., Z. A., B.

M. Guérin (président), président. SCP Coutard et Munier-Apaire, SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, SCP Vincent et Ohl, SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat(s).

 

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur les pourvois formés par : - M. X., - M. Z., - M. A., - M. B., - M. Y.,

contre l’arrêt de la cour d’appel de COLMAR, chambre correctionnelle, en date du 14 juin 2013, qui a condamné, le premier, pour faux, complicité d’escroquerie et de tentative d’escroquerie, à deux ans d’emprisonnement avec sursis, 150.000 euros d’amende et dix-huit mois d’interdiction professionnelle, le deuxième, pour complicité de faux et usage, escroquerie, à deux ans d’emprisonnement avec sursis et 150.000 euros d’amende, le troisième, pour faux et usage, escroquerie et tentative d’escroquerie, à dix-huit mois d’emprisonnement avec sursis et 150.000 euros d’amende, le quatrième, pour complicité de tentative d’escroquerie, à un an d’emprisonnement avec sursis, 100.000 euros d’amende et neuf mois d’interdiction professionnelle, le cinquième, pour faux, à six mois d’emprisonnement avec sursis et 45.000 euros d’amende, et a prononcé sur les intérêts civils ;

La COUR, statuant après débats en l’audience publique du 11 février 2015 où étaient présents dans la formation prévue à l’article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Azema, conseiller rapporteur, Mme Nocquet, conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : Mme Hervé ;

Sur le rapport de M. le conseiller référendaire AZEMA, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, de la société civile professionnelle COUTARD et MUNIER-APAIRE et de la société civile professionnelle FABIANI, LUC-THALER et PINATEL, la société civile professionnelle VINCENT et OHL, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l’avocat général LACAN ;

Joignant les pourvois en raison de la connexité ;

 

I - Sur le pourvoi formé par M. Y. :

Attendu qu’aucun moyen n’est produit ;

 

II - Sur les autres pourvois :

Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;

 

Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué que la société Système U centrale régionale Est (Système U), à forme coopérative, regroupe des commerçants indépendants qui exploitent des magasins de grande distribution, dont M. A., principal actionnaire de la société O., qui dirigeait un supermarché Super U ; que ceux-ci se sont engagés, lors de leur adhésion le 26 juillet 1990, à respecter, en cas de cession, le droit de préemption prévu par les statuts et le règlement intérieur au profit de la coopérative qui, si elle l’exerce, doit s’aligner sur le prix et les conditions offerts par le tiers acquéreur ; que M. A. a notifié à la société Système U, le 25 juin 1998, son intention de vendre l’intégralité des actions de la société O. puis, le 31 juillet 1998, le protocole de vente conclu le 27 juillet 1998 avec la société I., affiliée au groupement Intermarché, prévoyant un prix de 35 millions de francs et des honoraires de négociation de 3,5 millions de francs qui devaient être versés par le cédant au cabinet d’avocats S. (S.) et rester acquis quel que soit le cessionnaire définitif ; que la société Système U a, le 29 octobre 1998, saisi le tribunal d’une action aux fins d’annulation du protocole et obtenu du juge des référés, le 28 décembre 1998, la suspension de son exécution ; que M. A. a produit en justice une convention datée du 6 juillet 1998, conclue entre lui-même et M. Y., assistés respectivement de leur avocat, M. B.et M. X. représentant le cabinet S., selon laquelle il s’était engagé à verser à M. Y., chargé de chercher des acquéreurs, une commission de 10 % du prix de cession des actions, fixé à 35 millions de francs ; que, par arrêt du 6 juillet 1999, devenu définitif, la société Système U a été déboutée de ses demandes ; qu’une information a été ouverte, sur sa plainte, qui a révélé que la convention avait en réalité été établie le 22 décembre 1998, veille de la saisine du juge des référés, et que le destinataire final de la somme de 3,5 millions de francs était la société N., exploitant les magasins Intermarché ;

 

Attendu qu’à l’issue de l’information, ont été retenues les infractions de faux et usage, tentative d’escroquerie et escroquerie ayant consisté, les deux premières, en la falsification et l’usage de la convention du 6 juillet 1998 donnant mandat à M. Y., la troisième en la production en justice de ce faux mandat, destinée à tromper la société Système U et à la conduire à préempter à un prix surévalué, tentative ayant manqué son effet, la quatrième, en la participation, dans le protocole du 27 juillet 1998, à la mise en place d’un prix fictif de cession pour déterminer la société Système U à renoncer à exercer son droit de préemption ; qu’ont été renvoyés devant le tribunal M. A. des chefs précités, M. X. pour faux, complicité de tentative d’escroquerie et d’escroquerie, M. B. pour complicité de tentative d’escroquerie et M. Z. pour escroquerie et complicité de faux et d’usage ; que les premiers juges ont déclaré les prévenus coupables des faits reprochés ;

En cet état ;

 

Sur le premier moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Coutard et Munier-Apaire pour M. X. […], [moyen sur la durée excessive de la procédure, rejeté et non reproduit]

 

Sur le premier moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Fabiani et Luc-Thaler pour M. A., pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l’homme, 1134 du code civil, 313-1, 441-1 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ;

 

« en ce que l’arrêt attaqué a déclaré M. A. coupable de faux, usage de faux, tentative d’escroquerie et d’escroquerie au préjudice de la société Système U et l’a condamné à dix-huit mois d’emprisonnement avec sursis et 150.000 euros d’amende délictuelle ;

 

 « aux motifs qu’au-delà de la date de la convention de mandat dont les prévenus s’accordent à reconnaître que la conclusion de cette convention suivant laquelle M. A. donne mandat à M. Y. de lui trouver un acquéreur, des actions de la société O. au prix de 35.000.000 francs ne s’imposait aucunement pour le premier, puisque ainsi que l’a indiqué M. Z., l’offre des grandes surfaces commerciales était très largement inférieure à la demande, si bien qu’il était aisé pour M. A. de trouver un acquéreur potentiel dans le cercle forcément restreint des acheteurs susceptibles d’offrir le prix sollicité ou un montant avoisinant ; qu’en outre, M. A. qui avait déjà bénéficié du concours de Système U Est lorsqu’il avait adhéré au groupement, était un professionnel expérimenté connaissant les circuits de ventes aussi bien que les interlocuteurs auxquels s’adresser et qu’il avait, par lui-même valorisé les actions de la société O. à 28 millions de francs ; qu’il est encore singulier de relever que ce mandat n’ait pas été formalisé par écrit dès sa conclusion eu égard à l’importance de la commission qu’il prévoit ; qu’enfin et surtout, il convient de souligner que le prix de vente fixé à 35 millions de francs était très largement surévalué, puisque d’après une estimation établie en décembre 1997 par M. X.l a valorisation des actions de la société O. s’élevait à 8.693.000 francs et que M. Z. indique que le point de vente lui a été proposé à 28/30 millions de francs ; qu’au cours de l’information, M. Y. précisait qu’il avait été mandaté par I. pour lequel il travaillait quasi exclusivement et qu’il n’avait pas présenté d’autres acquéreurs potentiels qu’I. à M. A.; qu’il reconnaissait qu’il avait reçu une commission qui ne lui était pas destinée au départ ; que lors de son interrogatoire du 29 mai 2009, en réponse à une question du magistrat instructeur sur le caractère réel du mandat, il déclarait « je pense qu’ils ont été bien contents de se servir de moi pour justifier ces honoraires qui devront revenir à N. ; que si M. A. affirmait que c’était M. Y. qui l’avait initialement mis en rapport avec le groupe I., il indiquait que celui-ci n’était pas présent lors des réunions de négociations ; que par ailleurs, lors de la perquisition effectuée à son domicile était retrouvée une note manuscrite « PV 35.000.000-3.500 (commission X.) ¿ 3.500 (SU Convention) - 2 000 B -.- 1 000 (situation déclarée au 1^er janvier 1999) » ; que M. Z. déclarait que « N. devait quoiqu’il arrive toucher cette commission, c’est-à-dire que même si Système U Est avait préempté N. aurait dû avoir ses 3,5 millions de francs » ; qu’il précisait dans ses écritures que pourtant « N. Est, après la mise en relation avec le vendeur est le principal acteur de la réussite de l’opération » avant d’ajouter « qu’est parfaitement légitime la rémunération de ses diligences effectuées à ce titre » ; qu’il est ainsi amplement établi que la convention de mandat, en date du 6 juillet 1995, est non seulement un faux matériel en ce qu’elle a été rédigée le 22 décembre 1988 (2008 ?), mais encore un faux intellectuel puisque M. Y. n’a pas été mandaté par M. A. mais par N., la circonstance que la commission de 3,5 millions de francs ait bien été versée au premier n’étant pas de nature à établir la réalité du mandat puisque ce règlement est intervenu après la plainte pénale de Système U Est et les investigations du SRPJ, étant précisé à cet égard, d’une part, qu’il existe un doute sur le point de savoir si cette commission est définitivement acquis à M. Y. puisque M. Z. indique page 14 de son mémoire que N. abordera la question de cette commission dans le cadre des discussions plus générales englobant plusieurs opérations en cours et d’autre part qu’il existait un projet d’acte établi le 22 décembre 2008 par M. X. à la demande de M. Z. portant décharge du mandate de vente du 6 juillet 1998 au profit de la SNC N. ; que ce faux mandat avait pour finalité de rendre crédible l’article 16 du protocole de vente mettant à la charge du cédant des honoraires de négociations de 3.500.000 F HT quel que soit le cessionnaire définitif des actions O. (en contrepartie d’une prestation fictive), cause évidemment un préjudice à Système U Est en ce que, au regard du prix majoré artificiellement, à concurrence de cette commission qui devait en réalité revenir à l’acquéreur, elle n’a pu exercer son droit de préemption dans les conditions prévues au protocole de vente, l’acquisition envisagée ne présentant plus d’intérêt économique et a été également, de ce fait, victime d’une tentative d’escroquerie pour le même montant, le projet de convention datée du 13 juillet 1998 mais enregistrée le 22 décembre 2008, retrouvée sur l’ordinateur de M. X. déchargeant M. Y. de son mandat au profit de N. et prévoyant une rémunération de 20.000 F HT au profit de ce dernier pour prix de la cession, ainsi que la note manuscrite trouvée au cours de la perquisition opérée chez M. A., ne laissant subsister aucun doute sur le destinataire final de la commission qui devait revenir à N. ; que M. A., partie à la convention de mandat, l’a signée et il en est le principal bénéficiaire avec M. Z.; qu’il en connaissait donc l’existence et savait qu’elle serait produite en justice puisqu’il indiquait qu’elle avait été signée à la veille de l’audience de référé et qu’elle avait été établie à la demande des avocats dans le but de formaliser le mandat de M. Y. ; que c’est M. A. qui a remis à son avocat M. B. le faux mandat afin qu’il le produise à l’audience ;

