Présentation. Les professionnels recourent de façon usuelle à la sous-traitance, terme pouvant recouvrir une sous-traitance industrielle qui correspond à des contrats de vente conclus avec des fournisseurs de pièces détachées, ou une sous-traitance de service dans laquelle le donneur d’ordres fait exécuter sa prestation de services par un autre exécutant professionnel, souvent plus spécialisé (hypothèse quasiment systématique en matière de construction).

Article liminaire (ord. du 14 mars 2016 - loi du 21 février 2017). À compter de l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 14 mars 2016 (1^er juillet 2016), la protection consumériste, notamment des clauses abusives, n’est éventuellement applicable que dans deux cas : 1/ la personne physique ou morale a une activité professionnelle autre qu’une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ; 2/ la personne physique ou morale exerce l’une de ces cinq activités, mais le contrat à été conclu à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de celle-ci. A compter de l’entrée en vigueur de la loi de ratification n° 2017-203 du 21 février 2017, les personnes morales ayant une activité professionnelle, quelle qu’elle soit, ne peuvent plus bénéficier d’une telle extension (sauf dérogation particulière telle que celle prévue à l’art. L. 221-3. C. consom.).

Par hypothèse, la sous-traitance poursuit une finalité qui entre dans le cadre de l’activité spécifique. La protection sera donc systématiquement écartée pour les activités figurant dans la liste.

Art. L. 221-3 C. consom. S’agissant de l’application l’art. L. 221-3 C. consom., modifiant l’ancien art. L. 121-16-1 C. consom., créé par la loi du 17 mars 2014, dont le III étend partiellement mais explicitement la protection « aux contrats conclus hors établissement entre deux professionnels dès lors que l’objet de ces contrats n’entre pas dans le champ de l’activité principale du professionnel sollicité », l’extension devrait être refusée, les contrats entrant par hypothèse, sauf cas exceptionnel, dans le champ de l’activité principale.

Art. L. 442-1 C. com. L’applicabiblité de l’ancien art. L. 442-6-I-2° C. com. était en revanche concevable, sous réserve de respecter la condition de partenariat posée par le texte (les relations de sous-traitance peuvent y satisfaire, notamment pour la sous-traitance industrielle). Si la protection semble a priori pouvoir plutôt être invoquée par le sous-traitant, l’hypothèse inverse n’est sans doute pas totalement exclue. Depuis l’ordonnance du 24 avril 2019, la condition de partenariat a été supprimée du nouvel art. L. 442-1-I-2° C. com.

Rappel de la situation (avant l’ord. du 14 mars 2016). Pour la presque totalité des critères, l’application de la protection est exclue au profit du donneur d’ordre, dès lors que ces contrats concernent l’activité spécifique du professionnel et son domaine de compétence. A la limite, seul le critère le plus étroit exigeant une identité de spécialité pourrait justifier une solution inverse lorsque le donneur d’ordre est un généraliste et le sous-traitant un professionnel hyperspécialisé dans un domaine précis.

* Refus de la protection. L'ancien art. L. 132-1 C. consom. étant inapplicable entre professionnels, une société gérant un supermarché, qui se présente comme prestataire de service en travaux photographiques et reçoit des pellicules à développer en libre service, ne peut en bénéficier lors de son action récursoire contre le laboratoire chargé de ce développement. CA Aix-en-Provence (11^e ch.), 3 septembre 1997 : RG n° 96/11477 ; arrêt n° 965/97 ; Cerclab n° 754 ; Juris-Data n° 1997-055219 (clause limitative abusive pour le client mais appliquée dans les relations entre les deux professionnels).