Présentation. Certains contrats de jeux sont synallagmatiques et onéreux (ex. Loto). Néanmoins, même si ce n’était pas le cas, il n’en résulterait pas pour autant une exclusion de l’application de la protection générale contre les clauses abusives qui, contrairement à ce que pourrait laisser penser une approche superficielle, peut jouer pour un contrat unilatéral, même gratuit (Cerclab n° 5839). Au surplus, il faut noter en l’espèce que d’une part, même les contrats unilatéraux imposent des obligations au consommateur, et, d’autre part, que la prétendue gratuité dissimule toujours un intérêt commercial donnant au contrat au moins une nature intéressée (rappr. le leitmotiv : si vous ne payez rien, c’est que vous êtes le client). La solution n’exclut pas la prise en compte des caractères du contrat dans l’appréciation du déséquilibre. § N.B. Seule l’analyse quasi-contractuelle pourrait constituer une cause d’exclusion sérieux, mais la réponse à un jeu « gratuit » réalise l’acceptation d’une offre et la conclusion d’un contrat.

A. JEUX PAYANTS

Applicabilité de la protection : décisions des autorités. Les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation, en l’espèce l’ARJEL (Autorité de régulation des jeux en ligne), dans l'exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu'ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ; ces actes peuvent également faire l'objet d'un tel recours lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent ; dans ce dernier cas, il appartient au juge, saisi de moyens en ce sens, d'examiner les vices susceptibles d'affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité de régulation. CE (5^e et 6^e réun.), 24 mars 2021,: req n° 431786 ; Rec Lebon (tables) ; Cerclab n° 8870 (arrêt rejetant le recours contre la délibération en ce qu’elle a considéré que le prestataire et le joueur étaient, respectivement, des professionnel et consommateur au sens de l’art. liminaire et que le contrat, par sa nature relevait des prestations de services soumises aux dispositions du Code de la consommation sur les clauses abusives et les pratiques commerciales déloyales).

S'il est loisible à une autorité administrative de prendre, ainsi qu'y a procédé le collège de l'autorité par l'acte attaqué, un acte à caractère général visant à faire connaître l'interprétation qu'elle retient de l'état du droit, elle n'est jamais tenue de le faire ; par suite, l'association requérante n'est pas fondée à soutenir que la délibération litigieuse serait illégale, faute de s'être prononcée sur l'application aux paris en ligne des dispositions de l’art. R. 212-3 C. consom. relatives aux clauses qui sont, de manière irréfragable, réputées abusives. CE (5^e et 6^e réun.), 24 mars 2021 : req n° 431786 ; Rec Lebon (tables) ; Cerclab n° 8870.

Applicabilité de la protection : contrats avec le joueur. Jugé que l’ancien art. L. 132-1 [212-1 nouveau] C. consom. ne s’appliquant qu’aux contrats de vente ou de prestation de services, il ne peut concerner un contrat de PMU. CA Bastia (ch. civ.), 16 février 2004 : RG n° 02/00308 ; arrêt n° 133 ; Cerclab n° 863 ; Juris-Data n° 2004-268377, sur appel de TGI Bastia (2^e ch. civ.), 7 juin 2001 : RG n° 99/02162 ; Cerclab n° 862 (problème non abordé ; discussion sur l’opposabilité du règlement). § V. aussi : les opérations de pari, qui ne constituent ni un contrat de vente ni un contrat de prestation de service, ne sont pas soumises au Code de la consommation. CA Versailles (3^e ch.), 30 novembre 2017 : RG n° 16/01658 ; Cerclab n° 7270 (site de jeu de pari sportif), sur appel de TGI Nanterre (7^e ch.), 15 octobre 2015 : RG n° 14/02089 ; Dnd. § N.B. l’ancien art. L. 132-1 ne mentionne des « ventes » ou des « prestations de services », que de façon indirecte, à la fin de l’al. 7 [L. 212-1 al. 3] et seul l’art. 3 du décret du 24 mars 1978 y faisait directement allusion, mais uniquement pour un type de clauses précis (clause de modification unilatérale par le professionnel). Au demeurant, l’expression de « services » dans ce cadre a toujours été comprise dans un sens large, comme l’atteste l’inclusion des locations qui n’y sont pas toujours rangées. En tout état de cause, la généralité du domaine quant aux contrats est retenue par la CJUE (V. supra pour les baux d’habitation). Enfin, la généralité de l’affirmation la rend inexacte, puisque, par exemple, il est difficile de comprendre pourquoi il serait nécessaire d’exclure de l’application des art. L. 221-1 s. C. consom. les « contrats portant sur les jeux d'argent mentionnés à l'article L. 320-1 du code de la sécurité intérieure, y compris les loteries, les jeux de casino et les transactions portant sur des paris » (art. L. 221-2-3° C. consom.) si de telles conventions échappaient au Code de la consommation dans son ensemble.