 

 « 1°) alors que le règlement intérieur de la société Système U Est prévoyait que « pour le cas où la coopérative décide, soit directement, soit indirectement d’exercer son droit de préemption, du prix tel qu’il a été notifié (…) seront déduits (…) tous les honoraires, commissions ou débours de quelque nature que ce soit (…), le montant de toutes ces sommes devant être quantifié dans les documents transmis au titre de l’article 19.6 », ce dont il ressortait que la commission ne pouvait venir artificiellement gonfler le prix de cession au point d’être un obstacle à l’exercice du droit de préemption de la société Système U Est ; que la cour d’appel ne pouvait, sans dénaturer les stipulations du règlement intérieur ou mieux s’en expliquer, retenir que la commission de 3,5 millions de francs due par M. A. avait empêché Système U Est d’exercer son droit de préemption ;

2°) alors que l’impossibilité d’exercer son droit de préemption ne constitue pas un acte opérant décharge, de nature à constituer une escroquerie ; qu’en retenant le contraire, la cour d’appel a méconnu le sens et la portée des textes susvisés ;

3°) alors que ne peut participer d’une manœuvre frauduleuse la simple surévaluation du prix d’une opération soumise à droit de préemption, sauf à démontrer la fictivité d’une partie de ce prix ; que la cour d’appel ne pouvait, sans se contredire ou mieux s’expliquer sur le bénéficiaire final de la commission de 3,5 millions de francs, relever que cette commission devait être tout à la fois rétrocédée à la société I. Est et reversée à la société N. ;

4°) alors qu’un même fait ne peut donner lieu à une double déclaration de culpabilité que lorsque plusieurs intentions distinctes animent son auteur et qu’il cherche à atteindre plusieurs valeurs sociales distinctes ; que la cour d’appel ne pouvait, sur le constat d’un ensemble unique de man œuvres, déclarer M. A. coupable tout à la fois de tentative d’escroquerie et d’escroquerie au préjudice de la société Système U » ;

 

Sur le deuxième moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Coutard et Munier-Apaire pour M. X., pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, 121-5 et suivants, 313-1 et suivants, 441-1 et suivants du code pénal, préliminaire 388, 591 à 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

 

 « en ce que l’arrêt confirmatif a déclaré M. X. coupable de faux, de complicité de tentative d’escroquerie et de tentative d’escroquerie, l’a condamné à une peine de deux ans d’emprisonnement avec sursis, à une amende délictuelle de 150.000 euros et à une interdiction d’exercer la profession d’avocat pendant une durée de dix-huit mois et a prononcé sur les intérêts civils ;

 

 « aux motifs propres qu’au jour de la date de la convention de mandat dont les prévenus s’accordent à reconnaître à présent qu’elle a été établie à la veille de l’audience de référé et non le 6 juillet 1998, comme il est faussement mentionné à l’acte, il ressort de l’information que ce mandat ne correspond à aucune réalité ; que sur le fond, il convient d’observer que la conclusion de cette convention suivant laquelle M. A. donne mandat à M. Y. de lui trouver un acquéreur, des actions de la société O. au prix de 35 millions de francs ne s’imposait aucunement au premier, puisque comme l’a indiqué M. Z., l’offre des grandes surfaces commerciales était très largement inférieure à la demande, si bien qu’il était aisé pour M. A. de trouver un acquéreur potentiel dans le cercle forcément restreint des acheteurs susceptibles d’offrir le prix sollicité ou à un montant avoisinant ; qu’en outre M. A. qui avait déjà bénéficié du concours de Système U Est lorsqu’il avait adhéré au groupement, était un professionnel expérimenté connaissant les circuits de vente aussi bien que les interlocuteurs auxquels s’adresser, et qu’il avait par, lui-même, valorisé les actions de la société O. à 28 millions de francs ; qu’il est encore singulier de relever que ce mandat n’ait pas été formalisé par écrit dès sa conclusion eu égard à l’importance de la commission qu’il prévoit ; qu’enfin et surtout, il convient de souligner que le prix de vente fixé à 35 millions de francs était très largement surévalué, puisque d’après une estimation établie en décembre 1997 par M. X. la valorisation des actions de la société O. s’élevait à 8.693.000 F et que M. Z. indique que le point de vente lui a été proposé à 28/30 millions de francs ; qu’au cours de l’information (interrogatoire du 26 septembre 2000) (D1363 à D1366) M. Y. précisait qu’il avait été mandaté par I. pour lequel il travaillait quasi exclusivement et qu’il n’avait pas présenté d’autres acquéreurs potentiels qu’I. à M. A.; qu’il reconnaissait qu’il avait reçu une commission qui ne lui était pas destinée au départ ; que lors de son interrogatoire du 20 mai 2009 (D3360 à D3367) en réponse à une question du magistrat instructeur sur le caractère réel du mandat, il déclarait « Je pense qu’ils ont été bien contents de se servir de moi pour justifier ces honoraires qui devront revenir à N. » ; que si M. A. lors de son interrogatoire au fond affirmait que c’était M. Y. qui l’avait initialement mis en rapport avec le groupe I., il indiquait que celui-ci n’était pas présent lors des réunions, de négociations (D3420) ; que par ailleurs, lors de la perquisition effectuée à son domicile (D915 à D922), il était retrouvé une note manuscrite « PV 35000. 000-3500 (commission X.) - 3500 (SU « Convention ») - 2000 B - ... - 1000 (situation déclarée 1^er janvier 1999) ; que M. Z. dans son interrogatoire au 28 septembre 2000 (D1377 à D1372) déclarait « que N. devait quoiqu’il arrive toucher cette commission, c’est-à-dire que même si Système U Est avait préempté N. aurait du avoir ses 3,5 millions de francs » ; qu’il précisait dans ses écritures déposées devant la cour que « pourtant N. Est, après la mise en relation avec le vendeur est le principal acteur de la réussite de l’opération... » avant d’ajouter « qu’est parfaitement légitime la rémunération de ses diligences effectuées à ce titre » ; qu’il est ainsi amplement établi que la convention de mandat en date du 6 juillet 1995 est non seulement un faux matériel en ce qu’elle a été rédigée le 22 décembre 1988 (lire en réalité 1998), mais encore un faux intellectuel puisque M. Y. n’a pas été mandaté par M. A. mais par N., la circonstance que la commission de 3,5 millions de francs ait bien été versée au premier n’étant pas de nature à établir la réalité du mandat puisque ce règlement est intervenu après la plainte pénale de Système U Est et les investigations du SRPJ, étant précisé à cet égard, d’une part, qu’il existe un doute sur le point de savoir si cette commission est définitivement acquise à M. Y. puisque M. Z. indique page 14 de son mémoire que N. abordera la question de cette commission dans le cadre des discussions plus générales englobant plusieurs opérations en cours, et d’autre part qu’il existait un projet d’acte établi le 22 décembre 2008 par M. X.la demande de M. Z. portant décharge du mandat de vente du 6 juillet 1998 au profit de la SNC N. ; que ce faux mandat qui avait pour finalité de rendre crédible l’article 16 du protocole de vente mettant à la charge du cédant des honoraires de négociations de 3.500.000 F HT quelque soit la cessionnaire définitif des actions O. (en contre partie d’une prestation purement fictive), cause évidemment un préjudice à Système U Est en ce que au regard de ce prix majoré artificiellement, à concurrence du montant de la commission, qui devait en réalité revenir à l’acquéreur, elle n’a pu exercer son droit de préemption dans les conditions prévues au protocole de vente, l’acquisition envisagée ne présentant plus d’intérêt économique et a été également, de ce fait, victime d’une tentative d’escroquerie pour le même montant, le projet de convention datée du 13 juillet 1998, mais enregistrée le 22 décembre 2008, retrouvée sur l’ordinateur de M. J. X. déchargeant M. Y.de son mandat au profit de N. et prévoyant une rémunération de 20 000 F HT au profit de ce dernier pour prix de la cession, ainsi que la note manuscrite trouvée au cours de la perquisition opérée chez M. A., ne laissant subsister aucun doute sur le destinataire final de la commission qui devait revenir à N. ; que M. A., partie à la convention de mandat l’a signée, et il en est le principal bénéficiaire avec M. Z. ; qu’il en connaissait donc l’existence et savait qu’elle serait produite en justice, puisqu’il indiquait lors de son interrogatoire qu’elle avait été signée à la veille de l’audience de référé, et qu’elle avait été établie à la demande des avocats dans le but de formaliser le mandat de M. Y.; qu’enfin et surtout c’est M. A. qui a remis à son avocat M. B. le faux mandat afin qu’il le produise à l’audience de référé ; que dès lors, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu M. A. dans l’intégralité des liens de la prévention ; que M. Y.est intervenu au faux mandat en qualité de mandataire ; qu’il savait que cette convention n’était pas conforme à la réalité et qu’elle avait été établie en vue de frauder Système U Est ; qu’il convient, par suite de confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a retenu la culpabilité de M. Y.; que M. Z.est mis en cause par M. X. dans son interrogatoire du 26 septembre 2000 (D1359 à D1360) au cours duquel celui-ci a déclaré « avoir confectionné un mandat à la demande de M. Z.qui a été antidaté pour la procédure devant le juge des référés. C’est M. Z.qui m’a demandé de régulariser et qui m’a demandé de faire ce mandat... en accord avec M. A. Il y avait eu à un moment donné la volonté de N. d’appréhender cette commission et c’est la raison pour laquelle également à la demande de M. Z., j’ai fait des conventions entre M. A. et N. et entre M. A./ Y./ N..... » ; que M. Y. déclarait quant à lui qu’il avait signé le mandat du 6 juillet 1998 à la demande de M. Z., uniquement pour rendre service à Intermarché dont-il dépendait économiquement à l’époque (D3365) ; que dès lors, les dénégations de M. Z. qui affirme n’avoir pas participé directement ou par instruction de l’établissement et à la production en justice du mandat du 6 juillet 1998, ne peuvent emporter conviction, et ce nonobstant les déclarations confirmatives de M. A. (D3421) celui-ci étant également le principal bénéficiaire de l’opération ; que M. Z., professionnel expérimenté, qui savait, que ce faux mandat devait être produit en justice afin de donner une apparence crédible aux honoraires de négociation s’est également rendu coupable des deux délits à raisons desquels il a été renvoyé devant la juridiction correctionnelle de telle sorte qu’il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il le retient dans les liens de la prévention ; que contrairement à ce que soutient Maître X., et ainsi qu’il a été énoncé ci-dessus, le mandat faussement daté du 6 juillet 1998 et dont le contenu est purement fictif est étroitement liée à l’opération de cession et cause à Système U Est un préjudice très important en ce qu’il a été la cause déterminante l’ayant conduit à renoncer à l’exercice de son droit de préemption dans les conditions prévues dans ses statuts et à son règlement et qu’il constitue l’instrument de la tentative d’escroquerie et de l’escroquerie dont elle a été victime ; que M. X., en sa qualité d’avocat de M. Z. a rédigé le protocole de cession et le mandat du 6 juillet 1998 ; qu’il est indiqué à cet acte qu’il était présent en qualité de conseil de M. Y. et ce bien qu’il soit l’avocat habituel de N. ; que cet avocat expérimenté, conseil de longue date de I. Est et dont l’activité lui était dédiée à 60 %, a reconnu devant le juge d’instruction que jusqu’à l’assignation en référé de Système U Est, la commission de 3,5 ME était bien destinée à SNC N. qui ne voulait pas apparaître officiellement (D1358) ; que c’est donc en toute connaissance de cause qu’il a établi en vue de sa production à l’audience des référés du lendemain, le faux mandat et qu’il s’est rendu ainsi complice de la tentative d’escroquerie et de l’escroquerie visée à la prévention de telle sorte que le jugement déféré doit être confirmé en ce qui le retient dans les liens de la prévention ; que M. B., avocat de M. A., a été étroitement associé tant à la préparation du faux mandat du 6 juillet 1998 qu’à la rédaction de cet acte, et c’est lui qui devait représenter son client à l’audience de référé et produire ce document avant qu’il ne se fasse substituer par M. C. ; qu’en effet, il adressait le 16 juillet 1998 à son confrère M. X., une télécopie en réponse à la transmission par ce dernier du protocole d’accord du 27 juillet 1998 pour observations, dans laquelle il précisait notamment : « les honoraires de 3,5 millions de francs ne seront dus par M. A. qu’en cas de la réalisation de la vente avec la société I. est ou toute autre personne qu’il lui plaira de se substituer » ; qu’il est ainsi clairement établi qu’il savait que les honoraires de négociation étaient exclusivement destinés à la société I. est et qu’ils avaient été prévus pour majorer artificiellement le prix de cession afin d’amener le Système U Est à renoncer à son droit de préemption et à la tromper sur le prix réel de la vente ; que M. B. a encore participé à la rédaction du faux mandat puisqu’il est indiqué à l’acte qu’il a été conclu en sa présence ; qu’enfin, c’est lui qui devait représenter M. A. à l’audience de référé et produire le faux mandat avant qu’il ne soit substitué par un autre avocat ; que M. B. soutient que l’avis rendu le 7 décembre 2010 sous le n° 10-A-26 par l’autorité de la concurrence l’exonérerait de sa responsabilité pénale en ce qu’il a estimé que les durées d’engagement supérieures à cinq ans et la stipulation d’un droit de préférence du droit de préemption étaient anticoncurrentielles ; que cependant les avis rendus par cet organisme sont simplement consultatifs et ne s’imposent aucunement aux juridictions, alors surtout qu’en l’espèce l’adhésion de M. A. aux statuts et règlement de Système U prévoyant les clauses contestées remonte au 26 juillet 1990 et qu’aucune disposition légale ou réglementaire n’a été prise depuis lors pour prohiber lesdites clauses ; que c’est, dès lors, à bon droit que le premier juge a retenu la culpabilité de M. B., de telle sorte que le jugement déféré doit être confirmé à cet égard ; que M. Z. a été l’instigateur du faux et le principal bénéficiaire avec M. A. de l’escroquerie ; qu’il n’a pas hésité à utiliser les moyens les plus déloyaux pour parvenir à récupérer les parts de marché perdues dans l’agglomération strasbourgeoise et s’imposer face aux groupes concurrents ; que sa responsabilité pénale est d’autant plus lourde que professionnel expérimenté exerçant des fonctions de direction depuis de nombreuses années dans la structure chargée du développement de groupe, il connaissait les limites à ne pas franchir dans la compétition que se livre les grandes enseignes pour conquérir des parts de marché ; qu’en outre et surtout la tentative d’escroquerie dont il a été le complice porte sur un montant considérable de 3,5 millions de francs, soit 533.569 euros ;

« aux motifs éventuellement adoptés que au terme de l’instruction, aucun des prévenus ne conteste plus que la convention de mandat entre M. A.et M. Y. a été faussement datée du 6 juillet 1998, alors qu’elle avait été établie la veille de l’audience de référé, soit le 22 décembre 1998, par M. X., conformément aux constatations de l’expert en informatique ; que leurs déclarations divergent en revanche sur certaines mentions de cette convention telles que la présence des signataires, celles de leurs avocats, M. B., M. X. et le ou les lieux de signature ; que selon M. A. (D3416), elle avait été établie le 22 décembre 1998, la veille de l’audience de référé, et c’était les juristes présents M. X., M. B. et M. C. qui avaient décidé de l’antidater ; que selon M. B. (D3355) « je crois que ce document a été signé à mon cabinet juste avant la date de l’audience de référé » ; M. Y., dont les déclarations initiales n’ont pas été annulées, mis face à ses contradictions par le juge d’Instruction (D3366-67) expliquait ses mensonges initiaux par des instructions qu’il avait reçues lors d’une réunion au cabinet de M. X., avec M. B., M. Z.et M. A., « on lui avait dit, juste avant sa convocation par le SRPJ, qu’il devait déclarer avoir signé le mandat de vente le 7 juillet 1998 ; tout le monde me l’a dit puisqu’ils avaient été pris avec les ordinateurs » ; qu’il avait en réalité signé ce mandat le 22 décembre 1998, à la demande du groupe Intermarché, à [ville P.], en présence de M. X., M. Z. ; qu’il apparaît que ce mandat de vente a été établi de façon précipitée, dans le cadre de la procédure de référé d’heure à heure intentée par Système U, qui avait assigné M. A., la société O. et I. est le 21 décembre 1998, dans le but d’obtenir la suspension de l’exécution du protocole de cession, la signature des ordres de mouvements des titres O. étant fixée au 2 janvier 1999 ; que l’argumentation des prévenus selon laquelle le mandat de vente donné par M. A. à M. Y. était néanmoins réel, ne venait que régulariser un accord préexistant, qu’il a été intégralement exécuté et n’entraîne aucun préjudice pour la partie civile est en fait démentie par de nombreux éléments de la procédure ; que ce mandat faussement daté du 6 juillet 1998 était déterminant dans le cadre de la procédure commerciale intentée par Système U en vue d’obtenir l’annulation du protocole de cession du 27 juillet 1998 ; que Système U prétendait en effet que le prix de cession des actions O. avait été frauduleusement surévalué pour la dissuader d’exercer son droit de préférence, que les honoraires de négociation de 3,5 millions de francs qui devaient être versés à la S. « pour le compte de qui il appartiendra » selon la clause 16 du protocole devaient en réalité être reversés à I. Est par M. A., en vertu d’un pacte secret ; que la découverte lors de la perquisition au cabinet de M. X., dans l’ordinateur de ce dernier de conventions de négociation vient le confirmer ; qu’à la date du 27 juillet 1998, date du protocole de cession, avait été enregistrée une convention en trois exemplaires conclue en présence de M. B., M. X.et M. Z., aux termes de laquelle M. A. donnait mandat exclusif de vente à la SNC N. Lorraine, des actions de la société O. au prix de 35 millions de francs contre rémunération d’une somme de 3,5 millions de francs ; que ce n’est que le 22 décembre 1998, dans l’urgence du référé d’heure à heure qu’a été créé pour contrer l’argumentation de Système U, le mandat de vente entre M. A.et M. Y. dans l’ordinateur de M. X., faussement daté du 6 juillet 1998 ; que le même jour était créée une autre convention venant annuler ce mandat, convention selon laquelle M. Y. en accord avec M. A. était déchargé du mandat de vente du 6 juillet 1998 au profit de la SNC N. qui bénéficiait à nouveau des honoraires de négociation de 3,5 millions de francs HT, M. Y. devant percevoir pour cette cession de mandat, une somme de 20.000 F. Cette convention était faussement datée du 13 juillet 1998 ; que M. X., avocat dont l’activité était consacrée à 60 % à I. Est, rédacteur de ces différentes conventions, ne pouvait que reconnaître devant le juge d’instruction que jusqu’à l’assignation en référé de Système U, la commission de 3,5 millions de francs était bien destinée à la SNC N., qui ne voulait pas apparaître officiellement ; qu’il prétendait toutefois que ces conventions secrètes n’avaient pas été signées par M. A., que M. Y. était bien intervenu comme intermédiaire pour la vente et que N., via M. Z., voulait appréhender cette commission ; que cette version, corroborée par tous, manifestement mise au point par l’ensemble des prévenus durant l’enquête de police, tel que l’établissent les écoutes téléphoniques, ne résiste pas à l’examen ; que le fax adressé par M. B. le 16 juillet 1998 à M. X., en réponse à la transmission du protocole de cession, de même que les notes manuscrites découvertes chez M. A. établissent à l’évidence que la somme de 3,5 millions de francs HT, qualifiée d’honoraires de négociation, ne devait être reversée qu’à N., société du groupe Intermarché, « les honoraires de 3,5 millions de francs ne seront dus par M. A. qu’en cas de réalisation de la vente avec la société I. Est ou tout autre personne qu’il lui plaira de substituer » ; que si dans un premier temps, conformément au scénario mis au point par les prévenus pour expliquer la découverte du pacte secret du 27 juillet 1998, prévoyant le reversement à la SNC N. Lorraine de 3,5 millions de francs, et la découverte de la date de création réelle du mandat A.-Y.et du mandat qui venait l’annuler, M. Y. assurait qu’il avait bien servi d’intermédiaire entre I. Est et M. A. pour la vente des actions O., il devait toutefois reconnaître qu’il n’avait pas été mandaté par M. A. mais par Intermarché ; que ses déclarations devant le juge d’Instruction « ils ont été bien contents de se servir de moi pour justifier les honoraires qui devaient revenir à N. », « il avait bien bénéficié d’une commission qui ne lui était pas destinée au départ, il s’est trouvé dans cette situation et on lui a dit que c’était comme ça », confirment le caractère totalement fictif du mandat du 6 juillet 1998, produit en justice pour masquer le pacte secret existant entre M. A.et I. Est représentée par M. Z.; que pour contrer l’argumentation de Système U sur la fraude à ses droits, il fallait absolument justifier d’un destinataire final des honoraires de négociation, indépendant du groupe Intermarché, en l’occurrence M. Y.et c’est la raison pour laquelle le mandat du 6 juillet 1998 a été créé sur l’ordinateur de M. X. le 22 décembre 1998, avant l’audience de référé du 23 décembre 1998 que la conversation téléphonique du 8 février 2000 entre MM. A.et Z. (D1209) confirme le caractère totalement fictif du mandat de M. Y.et laisse apparaître que M. A. a bien traité directement avec M. Z. sans intermédiaire, comme il l’avait fait pour les enseignes Match et Atac ; que M. Z.« tu as parlé de moi, tu as dit que je m’étais déplacé pour voir ton banquier ? », A. « oui, oui, le 13 février, je sais plus quel jour c’était, j’ai pas mon agenda 98 mais c’était dans cette période », Z. « Donc, je peux en parler, on s’était vu le 13 février 98 mais Y., il nous avait présenté à quel moment ? Le 13 de quoi ? », A. « Ben le 3 février 98 quand je l’ai cherché à l’aéroport il m’a ramené chez toi, je te l’ai amené », Z. « il va falloir prendre des notes » ; qu’enfin, le fait que les honoraires de négociation aient au final été versés par M. A. à M. Y.qui a perçu la somme de 3.500.000F HT, n’est pas de nature à prouver la réalité dudit mandat, le versement n’étant intervenu qu’en raison de l’existence de la plainte pénale de Système U, et des investigations du SRPJ, comme il ressort des déclarations de M. A. à M. Z.« ce que disait C. la semaine dernière, y sont cons, y auraient dû attendre six mois avant de nous attaquer au pénal, et si vraiment on avait fait ça, ben dans six mois Y. aurait reversé les 3,5 millions de francs » ; qu’au regard de ces éléments, les infractions de faux poursuivies à l’encontre de MM. Y.et A. les signataires, M. X. le rédacteur, et de complicité de faux et d’usage de faux à l’encontre de M. Z.qui a donné instruction à M. Y.de signer le faux mandat et à M. X.de le rédiger, et de l’utiliser en justice, sont parfaitement constituées ; que ce faux mandat de vente a été créé de toute pièce pour masquer l’escroquerie réalisée au détriment de Système U, soit l’existence d’un pacte secret entre M. A. et I. Est visant à rétrocéder à la société I. Est une somme de 3.500.000 F HT, sur le prix de cession des actions O. surévalué de ce montant dans le protocole de cession du 27 juillet 1998, dans le but d’empêcher Système U, qui ne pouvait que préempter qu’au prix et aux conditions offertes par le tiers acquéreur soit 35.000.000 F sans pouvoir le discuter, d’exercer son droit de préemption ou de l’amener à préempter à ce prix surévalué ; que cette escroquerie dont M. A.et M. Z. étaient les auteurs et principaux bénéficiaires, a été réalisée avec l’aide et l’assistance de M. X.qui a assisté à toutes les négociations et rédigé en toute connaissance de cause, le 27 juillet 1998, tant le protocole de cession des actions O. à un prix fictif puisque surévalué de 3,5 millions de francs, que le pacte secret prévoyant la rétrocession au cessionnaire de ces 3,5 millions de francs ; que ce faux mandat de vente a en outre été produit en justice, devant le juge des référés de Strasbourg, puis les juridiction commerciales par M. A., son avocat M. B. via son associé M. C. qui a bénéficié d’un non lieu aux motifs qu’il n’était intervenu qu’au moment de l’audience de référé à la place de M. B.et n’avait pas suivi l’ensemble des négociations commerciales ; que Maître B. était l’avocat de M. A., il l’a assisté durant toutes les négociations et ne peut prétendre avoir ignoré l’existence du pacte secret prévoyant la rétrocession par son client à I. Est de la somme de 3,5 millions de francs HT sur le prix surévalué de cession des actions O., au regard du fax qu’il a adressé à M. X. le 16 juillet 1998 ; qu’il a volontairement inclus dans les pièces soumises au juge des référés le mandat de vente faussement daté du 6 juillet 1998, rédigé en connaissance de cause de sa totale fictivité par M. X.et ne pouvait ignorer que cette pièce était déterminante pour le litige commercial, et de nature à faire échec aux prétentions de Système U ; que l’ensemble des infractions reprochées aux prévenus, jamais condamnés, sont en conséquence parfaitement constituées ;