Jeux d’argent sur Internet : convention sur la preuve. N’est pas abusive la convention de preuve incluse dans le règlement de la Française des jeux qui précise que les opérations effectuées par le joueur sont enregistrées et que, de convention expresse, seuls font foi entre les parties ces enregistrements effectués par le système informatique de la FDJ, dès lors que, compte tenu des gains potentiels importants, les risques élevés de fraude nécessitent la mise en place de mesures permettant de garantie l’intégrité du jeu et que le joueur conserve la faculté d'utiliser tous moyens de preuve pour démontrer en cas de désaccord que les enregistrements ont fait l'objet d'un dysfonctionnement au sein du système informatique de nature à fausser le résultat final, les éléments soumis à l'appréciation du juge devant être suffisamment probants et fiables. CA Versailles (3^e ch.), 2 novembre 2017 : RG n° 16/00560 ; Cerclab n° 7110 (jeu « cash » ; rejet de l’action d’une joueuse prétendant, par une capture d’écran, qu’un gain de 500.000 euros s’était affiché, résultat démenti par l’absence de surbrillance, l’absence d’ouverture d’une fenêtre de gain et l’examen des enregistrements, l’incohérence d’affichage étant justifiée par la FDJ comme un problème de rafraichissement peut-être lié à l’utilisation d’une version ancienne de son navigateur Internet explorer ; refus d’admettre un préjudice moral, dès lors qu’en cas de doute, le joueur peut vérifier sur l’historique s’il a effectivement gagné ou non, la joueuse étant au surplus une habituée), sur appel de TGI Nanterre (7^e ch.), 3 décembre 2015 : RG n° 14/04000 ; Dnd. § La clause du règlement de l'offre de jeux qui stipule que la production du reçu de jeu gagnant est la condition impérative pour revendiquer la qualité de gagnant ne présente aucun caractère abusif au sens de l’art. L. 212-1 C. consom., dès lors qu’elle ne prive nullement le joueur de de la faculté de rapporter la preuve de ses éventuels gains. CA Paris (pôle 1 ch. 3), 8 janvier 2020 : RG n° 19/12483 ; arrêt n° 12 ; Cerclab n° 8299 (loterie FDJ « My million » ; conséquence : le joueur qui, par suite de sa propre négligence, ne peut produire le reçu de jeu gagnant qu’il prétend avoir jeté, ne rapporte donc pas la preuve, au sens de l’art. 145 CPC, qu'une action tendant à le faire reconnaître comme le véritable gagnant du tirage est susceptible d'être introduite et ne caractérise pas le litige potentiel crédible qu'il invoque), sur appel de TGI Melun (réf.), 11 janvier 2019 : RG n° 18/00362 ; Dnd.

Plafonnement des mises. N'est ni abusive, ni léonine, la clause qui accorde à la société de paris en ligne le droit de plafonner le montant des mises, dès lors qu’elle répond aux obligations légales et réglementaires qui pèsent sur tout opérateur agréé et n'est pas destinée à désavantager les joueurs, le plafonnement des mises étant susceptible de léser l'opérateur comme le joueur. CA Paris (pôle 4 ch. 10), 13 janvier 2022 : RG n° 19/02139 ; Cerclab n° 9356 (clause ne présentant pas non plus de caractère potestatif ; clause autorisant la société à imposer un montant inférieur à celui choisi par le joueur, en l’espèce de 100.000 euros par semaine), sur appel de TGI Paris, 27 novembre 2018 : RG n° 16/03341 ; Dnd.