 

1°) alors que constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques ; qu’en retenant, pour déclarer M. X. coupable du chef de faux que le mandat du 6 juillet 1998 avait été rédigé le 22 décembre 1998 en vue de sa production en justice à l’audience de référé du 23 décembre 1998 puis, par motifs hypothétiques, que N. aurait dû toucher la commission et par motifs dubitatifs « qu’il existe un doute sur le point de savoir si cette commission est définitivement acquise à M. Y. » sans rechercher, comme elle y était dument invitée, si ce document ne se bornait pas à formaliser un accord verbal déjà intervenu entre les parties à la date du 6 juillet 1998, la cour d’appel, qui a en outre elle-même constaté d’une part que ce mandat était conforme aux termes de l’article 16 du protocole de vente du 27 juillet 1998 et d’autre part qu’au jour où elle statuait, il avait été intégralement exécuté, ce dont il résultait qu’il était conforme à l’accord conclu entre les parties et que ses termes avaient été respectés, elle n’a pas légalement justifié sa décision en qualifiant celui-ci de faux ;

2°) alors qu’en considérant que le préjudice de la société Système U aurait découlé de sa renonciation au droit de préemption tandis qu’il s’évince des pièces de la procédure, et notamment de son recours en révision en date des 5 et 6 avril 2012, que celle-ci n’a jamais renoncé à l’exercice de son droit de préemption et que même, au moment où la cour d’appel statuait, elle avait introduit un recours en révision de la procédure commerciale qui s’était achevé par le rejet de son pourvoi par la Cour de cassation, la cour d’appel a dénaturé le sens, pourtant clair et précis, des documents de la cause ;

3°) alors que seule constitue un faux l’altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques ; qu’en l’espèce, pour déclarer M. X. coupable du chef de faux la cour d’appel a retenu que le mandat du 6 juillet 1998, qui n’aurait été rédigé que le 22 décembre 1998 en vue de sa production à l’audience de référé du 23 décembre 1998, causait évidemment un préjudice à la société Système U dès lors que la rétrocession d’une partie du prix de vente au cessionnaire sous la forme de l’honoraire de négociation litigieux d’un montant de 3,5 millions de francs aurait conduit à augmenter artificiellement le prix de cession et à la dissuader d’exercer son droit de préemption « l’acquisition envisagée ne présentant plus d’intérêt économique », quand l’absence d’intérêt économique ne caractérise pas l’existence d’un préjudice, et que le mandat n’influait pas sur le prix de la cession qui avait été fixé dans le protocole en date du 27 juillet 1998 mais justifiait seulement de la destination de la commission de 3,5 millions de francs prévue dans le protocole de cession litigieux, la cour d’appel, qui s’est prononcée par des motifs impropres à établir un quelconque préjudice subi par la société Système U au sens des article 441-1 et suivants du code pénal, n’a pas légalement justifié sa décision ;

4°) alors que l’altération de la vérité ne constitue un faux que lorsqu’elle affecte une mention substantielle de l’acte ; qu’en condamnant M. X. du chef de faux au prétexte que le mandat comportait une fausse date, qu’il était fictif et source de préjudice quand il est constant qu’il ne créait aucune obligation supplémentaire ou nouvelle pour les parties par rapport à l’acte de cession, définitivement validé, et par voie de conséquence, pour le préempteur, tenu par les seuls termes de l’acte de cession, la cour d’appel, qui n’a pas caractérisé une atteinte à une mention substantielle de l’acte, n’a pas donné de base légale à sa décision » ;

 

Sur le troisième moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Coutard et Munier-Apaire pour M. X., pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, articles 121-5 et suivants, 313-1 et suivants, 441-1 et suivants du code pénal, préliminaire 388, 591 à 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

 