Paris sportifs. La liberté laissée à la FDJ d'annuler ou non un pari, en cas de retard de la rencontre, ne peut être considérée comme une clause abusive au sens du code de la consommation. CA Versailles (3^e ch.), 30 novembre 2017 : RG n° 16/01658 ; Cerclab n° 7270 (arrêt estimant au préalable que ce type de contrat échappe au code de la consommation, V. supra ; clause prévoyant lorsque le pari a été pris alors que la manifestation a commencé avant l'heure prévue, la FDJ peut annuler tout ou partie des paris effectués après le début de la rencontre ; arrêt retenant l’analyse de la FDJ estimant qu’il s’agit d’une clause de dédit et que cette faculté d'annulation est plus avantageuse pour le joueur, qui peut ainsi conserver ses chances de gains en cas de combinaison de paris ; N.B. joueur reprochant à la FDJ de ne pas avoir exercé cette faculté), sur appel de TGI Nanterre (7^e ch.), 15 octobre 2015 : RG n° 14/02089 ; Dnd.

B. JEUX GRATUITS

Nature de la relation. L’entreprise de vente par correspondance est engagée par quasi contrat envers les clients auxquels elle adresse des documents publicitaires concernant une loterie ; elle s'oblige à délivrer le gain annoncé au gagnant du jeu ou à un client dénommé, qui a pu croire avoir gagné, si l'existence d'un aléa n'a pas été mise en évidence ; les documents publicitaires et le règlement qui détermine les conditions de participation au jeu rentrent dans le champ contractuel entre l'organisateur et le client qui ne contracte lui-même que lorsqu'il renvoie le bon de participation. CA Paris (25^e ch. A), 19 décembre 2003 : RG n° 2002/04822 ; Cerclab n° 868 ; Juris-Data n° 230702, sur appel de TGI Paris (1^re ch. soc.), 13 février 2002 : RG n° 00/20927 ; jugt n° 16 ; Cerclab n° 3327 (le bon de commande, joint au courrier publicitaire d’une société organisant une loterie l'informant le consommateur de la mise en attente à son profit du montant du prix mis en jeu, comportant au verso le règlement du jeu constitue de par la volonté non équivoque de la société un engagement contractuel de cette celle-ci vis-à-vis de tout consommateur ayant réceptionné le message publicitaire).

Opposabilité du règlement du jeu. Est abusive et illicite la clause stipulant que « le simple fait de participer implique l’acceptation pure et simple du règlement et des instructions figurant sur les documents », dès lors qu’une telle stipulation rend opposable au consommateur des conditions qu'il ne connaît pas et qu'il n'a pas ratifiées. TGI Paris (1^re ch. soc.), 13 février 2002 : RG n° 00/20927 ; jugt n° 16 ; Cerclab n° 3327 (jugement constatant qu’au surplus la lecture de la clause est volontairement rendue difficile), confirmé par CA Paris (25^e ch. A), 19 décembre 2003 : RG n° 2002/04822 ; Cerclab n° 868 ; Juris-Data n° 230702 (arrêt insistant sur l’impossibilité de prendre connaissance du règlement compte tenu de sa présentation, décourageant le consommateur moyennement avisé ; selon l’arrêt, le règlement et les documents qui l'accompagnent demeurent en revanche opposables au professionnel qui les a rédigés).

Comp., avant la loi du 17 mars 2014, les anciens art. L. 121-37 C. consom. selon lequel les documents « doivent également reproduire la mention suivante : « Le règlement des opérations est adressé, à titre gratuit, à toute personne qui en fait la demande ». Ils précisent, en outre, l'adresse à laquelle peut être envoyée cette demande ainsi que le nom de l'officier ministériel auprès de qui ledit règlement a été déposé en application de l'art. L. 121-38 » et L. 121-38 C. consom. « le règlement des opérations ainsi qu'un exemplaire des documents adressés au public doivent être déposés auprès d'un officier ministériel qui s'assure de leur régularité. Le règlement mentionné ci-dessus est adressé, à titre gratuit, à toute personne qui en fait la demande » § L’art. L. 121-36 qui remplace les règles antérieures se contente de renvoyer à l’art. L. 120-1 C. consom. : « les pratiques commerciales mises en œuvre par les professionnels à l'égard des consommateurs, sous la forme d'opérations promotionnelles tendant à l'attribution d'un gain ou d'un avantage de toute nature par la voie d'un tirage au sort, quelles qu'en soient les modalités, ou par l'intervention d'un élément aléatoire, sont licites dès lors qu'elles ne sont pas déloyales au sens de l'article L. 120-1. » Le texte a été transféré avec des modifications à l’art. L. 121-20 C. consom. par l’ordonnance du 14 mars 2016 qui dispose « Dès lors qu'elles sont déloyales au sens de l'article L. 121-1, sont interdites les pratiques commerciales mises en œuvre par les professionnels à l'égard des consommateurs, sous la forme d'opérations promotionnelles tendant à l'attribution d'un gain ou d'un avantage de toute nature par la voie d'un tirage au sort, quelles qu'en soient les modalités, ou par l'intervention d'un élément aléatoire ».