 « en ce que l’arrêt confirmatif a déclaré M. X. coupable de faux, de complicité de tentative d’escroquerie et de tentative d’escroquerie, l’a condamné à une peine de deux ans d’emprisonnement avec sursis, à une amende délictuelle de 150.000 euros et à une interdiction d’exercer la profession d’avocat pendant une durée de dix-huit mois et a prononcé sur les intérêts civils ;

 

 « aux motifs propres qu’au jour de la date de la convention de mandat dont les prévenus s’accordent à reconnaître à présent qu’elle a été établie à la veille de l’audience de référé et non le 6 juillet 1998, comme il est faussement mentionné à l’acte, il ressort de l’information que ce mandat ne correspond à aucune réalité ; que sur le fond, il convient d’observer que la conclusion de cette convention suivant laquelle M. A. donne mandat à M. Y.de lui trouver un acquéreur, des actions de la société O. au prix de 35 millions de francs ne s’imposait aucunement au premier, puisque comme l’a indiqué M. Z., l’offre des grandes surfaces commerciales était très largement inférieure à la demande, si bien qu’il était aisé pour M. A. de trouver un acquéreur potentiel dans le cercle forcément restreint des acheteurs susceptibles d’offrir le prix sollicité ou à un montant avoisinant ; qu’en outre M. A. qui avait déjà bénéficié du concours de Système U Est lorsqu’il avait adhéré au groupement, était un professionnel expérimenté connaissant les circuits de vente aussi bien que les interlocuteurs auxquels s’adresser, et qu’il avait par, lui-même, valorisé les actions de la société O. à 28 millions de francs ; qu’il est encore singulier de relever que ce mandat n’ait pas été formalisé par écrit dès sa conclusion eu égard à l’importance de la commission qu’il prévoit ; qu’enfin et surtout, il convient de souligner que le prix de vente fixé à 35 millions de francs était très largement surévalué, puisque d’après une estimation établie en décembre 1997 par M. X.la valorisation des actions de la société O. s’élevait à 8 693 000 F et que M. Z. indique que le point de vente lui a été proposé à 28/ 30 millions de francs ; qu’au cours de l’information (interrogatoire du 26 septembre 2000) (D1363 à D13 66) M. Y. précisait qu’il avait été mandaté par I. pour lequel il travaillait quasi exclusivement et qu’il n’avait pas présenté d’autres acquéreurs potentiels qu’TTM à M. A.; qu’il reconnaissait qu’il avait reçu une commission qui ne lui était pas destinée au départ ; que lors de son interrogatoire du 20 mai 2009 (D3360 à D3367) en réponse à une question du magistrat instructeur sur le caractère réel du mandat, il déclarait « Je pense qu’ils ont été bien contents de se servir de moi pour justifier ces honoraires qui devront revenir à N. » ; que si M. A. lors de son interrogatoire au fond affirmait que c’était M. Y.qui l’avait initialement mis en rapport avec le groupe I., il indiquait que celui-ci n’était pas présent lors des réunions, de négociations (D3420) ; que par ailleurs, lors de la perquisition effectuée à son domicile (D915 à D922), il était retrouvé une note manuscrite “ PV 35000. 000-3500 (commission X.)-3500 (SU “ Convention “)-2000 B ¿ ¿-1000 (situation déclarée 1er janvier 1999) ; que M. Z.dans son interrogatoire au 28 septembre 2000 (D1377 à D1372) déclarait « que N. devait quoiqu’il arrive toucher cette commission, c’est-à-dire que même si Système U Est avait préempté N. aurait du avoir ses 3,5 millions de francs » ; qu’il précisait dans ses écritures déposées devant la cour que « pourtant N. Est, après la mise en relation avec le vendeur est le principal acteur de la réussite de l’opération... » avant d’ajouter « qu’est parfaitement légitime la rémunération de ses diligences effectuées à ce titre » ; qu’il est ainsi amplement établi que la convention de mandat, en date du 6 juillet 1995 est non seulement un faux matériel en ce qu’elle a été rédigée le 22 décembre 1988 (lire en réalité 1998), mais encore un faux intellectuel puisque M. Y. n’a pas été mandaté par M. A. mais par N., la circonstance que la commission de 3,5 millions de francs ait bien été versée au premier n’étant pas de nature à établir la réalité du mandat puisque ce règlement est intervenu après la plainte pénale de Système U Est et les investigations du SRPJ, étant précisé à cet égard, d’une part, qu’il existe un doute sur le point de savoir si cette commission est définitivement acquise à M. Y. puisque M. Z. indique page 14 de son mémoire que N. abordera la question de cette commission dans le cadre des discussions plus générales englobant plusieurs opérations en cours, et d’autre part qu’il existait un projet d’acte établi le 22 décembre 2008 par M. X. la demande de M. Z. portant décharge du mandat de vente du 6 juillet 1998 au profit de la SNC N. ; que ce faux mandat qui avait pour finalité de rendre crédible l’article 16 du protocole de vente mettant à la charge du cédant des honoraires de négociations de 3.500.000 F HT quelque soit la cessionnaire définitif des actions O. (en contre partie d’une prestation purement fictive), cause évidemment un préjudice à Système U Est en ce que, au regard de ce prix majoré artificiellement, à concurrence du montant de la commission, qui devait en réalité revenir à l’acquéreur, elle n’a pu exercer son droit de préemption dans les conditions prévues au protocole de vente, l’acquisition envisagée ne présentant plus d’intérêt économique et a été également, de ce fait, victime d’une tentative d’escroquerie pour le même montant, le projet de convention datée du 13 juillet 1998, mais enregistrée le 22 décembre 2008, retrouvée sur l’ordinateur de M. J. X. déchargeant M. Y. de son mandat au profit de N. et prévoyant une rémunération de 20.000 F HT au profit de ce dernier pour prix de la cession, ainsi que la note manuscrite trouvée au cours de la perquisition opérée chez M. A., ne laissant subsister aucun doute sur le destinataire final de la commission qui devait revenir à N. ; que M. A., partie à la convention de mandat l’a signée, et il en est le principal bénéficiaire avec M. Z.; qu’il en connaissait donc l’existence et savait qu’elle serait produite en justice, puisqu’il indiquait lors de son interrogatoire qu’elle avait été signée à la veille de l’audience de référé, et qu’elle avait été établie à la demande des avocats dans le but de formaliser le mandat de M. Y.; qu’enfin et surtout c’est M. A. qui a remis à son avocat M. B. le faux mandat afin qu’il le produise à l’audience de référé ; que dès lors, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu M. A. dans l’intégralité des liens de la prévention ; que M. Y.est intervenu au faux mandat en qualité de mandataire ; qu’il savait que cette convention n’était pas conforme à la réalité et qu’elle avait été établie en vue de frauder la société Système U Est ; qu’il convient, par suite de confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a retenu la culpabilité de M. Y. ; que M. Z. est mis en cause par M. X. dans son interrogatoire du 26 septembre 2000 (D1359 à D1360) au cours duquel celui-ci a déclaré avoir confectionné un mandat à la demande de M. Z. qui a été antidaté pour la procédure devant le juge des référés. C’est M. Z. qui m’a demandé de régulariser et qui m’a demandé de faire ce mandat... en accord avec M. A. Il y avait eu à un moment donné la volonté de N. d’appréhender cette commission et c’est la raison pour laquelle également à la demande de M. Z., j’ai fait des conventions entre M. A. et N. et entre MM. A./ Y./ N. » ; que M. Y. déclarait quant à lui qu’il avait signé le mandat du 6 juillet 1998 à la demande de M. Z., uniquement pour rendre service à Intermarché dont il dépendait économiquement à l’époque (D3365) ; que dès lors, les dénégations de M. Z. qui affirme n’avoir pas participé directement ou par instruction de l’établissement et à la production en justice du mandat du 6 juillet 1998, ne peuvent emporter conviction, et ce nonobstant les déclarations confirmatives de M. A. (D3421) celui-ci étant également le principal bénéficiaire de l’opération ; que M. Z., professionnel expérimenté, qui savait, que ce faux mandat devait être produit en justice afin de donner une apparence crédible aux honoraires de négociation s’est également rendu coupable des deux délits à raisons desquels il a été renvoyé devant la juridiction correctionnelle de telle sorte qu’il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il le retient dans les liens de la prévention ; que contrairement à ce que soutient M. X., et ainsi qu’il a été énoncé ci-dessus, le mandat faussement daté du 6 juillet 1998 et dont le contenu est purement fictif et étroitement liée à l’opération de cession et cause à la société Système U Est un préjudice très important en ce qu’il a été la cause déterminante l’ayant conduit à renoncer à l’exercice de son droit de préemption dans les conditions prévues dans ses statuts et à son règlement et qu’il constitue l’instrument de la tentative d’escroquerie et de l’escroquerie dont elle a été victime ; que M. X., en sa qualité d’avocat de M. Z. a rédigé le protocole de cession et le mandat du 6 juillet 1998 ; qu’il est indiqué à cet acte qu’il était présent en qualité de conseil de M. Y.et ce bien qu’il soit l’avocat habituel de N. ; que cet avocat expérimenté, conseil de longue date de I. Est et dont l’activité lui était dédiée à 60 %, a reconnu devant le juge d’instruction que jusqu’à l’assignation en référé de la société Système U Est, la commission de 3,5 ME était bien destinée à SNC N. qui ne voulait pas apparaître officiellement (D1358) ; que c’est donc en toute connaissance de cause qu’il a établi en vue de sa production à l’audience des référés du lendemain, le faux mandat et qu’il s’est rendu ainsi complice de la tentative d’escroquerie et de l’escroquerie visée à la prévention de telle sorte que le jugement déféré doit être confirmé en ce qui le retient dans les liens de la prévention ; que M. B., avocat de M. A., a été étroitement associé tant à la préparation du faux mandat du 6 juillet 1998 qu’à la rédaction de cet acte, et c’est lui qui devait représenter son client à l’audience de référé et produire ce document avant qu’il ne se fasse substituer par M. C. ; qu’en effet, il adressait le 16 juillet 1998 à son confrère M. X., une télécopie en réponse à la transmission par ce dernier du protocole d’accord du 27 juillet 1998 pour observations, dans laquelle il précisait notamment : « les honoraires de 3,5 millions de francs ne seront dus par M. A. qu’en cas de la réalisation de la vente avec la société I. Est ou toute autre personne qu’il lui plaira de se substituer » ; qu’il est ainsi clairement établi qu’il savait que les honoraires de négociation étaient exclusivement destinés à la société I. Est et qu’ils avaient été prévus pour majorer artificiellement le prix de cession afin d’amener le Système U Est à renoncer à son droit de préemption et à la tromper sur le prix réel de la vente ; que M. B. a encore participé à la rédaction du faux mandat puisqu’il est indiqué à l’acte qu’il a été conclu en sa présence ; qu’enfin, c’est lui qui devait représenter M. A. à l’audience de référé et produire le faux mandat avant qu’il ne soit substitué par un autre avocat ; que M. B. soutient que l’avis rendu le 7 décembre 2010 sous le n° 10-A-26 par l’autorité de la concurrence l’exonérerait de sa responsabilité pénale en ce qu’il a estimé que les durées d’engagement supérieures à cinq ans et la stipulation d’un droit de préférence du droit de préemption étaient anticoncurrentielles ; que cependant les avis rendus par cet organisme sont simplement consultatifs et ne s’imposent aucunement aux juridictions, alors surtout qu’en l’espèce l’adhésion de M. A. aux statuts et règlement de Système U prévoyant les clauses contestées remonte au 26 juillet 1990 et qu’aucune disposition légale ou réglementaire n’a été prise depuis lors pour prohiber lesdites clauses ; que c’est, dès lors, à bon droit que le premier juge a retenu la culpabilité de M. B., de telle sorte que le jugement déféré doit être confirmé à cet égard ; que M. Z. a été l’instigateur du faux et le principal bénéficiaire avec M. A. de l’escroquerie ; qu’il n’a pas hésité à utiliser les moyens les plus déloyaux pour parvenir à récupérer les parts de marché perdues dans l’agglomération strasbourgeoise et s’imposer face aux groupes concurrents ; que sa responsabilité pénale est d’autant plus lourde que professionnel expérimenté exerçant des fonctions de direction depuis de nombreuses années dans la structure chargée du développement de groupe, il connaissait les limites à ne pas franchir dans la compétition que se livre les grandes enseignes pour conquérir des parts de marché ; qu’en outre et surtout la tentative d’escroquerie dont il a été le complice porte sur un montant considérable de 3,5 millions de francs, soit 533 569 euros ;

« aux motifs éventuellement adoptés qu’au terme de l’instruction, aucun des prévenus ne conteste plus que la convention de mandat entre M. A.et M. Y. a été faussement datée du 6 juillet 1998, alors qu’elle avait été établie la veille de l’audience de référé, soit le 22 décembre 1998, par M. X., conformément aux constatations de l’expert en informatique ; que leurs déclarations divergent en revanche sur certaines mentions de cette convention telles que la présence des signataires, celles de leurs avocats, MM. B. et X. et le ou les lieux de signature ; que selon M. A.(D3416), elle avait été établie le 22 décembre 1998, la veille de l’audience de référé, et c’était les juristes présents MM. X., B. et C. qui avaient décidé de l’antidater ; que selon M. B.(D3355) « je crois que ce document a été signé à mon cabinet juste avant la date de l’audience de référé » ; M. Y., dont les déclarations initiales n’ont pas été annulées, mis face à ses contradictions par le juge d’Instruction (D3366-67) expliquait ses mensonges initiaux par des instructions qu’il avait reçues lors d’une réunion au cabinet de M. X. , avec MM. B., Z. et A., « on lui avait dit, juste avant sa convocation par le SRPJ, qu’il devait déclarer avoir signé le mandat de vente le 7 juillet 1998 ; tout le monde me l’a dit puisqu’ils avaient été pris avec les ordinateurs » ; qu’il avait en réalité signé ce mandat le 22 décembre 1998, à la demande du groupe Intermarché, à [ville P.], en présence de MM. X. et Z. ; qu’il apparaît que ce mandat de vente a été établi de façon précipitée, dans le cadre de la procédure de référé d’heure à heure intentée par Système U, qui avait assigné M. A., la société O. et I. Est le 21 décembre 1998, dans le but d’obtenir la suspension de l’exécution du protocole de cession, la signature des ordres de mouvements des titres O. étant fixée au 2 janvier 1999 ; que l’argumentation des prévenus selon laquelle le mandat de vente donné par M. A.à M. Y. était néanmoins réel, ne venait que régulariser un accord préexistant, qu’il a été intégralement exécuté et n’entraîne aucun préjudice pour la partie civile est en fait démentie par de nombreux éléments de la procédure ; que ce mandat faussement daté du 6 juillet 1998 était déterminant dans le cadre de la procédure commerciale intentée par Système U en vue d’obtenir l’annulation du protocole de cession du 27 juillet 1998 ; que Système U prétendait en effet que le prix de cession des actions O. avait été frauduleusement surévalué pour la dissuader d’exercer son droit de préférence, que les honoraires de négociation de 3,5 millions de francs qui devaient être versés à la S. « pour le compte de qui il appartiendra » selon la clause 16 du protocole devaient en réalité être reversés à I. Est par M. A., en vertu d’un pacte secret ; que la découverte lors de la perquisition au cabinet de M. X., dans l’ordinateur de ce dernier de conventions de négociation vient le confirmer ; qu’à la date du 27 juillet 1998, date du protocole de cession, avait été enregistrée une convention en trois exemplaires conclue en présence de MM. B., X. et Z., aux termes de laquelle M. A. donnait mandat exclusif de vente à la SNC N. Lorraine, des actions de la société O. au prix de 35 millions de francs contre rémunération d’une somme de 3,5 millions de francs ; que ce n’est que le 22 décembre 1998, dans l’urgence du référé d’heure à heure qu’a été créé pour contrer l’argumentation de la société Système U, le mandat de vente entre MM. A.et Y. dans l’ordinateur de M. X., faussement daté du 6 juillet 1998 ; que le même jour était créée une autre convention venant annuler ce mandat, convention selon laquelle M. Y. en accord avec M. A. était déchargé du mandat de vente du 6 juillet 1998 au profit de la SNC N. qui bénéficiait à nouveau des honoraires de négociation de 3,5 millions de francs HT, M. Y. devant percevoir pour cette cession de mandat, une somme de 20 000 F ; que cette convention était faussement datée du 13 juillet 1998 ; que M. X., avocat dont l’activité était consacrée à 60 % à I. Est, rédacteur de ces différentes conventions, ne pouvait que reconnaître devant le juge d’instruction que jusqu’à l’assignation en référé de Système U, la commission de 3,5 millions de francs était bien destinée à la SNC N., qui ne voulait pas apparaître officiellement ; qu’il prétendait toutefois que ces conventions secrètes n’avaient pas été signées par M. A., que M. Y. était bien intervenu comme intermédiaire pour la vente et que N., via M. Z., voulait appréhender cette commission ; que cette version, corroborée par tous, manifestement mise au point par l’ensemble des prévenus durant l’enquête de police, tel que l’établissent les écoutes téléphoniques, ne résiste pas à l’examen ; que le fax adressé par M. B. le 16 juillet 1998 à M. X., en réponse à la transmission du protocole de cession, de même que les notes manuscrites découvertes chez M. A.. établissent à l’évidence que la somme de 3,5 millions de francs HT, qualifiée d’honoraires de négociation, ne devait être reversée qu’à N., société du groupe Intermarché, « les honoraires de 3,5 millions de francs ne seront dus par M. A. qu’en cas de réalisation de la vente avec la société I. Est ou tout autre personne qu’il lui plaira de substituer » ; que si dans un premier temps, conformément au scénario mis au point par les prévenus pour expliquer la découverte du pacte secret du 27 juillet 1998, prévoyant le reversement à la SNC N. Lorraine de 3,5 millions de francs, et la découverte de la date de création réelle du mandat A.-Y.et du mandat qui venait l’annuler, M. Y. assurait qu’il avait bien servi d’intermédiaire entre I. Est et M. A. pour la vente des actions O., il devait toutefois reconnaître qu’il n’avait pas été mandaté par M. A. mais par Intermarché ; que ses déclarations devant le juge d’Instruction « ils ont été bien contents de se servir de moi pour justifier les honoraires qui devaient revenir à N. », « il avait bien bénéficié d’une commission qui ne lui était pas destinée au départ, il s’est trouvé dans cette situation et on lui a dit que c’était comme ça », confirment le caractère totalement fictif du mandat du 6 juillet 1998, produit en justice pour masquer le pacte secret existant entre M. A.et I. Est représentée par M. Z.; que pour contrer l’argumentation de Système U sur la fraude à ses droits, il fallait absolument justifier d’un destinataire final des honoraires de négociation, indépendant du groupe Intermarché, en l’occurrence M. Y.et c’est la raison pour laquelle le mandat du 6 juillet 1998 a été créé sur l’ordinateur de M. X. le 22 décembre 1998, avant l’audience de référé du 23 décembre 1998 que la conversation téléphonique du 8 février 2000 entre MM. A.et Z. (D1209) confirme le caractère totalement fictif du mandat de M. Y.et laisse apparaître que M. A. a bien traité directement avec M. Z. sans intermédiaire, comme il l’avait fait pour les enseignes Match et Atac ; que M. Z.« tu as parlé de moi, tu as dit que je m’étais déplacé pour voir ton banquier ? », A. « oui, oui, le 13 février, je sais plus quel jour c’était, j’ai pas mon agenda 98 mais c’était dans cette période », Z. « Donc, je peux en parler, on s’était vu le 13 février 98 mais Y., il nous avait présenté à quel moment ? Le 13 de quoi ? », A. « Ben le 3 février 98 quand je l’ai cherché à l’aéroport il m’a ramené chez toi, je te l’ai amené », Z. « il va falloir prendre des notes » ; qu’enfin, le fait que les honoraires de négociation aient au final été versés par M. A. à M. Y.qui a perçu la somme de 3 500 000 F HT, n’est pas de nature à prouver la réalité dudit mandat, le versement n’étant intervenu qu’en raison de l’existence de la plainte pénale de Système U, et des investigations du SRPJ, comme il ressort des déclarations de M. A. à M. Z.« ce que disait C. la semaine dernière, y sont cons, y auraient dû attendre six mois avant de nous attaquer au pénal, et si vraiment on avait fait ça, ben dans six mois Y. aurait reversé les 3,5 millions de francs » ; qu’au regard de ces éléments, les infractions de faux poursuivies à rencontre de M. Y.et M. A.les signataires, M. X. le rédacteur, et de complicité de faux et d’usage de faux à l’encontre de M. Z.qui a donné instruction à M. Y.de signer le faux mandat et à M. X.de le rédiger, et de l’utiliser en justice, sont parfaitement constituées ; que ce faux mandat de vente a été créé de toute pièce pour masquer l’escroquerie réalisée au détriment de Système U, soit l’existence d’un pacte secret entre M. A. et I. Est visant à rétrocéder à la société I. Est une somme de 3.500.000 F HT, sur le prix de cession des actions O. surévalué de ce montant dans le protocole de cession du 27 juillet 1998, dans le but d’empêcher Système U, qui ne pouvait que préempter qu’au prix et aux conditions offertes par le tiers acquéreur soit 35.000.000 F sans pouvoir le discuter, d’exercer son droit de préemption ou de l’amener à préempter à ce prix surévalué ; que cette escroquerie dont M. A.et M. Z. étaient les auteurs et principaux bénéficiaires, a été réalisée avec l’aide et l’assistance de M. X.qui a assisté à toutes les négociations et rédigé en toute connaissance de cause, le 27 juillet 1998, tant le protocole de cession des actions O. à un prix fictif puisque surévalué de 3,5 millions de francs, que le pacte secret prévoyant la rétrocession au cessionnaire de ces 3,5 millions de francs ; que ce faux mandat de vente a en outre été produit en justice, devant le juge des référés de Strasbourg, puis les juridiction commerciales par M. A., son avocat M. B.via son associé M. C. qui a bénéficié d’un non lieu aux motifs qu’il n’était intervenu qu’au moment de l’audience de référé à la place de M. B.et n’avait pas suivi l’ensemble des négociations commerciales ; que M. B. était l’avocat de M. A., il l’a assisté durant toutes les négociations et ne peut prétendre avoir ignoré l’existence du pacte secret prévoyant la rétrocession par son client à I. Est de la somme de 3,5 millions de francs HT sur le prix surévalué de cession des actions O., au regard du fax qu’il a adressé à M. X. le 16 juillet 1998 ; qu’il a volontairement inclus dans les pièces soumises au juge des référés le mandat de vente faussement daté du 6 juillet 1998, rédigé en connaissance de cause de sa totale fictivité par M. X.et ne pouvait ignorer que cette pièce était déterminante pour le litige commercial, et de nature à faire échec aux prétentions de Système U ; que l’ensemble des infractions reprochées aux prévenus, jamais condamnés, sont en conséquence parfaitement constituées ;