Lien avec une commande. V. sous l’empire des textes anciens : est illicite la mention d’un bon de commande prévoyant « je commande pour accélérer le cas échéant la remise du chèque » qui est de nature à faire croire au consommateur que le fait de commander est susceptible d'avoir un impact sur sa participation au jeu et doit être analysée comme une incitation à passer commande prohibée par l'ancien art. L. 121-36 C. consom. TGI Paris (1^re ch. soc.), 13 février 2002 : RG n° 00/20927 ; jugt n° 16 ; Cerclab n° 3327, confirmé par CA Paris (25^e ch. A), 19 décembre 2003 : RG n° 2002/04822 ; Cerclab n° 868 ; Juris-Data n° 230702. § N.B. À l’époque de ces décisions, l’ancien art. L. 121-36 C. consom., alinéa 1, précisait : « les opérations publicitaires réalisées par voie d'écrit qui tendent à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort, ne peuvent être pratiquées que si elles n'imposent aux participants aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit. » La loi n° 2011-525 du 17 mai 2001 a complété cette disposition par un tempérament nouveau : « lorsque la participation à cette opération est conditionnée à une obligation d'achat, la pratique n'est illicite que dans la mesure où elle revêt un caractère déloyal au sens de l'art. L. 120-1. » § V. l’ancien art. L. 121-21-1 C. consom., selon lequel « sont réputées trompeuses au sens de l'article L. 121-1 les pratiques commerciales qui ont pour objet : […] 15° D'affirmer d'un produit ou d'un service qu'il augmente les chances de gagner aux jeux de hasard ; […] 18° D'affirmer, dans le cadre d'une pratique commerciale, qu'un concours est organisé ou qu'un prix peut être gagné sans attribuer les prix décrits ou un équivalent raisonnable ». § V. depuis l’ordonnance du 14 mars 2016 l’art. L. 121-4, 15° et 18° C. consom.

Annulation du jeu. Est abusive la clause autorisant le professionnel à annuler le jeu, sans aucun dédommagement pour les participants, en cas de force majeure, dès lors que les cas invoqués (erreur d'un membre du personnel ou d'un prestataire extérieur), dont la réalité ne pourra jamais être utilement vérifiée, ne correspondent pas à la définition de la force majeure et permettent au professionnel de se libérer selon son bon vouloir. TGI Paris (1^re ch. soc.), 13 février 2002 : RG n° 00/20927 ; jugt n° 16 ; Cerclab n° 3327, confirmé par CA Paris (25^e ch. A), 19 décembre 2003 : RG n° 2002/04822 ; Cerclab n° 868 ; Juris-Data n° 230702 (clause abusive par adoption de motifs : les événements, cités en exemples, n'ont pas les caractères d'imprévisibilité, d'irrésistibilité voire d'extériorité de la force majeure).

Clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité. N.B. Depuis le décret du 18 mars 2009, de telles clauses sont interdites et irréfragablement présumées abusives par l’art. R. 132-1-6° C. consom., transféré à l’art. R. 212-1-6° C. consom., sauf pour la protection des non-professionnels déplacée à l’art. R. 212-5 C. consom.

* Avant la consécration du pouvoir de contrôle du juge en 1991 et en dehors de toute invocation du caractère abusif, la Cour de cassation avait admis la validité de principe d’une clause limitative figurant dans le règlement du Loto : aucune disposition légale ne prohibe de façon générale l'insertion de clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité dans les contrats d'adhèsion. Cass. civ. 1^re, 19 janvier 1982 : pourvoi n° 80-15745 ; Bull. civ. I, n° 29 ; Dnd ; D. 1982. 457, note Larroumet ; JCP 1984. II. 20215, note Chabas ; RTD civ. 1983. 144, obs. Durry.