 

1°) alors que les juges ne peuvent statuer que sur les faits dont ils sont saisis à moins que le prévenu n’accepte expressément d’être jugé sur des faits distincts de ceux visés à la prévention ; que si les juges doivent restituer aux faits dont ils sont saisis leur véritable qualification, c’est à la condition de ne pas statuer sur d’autres faits que ceux compris dans la prévention ; qu’en retenant à l’encontre du prévenu une complicité d’escroquerie résultant de sa participation en tant que rédacteur du mandat litigieux en date du 6 juillet 1998 tandis que la prévention ne visait, de ce chef, que sa participation à la négociation et à la rédaction du protocole de cession des titres de la société O., en date du 27 juillet 1998, sans constater que le prévenu avait expressément accepté d’être jugé sur ces faits, distincts, la cour d’appel a méconnu les textes susvisés ;

2°) alors que l’escroquerie au jugement suppose établi le fait, pour un individu, de présenter en justice, de mauvaise foi, des documents mensongers forgés par lui ou sous sa direction et qui, destinés a tromper la religion du juge, sont susceptibles, si la machination n’est pas déjouée, de faire condamner son adversaire à lui payer des sommes qui ne sont pas dues ; qu’en déclarant M. X. coupable du chef de complicité de tentative d’escroquerie au jugement en retenant qu’il avait rédigé la convention de mandat portant date du 6 juillet 1998 le 22 décembre 1998 tout en sachant qu’elle serait produite à l’audience tenue par le juge des référés le 23 décembre 1998, sans rechercher si cette convention n’était pas exclusive de toute manœuvre frauduleuse en ce qu’elle se bornait à formaliser un accord verbal intervenu antérieurement entre les parties au mois de juillet 1998, et sans vérifier si elle avait une incidence sur l’obligation au paiement du prix de cession et sur les honoraires de négociation dont la cause et les modalités étaient déjà fixées dans l’acte de cession, non argué de faux, de sorte que comme l’avait jugé définitivement le juge commercial, le mandat restait sans incidence sur l’issue du litige et n’était pas de nature à porter préjudice à Système U, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision ;

3°) alors que l’escroquerie au jugement suppose établi le fait, pour un individu, de présenter en justice, de mauvaise foi, des documents mensongers forgés par lui ou sous sa direction et qui, destinés à tromper la religion du juge, sont susceptibles, si la machination n’est pas déjouée, de faire condamner son adversaire à lui payer des sommes qui ne sont pas dues ; qu’en déclarant M. X. coupable du chef de complicité de tentative d’escroquerie au jugement en retenant qu’il n’aurait rédigé la convention litigieuse du 6 juillet 1998 que le 22 décembre suivant tout en sachant qu’elle serait produite à l’audience tenue par le juge des référés le 23 décembre 1998, sans constater que la production de cette pièce en justice visait à ce que la société Système U procède à la remise des fonds, des valeurs ou d’un bien quelconque, à la fourniture d’un service ou donne son consentement à un acte opérant obligation ou décharge et sans vérifier l’objet du litige devant le juge des référés qui tendait précisément, à la demande de Système U, à suspendre la cession pour lui permettre de préempter et sans rechercher, comme elle y était invitée, si le juge commercial avait toujours exclu toute incidence de ce mandat sur l’issue du litige, dès lors que la seule cause de l’obligation des parties, et par voie de conséquence du droit de préemption, résultait de l’acte de cession du 27 juillet 1998, qui se suffisait à lui-même ; qu’ainsi, la cour d’appel, qui n’a pas caractérisé l’un des éléments constitutifs de la tentative d’escroquerie visée aux articles 121-5 et 313-1 du code pénal, n’a pas légalement justifié sa décision ;

4°) alors que l’escroquerie suppose l’usage d’un faux nom ou d’une fausse qualité ou l’emploi de manœuvres frauduleuses en vue de tromper une personne et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d’un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge ; qu’en reprochant à M. X.la rédaction d’un mandat faussement daté du 6 juillet 1998 et en affirmant que son contenu était fictif et préjudiciable en ce qu’il aurait conduit Système U à renoncer au droit de préemption dans les conditions de son statut, la cour d’appel, qui a constaté à son encontre la simple existence d’un faux et ne lui a pas même reproché un usage, n’a pas caractérisé l’escroquerie, privant alors sa décision de toute base légale ;

5°) alors que le commencement d’exécution nécessaire à caractériser la tentative d’escroquerie suppose l’extériorisation d’un agissement aux fins de remise de la chose ; qu’en retenant une tentative d’escroquerie au jugement à l’encontre de M. X. au motif insuffisant selon lequel un projet d’acte avait été retrouvé sur le disque dur de l’ordinateur de son cabinet d’avocat, tandis que ce projet secret n’avait pas été produit en justice, la cour d’appel s’est prononcée sur ce qui pouvait, tout au plus, être considéré comme un acte préparatoire, et a ainsi privé sa décision de toute base légale ;

6°) alors que l’escroquerie suppose l’usage d’un faux nom ou d’une fausse qualité ou l’emploi de manœuvres frauduleuses en vue de tromper une personne et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d’un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge ; qu’en déclarant M. J. X. coupable du chef de complicité d’escroquerie au prétexte que le mandat prévoyant un honoraire d’un montant de 3,5 millions de francs rendait crédible l’article 16 du protocole de vente aurait conduit à augmenter artificiellement le prix de cession et à dissuader Système U Est d’exercer son droit de préemption et qu’il existait un projet d’acte établi et enregistré le 22 décembre 2008 sur l’ordinateur de M. J. X., déchargeant M. B. Y. de son mandat quand un projet d’acte ne caractérise pas une manœuvre frauduleuse mais Est, tout au plus, un acte préparatoire et qu’il résulte des constatations de la cour d’appel, que le mandat est conforme à l’acte de cession et qu’il a été exécuté, ce dont il se déduisait que le projet de pacte secret ne s’était pas concrétisé, la cour d’appel qui n’a pas constaté la remise des fonds, des valeurs ou d’un bien quelconque, la fourniture d’un service ou le consentement donné à un acte opérant obligation ou décharge, la cour d’appel, n’a pas caractérisé, au préjudice de la partie civile, les éléments constitutifs de l’escroquerie visée à l’article 313-1 du code pénal et n’a pas légalement justifié sa décision ;

7°) alors qu’en considérant que le préjudice de la société Système U découlait de sa renonciation au droit de préemption quand aucune des pièces du dossier n’établissait une renonciation et qu’au contraire, les procédures diligentées par cette société, et notamment son recours en révision, en date des 5 et 6 avril 2012, démontraient que celle-ci n’avait jamais renoncé à l’exercice de son droit de préemption et même, qu’au moment où la cour d’appel statuait, elle avait introduit un recours en révision de la procédure commerciale, achevée avec par l’arrêt de rejet de la Cour de cassation du 13 novembre 2003, la cour d’appel a dénaturé le sens, pourtant clair et précis, des documents de la cause ;

8°) alors, en tout hypothèse, que l’escroquerie est le fait, soit par l’usage d’un faux nom ou d’une fausse qualité, soit par l’abus d’une qualité vraie, soit par ou l’emploi de manœuvres frauduleuses, en vue de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d’un tiers notamment, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge ; qu’en déclarant M. X. coupable du chef de complicité d’escroquerie au prétexte que postérieurement au protocole de cession, en date du 27 juillet 1998 il avait été prévu, par un acte secret retrouvé sur l’ordinateur de M. J. X., la rétrocession d’une partie du prix de vente au cessionnaire sous la forme de l’honoraire de négociation litigieux d’un montant de 3,5 millions de francs qui aurait conduit à augmenter artificiellement le prix de cession et à la dissuader Système U Est d’exercer son droit de préemption la cour d’appel qui a affirmé l’existence d’un « préjudice très important » sans en préciser la substance, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision » ;

 

Sur le premier moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Waquet, Farge et Hazan pour M. B., pris de la violation des articles 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme, 121-3, 121-5, 121-6, 121-7, 313-1, 313-3, 313-7 du code pénal, 593 du code de procédure pénale, manque de base légale, défaut de motifs ;

 

 « en ce que l’arrêt confirmatif attaqué a déclaré M. B. coupable de complicité de tentative d’escroquerie ;

 

 « aux motifs que M. B., avocat de M. A., a été étroitement associé tant à la préparation du faux mandat du 6 juillet 1998 qu’à la rédaction de cet acte, et c’est lui qui devait représenter son client à l’audience de référé et produire ce document avant qu’il ne se fasse substituer par M. C. ; qu’en effet, il adressait le 16 juillet 1998 à son confrère M. X., une télécopie en réponse à la transmission par ce dernier du protocole d’accord du 27 juillet 1998 pour observations, dans laquelle il précisait notamment : « les honoraires de 3,5 millions de francs ne seront dus par M. A. qu’en cas de la réalisation de la vente avec la société I. Est ou toute autre personne qu’il lui plaira de se substituer » ; qu’il est ainsi clairement établi qu’il savait que les honoraires de négociation étaient exclusivement destinés à la société I. Est et qu’ils avaient été prévus pour majorer artificiellement le prix de cession afin d’amener le Système U Est à renoncer à son droit de préemption et à la tromper sur le prix réel de la vente ; que M. B. a encore participé à la rédaction du faux mandat puisqu’il est indiqué à l’acte qu’il a été conclu en sa présence ; qu’enfin, c’est lui qui devait représenter M. A. à l’audience de référé et produire le faux mandat avant qu’il ne soit substitué par un autre avocat ; que M. B. soutient que l’avis rendu le 7 décembre 2010 sous le n° 10- A-26 par l’autorité de la concurrence l’exonérerait de sa responsabilité pénale en ce qu’il a estimé que les durées d’engagement supérieures à cinq ans et la stipulation d’un droit de préférence du droit de préemption étaient anticoncurrentielles ; que cependant les avis rendus par cet organisme sont simplement consultatifs et ne s’imposent aucunement aux juridictions, alors surtout qu’en l’espèce l’adhésion de M. A. aux statuts et règlement de Système U prévoyant les clauses contestées remonte au 26 juillet 1990 et qu’aucune disposition légale ou réglementaire n’a été prise depuis lors pour prohiber lesdites clauses ; que c’est, dès lors, à bon droit que le premier juge a retenu la culpabilité de M. B., de telle sorte que le jugement déféré doit être confirmé à cet égard ; et que ce faux mandat qui avait pour finalité de rendre crédible l’article 16 du protocole de vente mettant à la charge du cédant des honoraires de négociations de 3.500.000 F HT quel que soit la cessionnaire définitif des actions O. (en contrepartie d’une prestation purement fictive), cause évidemment un préjudice à Système U Est en ce que au regard de ce prix majoré artificiellement, à concurrence du montant de la commission, qui devait en réalité revenir à l’acquéreur, elle n’a pu exercer son droit de préemption dans les conditions prévues au protocole de vente, l’acquisition envisagée ne présentant plus d’intérêt économique et a été également, de ce fait, victime d’une tentative d’escroquerie pour le même montant, le projet de convention datée du 13 juillet 1998, mais enregistrée le 22 décembre 2008, retrouvée sur l’ordinateur de M. X. déchargeant M. Y. de son mandat au profit de N. et prévoyant une rémunération de 20 000 F HT au profit de ce dernier pour prix de la cession, ainsi que la note manuscrite trouvée au cours de la perquisition opérée chez M. A., ne laissant subsister aucun doute sur le destinataire final de la commission qui devait revenir à N. (…) ; que le mandat faussement daté du 6 juillet 1998 et dont le contenu est purement fictif est étroitement liée à l’opération de cession et cause à Système U Est un préjudice très important en ce qu’il a été la cause déterminante l’ayant conduit à renoncer à l’exercice de son droit de préemption dans les conditions prévues dans ses statuts et à son règlement et qu’il constitue l’instrument de la tentative d’escroquerie et de l’escroquerie dont elle a été victime ;

 

1°) alors que la tentative est constituée dès lors que, manifestée par un commencement d’exécution, elle n’a été suspendue ou n’a manqué son effet qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ; que M. B. a été poursuivi pour s’être rendu complice de la tentative d’escroquerie reprochée à M. A., lequel était poursuivi pour avoir, « en produisant en justice un faux mandat daté du 6 juillet 1998 ¿ destiné à faire croire que le prix de cession affiché dans le protocole du 27 juillet 1998 était réel, tenté de tromper la société Système U-Centrale régionale Est … pour la faire préempter à un prix surévalué, ladite tentative n’ayant manqué son effet que par suite d’une circonstance indépendante de sa volonté, en l’espèce la décision de la société de ne pas préempter » ; qu’en jugeant que les honoraires de négociations avaient été prévus pour majorer artificiellement le prix de cession « afin d’amener la société Système U à renoncer à son droit de préemption et à la tromper sur le prix réel de la vente », que le mandat argué de faux destiné à rendre crédible ces honoraires avait été déterminant de la décision de Système U de ne pas préempter, la cour d’appel qui a nécessairement exclu toute tentative et volonté de faire préempter Système U, n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations ;

2°) alors que si constitue une tentative d’escroquerie le fait pour une partie de présenter sciemment en justice un document mensonger destiné à tromper la religion du juge et susceptible, si la machination n’est pas déjouée, de faire rendre une décision de nature à préjudicier aux intérêts de l’adversaire, le délit n’existe que dans la mesure où le but poursuivi était de tromper sciemment le juge ; qu’en ne relevant nulle part que la production en justice du mandat litigieux ait eu pour but de tromper la religion du juge et ait été susceptible de faire rendre une décision de justice de nature à préjudicier aux intérêts de Système U, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision ;

3°) alors que la complicité suppose un acte matériel d’aide ou d’assistance ; que la tentative de complicité n’est pas punissable ; qu’en se fondant sur le fait que M. B. aurait dû représenter son client à l’audience de référé et produire ce document avant qu’il ne se fasse substituer par M. C., la cour, qui n’a relevé aucun acte de complicité punissable, n’a pas légalement justifié sa décision ;

4°) alors qu’en l’absence de préjudice, ou de préjudice licite, l’un des éléments du délit d’escroquerie fait défaut ; que l’illégalité ou le caractère abusif d’une clause stipulant un droit de préférence et de préemption ne permet pas d’admettre le principe d’un préjudice résultant de la renonciation à ce droit ou de l’impossibilité de l’exercer dans les conditions contractuelles, cette renonciation ou cette impossibilité seraient-elles le fruit de prétendues manœuvres frauduleuses ; qu’en s’abstenant de rechercher, comme elle y était invitée et tenue, si, par la durée de l’engagement souscrit ou par leur objet, les stipulations contractuelles organisant un droit de préemption au profit de Système U n’étaient pas nulles ou abusives, en application des articles L. 420-1 et L. 420-3 du code du commerce, en ce que caractérisant une pratique anticoncurrentielle illicite, de sorte que le principe d’un préjudice résultant de la renonciation à exercer ce droit de préemption ou de l’impossibilité de l’exercer dans les conditions contractuelles prévues, était exclu, et qu’aucune escroquerie ou tentative d’escroquerie ne pouvait être constituée, la cour n’a pas légalement justifiée sa décision » ;

 

Sur le second moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Fabiani et Luc-Thaler pour M. A., [… ; [non reproduit]

 

Les moyens étant réunis ;

Attendu que, pour déclarer M. A. coupable de faux et usage, escroquerie et tentative d’escroquerie, M. X. coupable de faux, complicité d’escroquerie et de tentative d’escroquerie et M. B. coupable de complicité de tentative d’escroquerie, l’arrêt prononce par les motifs repris aux moyens ;

 

Attendu qu’en statuant ainsi, et dès lors que, d’une part, la renonciation à l’exercice d’un droit équivaut à un acte opérant décharge, d’autre part, la nature, au regard des règles de la concurrence, du droit de préemption dont la société Système U a été privée est sans effet sur l’existence de l’escroquerie, la cour d’appel, qui a, sans insuffisance ni contradiction, et en répondant aux chefs péremptoires des conclusions régulièrement déposées devant elle, caractérisé en tous ses éléments chacune des infractions dont elle a déclaré les prévenus coupables, a justifié sa décision ;

D’où il suit que les moyens, qui reviennent à remettre en question l’appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que les éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être accueillis ;

 

[Autres moyens non reproduits]

 

REJETTE les pourvois ;

FIXE à 1.000 euros la somme que MM. X., Z., A., B. et Y. devront chacun payer à la société Système U en application de l’article 618-1 du code de procédure pénale ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le neuf avril deux mille quinze ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.