* Après la consécration jurisprudentielle de 1991 et, a fortiori, après la loi du 1^er février 1995, de telles clauses pouvaient être considérées comme créant un déséquilibre significatif (V. aussi annexe 1.b). § Pour un arrêt permettant de constater que la clause limitant la responsabilité de la Française des jeux au remboursement de la somme débitée était toujours présente de septembre 2006 à février 2007 dans le règlement du jeu « Joker+ ». CA Nancy (1^re ch. civ.), 18 mai 2015 : RG n° 14/00684 ; arrêt n° 15/01055 ; Cerclab n° 5252 ; Juris-Data n° 2015-012778 (problème non examiné, le joueur agissant en responsabilité pour perte de chance ayant laissé l’instance se périmer), sur appel de TGI Nancy, 9 janvier 2014 : RG n° 12/00079 ; Dnd. § N.B. Le litige est survenu dans le cadre du jeu « Joker+ » qui était affecté d’un bogue informatique, le numéro 9 n’étant pas sorti pendant plusieurs mois. Le demandeur invoquait notamment le fait que l’organisateur, informé du dysfonctionnement dès le mois de septembre 2006, n'avait alerté ses clients, par courrier électronique, qu'au mois de février 2007. Une recherche rapide sur Internet semble indiquer que toutes les mises perdantes ont été remboursées. La Française des jeux opposait dans l’arrêt, à l’argument tiré du caractère abusif de la clause, le fait que client avait adhéré au règlement du jeu, argument parfaitement inopérant, et affirmait par ailleurs que, la chance de gain au jeu « Poker+ » étant extrêmement faible, aucune perte de chance ne pouvait être indemnisée.

Preuve de la qualité de gagnant. Est abusive la clause d’un contrat de pari sportif qui ne vise qu'un seul mode de preuve de la qualité de gagnant, la production du ticket gagnant, sans prévoir aucune exception, même en cas de vol du reçu de jeu ; en effet, cette clause crée pour le gagnant, victime d'un vol, un obstacle insurmontable à la possibilité de démontrer sa qualité de gagnant et donc de percevoir les gains, en le privant de son droit d'accès effectif au juge ; elle aboutit à écarter, par une règle de preuve, l'exécution par la Française des jeux de son obligation essentielle au paiement des gains attachés à la prise de jeu effectuée par son cocontractant, alors celle-ci, sur qui repose la charge de la preuve de l’absence de caractère abusif, ne rapporte pas la preuve que le fait pour un joueur de disposer du droit de prouver que sa prise de jeu correspond aux tickets gagnants soit de nature à porter atteinte aux règles de sécurité, de fiabilité, et d'intégrité du jeu, ni que l'exercice d'un tel droit soit impossible à organiser. CA Rouen (ch. civ. et com.), 31 mars 2016 : RG n° 14/05839 ; Cerclab n° 5571 ; Juris-Data n° 2016-007985 (élimination de la clause et preuve contraire jugée rapportée pour plusieurs paris), sur appel de TGI Le Havre, 6 novembre 2014 : RG n° 12/01295 ; Dnd.

Obligations imposées au gagnant. Crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties la clause qui impose au gagnant de renoncer à la protection qui lui est reconnue par l'art. 9 C. civ. en échange de la remise du prix, cette obligation de renonciation aux dispositions de l'art. 9 précité revêtant à l'évidence un caractère illicite. TGI Paris (1^re ch. soc.), 13 février 2002 : RG n° 00/20927 ; jugt n° 16 ; Cerclab n° 3327 (clause abusive et illicite : « le gagnant ne pourra s’opposer à une éventuelle utilisation publicitaire gratuite notamment dans d'autres documents et supports de [l’organisateur] de ses nom, adresse et photographie sauf s'il renonce à son prix »), confirmé sur ce point par CA Paris (25^e ch. A), 19 décembre 2003 : RG n° 2002/04822 ; Cerclab n° 868 ; Juris-Data n° 230702 (clause abusive par adoption de motifs).