Présentation. Selon une approche classique, les contrats de consommation supposent un échange marchand, le professionnel recherchant un profit lors de la prestation qu’il offre au consommateur ou qu’il reçoit de lui (Cerclab n° 5838). Ces contrats doivent donc être normalement synallagmatiques, en imposant des obligations principales servant de contrepartie à chaque cocontractant. En réalité, une telle vision est réductrice et, pour des raisons différentes, les contrats unilatéraux ne sont pas nécessairement exclus de la protection consumériste, quel que soit le seul obligé, consommateur (A) ou professionnel (B).

A. CONSOMMATEUR SEUL OBLIGÉ

Présentation. Un consommateur peut, tout d’abord, s’obliger unilatéralement à l’égard d’un professionnel. Le risque de déséquilibre est ici encore plus grand que dans un contrat synallagmatique. Une des illustrations les plus emblématiques est offerte par les sûretés consenties par le consommateur, notamment le cautionnement.

Il faut noter que ce contrat a été, dès le départ, intégré dans la législation protectrice concernant le crédit. Dans sa version initiale, le titre 1^er du Code de la consommation consacrait son premier chapitre au crédit à la consommation, le deuxième au crédit immobilier et le troisième à des dispositions communes à ces deux chapitres, qui contenaient une section 2 expressément dédiée aux sûretés personnelles (V. l’ancien art. L. 313-7 C. consom. débutant cette section : « la personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution pour l'une des opérations relevant des chapitres I^er ou II du présent titre doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci… etc.). Par ailleurs, en matière de démarchage, la Cour de justice d’Union européenne n’a pas exclu l’application de la directive 85/577 à un contrat de cautionnement garantissant un contrat entrant dans son champ d’application (v. le résumé infra).

Dans sa rédaction résultant de l’ordonnance du 14 mars 2016, le Code de la consommation contient un Livre III consacré au « Crédit », dont le titre 3 est explicitement intitulé « Cautionnement ». De plus, l’art. L. 312-1 C. consom. dispose : « les dispositions du présent chapitre [chapitre 2 sur le crédit à la consommation] s'appliquent à toute opération de crédit mentionnée au 4° de l'article L. 311-1, qu'elle soit conclue à titre onéreux ou à titre gratuit et, le cas échéant, à son cautionnement, dès lors que le montant total du crédit est supérieur à 200 euros et inférieur à 75.000 euros ».

Dans le prolongement de cette tendance et compte tenu de la généralité des termes utilisés par l’art. L. 212-1 [132-1 ancien] C. consom., l’applicabilité de principe de la protection contre les clauses abusives doit être admise pour le cautionnement, et plus généralement pour tout contrat unilatéral obligeant le consommateur seul au profit d’un professionnel. Cette solution ne préjuge en rien de l’existence effective de clauses abusives, le principe même d’un engagement sans contrepartie, clairement stipulé, ne pouvant être remis en cause en vertu de l’alinéa 3 du texte [L. 132-1 al. 7 ancien], puisqu’il porte à la fois sur la définition de l’objet principal et l’adéquation au prix. § Sur les clauses discutées dans le contrat de cautionnement, V. Cerclab n° 6296.

Cautionnement : clauses abusives. La CJUE a clairement inclus les contrats de garantie et de cautionnement dans le champ de la protection contre les clauses abusives, en se fondant notamment sur la généralité des textes : selon le dixième considérant de la directive 93/13, les règles uniformes concernant les clauses abusives devant s’appliquer à « tout contrat » conclu entre un professionnel et un consommateur, tels que définis à l’article 2, sous b) et c), de ladite directive, l’objet du contrat est ainsi, sous réserve des exceptions énumérées par ce considérant, sans pertinence pour définir le champ d’application de cette directive et c’est donc par référence à la qualité des contractants, selon qu’ils agissent ou non dans le cadre de leur activité professionnelle, que la directive définit les contrats auxquels elle s’applique. CJUE (10^e ch.), 14 septembre 2016, Dumitraș : aff. C‑534/15 ; Cerclab n° 6574 (garantie hypothécaire des engagements d’une société commerciale ; points n° 26 à 28) - CJUE (6^e ch.), 19 novembre 2015, Tarcău : aff. C‑74/15 ; Cerclab n° 6572 (cautionnement et garantie hypothécaire ; point n° 21 à n° 23). § La protection contre les clauses abusives est particulièrement importante dans le cas d’un contrat de garantie ou de cautionnement conclu entre un établissement bancaire et un consommateur, dès lors qu’un tel contrat repose sur un engagement personnel du garant ou de la caution à payer la dette contractée par un tiers, qui entraîne des obligations lourdes qui ont pour effet de grever son propre patrimoine d’un risque financier souvent difficile à mesurer. CJUE (6^e ch.), 19 novembre 2015, Tarcău : aff. C‑74/15 ; Cerclab n° 6572 (cautionnement et garantie hypothécaire ; point n° 25) - CJUE (10^e ch.), 14 septembre 2016, Dumitraș : aff. C‑534/15 ; Cerclab n° 6574 (garantie hypothécaire fournie par un tiers au contrat principal ; point n° 30).

Pour le contrôle explicite d’une clause d’un contrat de cautionnement : CA Paris (pôle 4 ch. 4), 10 novembre 2020 : RG n° 18/06590 ; Cerclab n° 8639 (comme l'a relevé le premier juge par des motifs qui ne sont pas contestés, les art. L. 212-1 et L. 241-1 C. consom. trouvent également application à un acte de cautionnement lié à un contrat de bail), confirmant sur ce point TI Paris (2^e arrdt), 8 février 2018 : RG n° 11-17-000045 ; Dnd - CA Toulouse (3^e ch.), 19 décembre 2019 : RG n° 18/00467 ; arrêt n° 924/2019 ; Cerclab n° 8279 (clause sur la forme de l’information annuelle), sur appel de TGI Albi, 6 octobre 2015 : RG n° 13/00396 ; Dnd - CA Rouen (ch. proxim.), 12 janvier 2017 : RG n° 15/04954 ; Cerclab n° 6701 (caution de prêts immobiliers par un organisme spécialisé ; clause non abusive), sur appel de TGI Evreux, 25 août 2015 : Dnd. § Pour des décisions admettant implicitement l’application de l’art. 35 de la loi du 10 janvier 1978 à un contrat de cautionnement, puisque la protection est exclue, non en raison de la nature du contrat et de son caractère unilatéral, mais en raison de la nature professionnelle de l’opération, les contrats de cautionnement ayant été conclus par des associés de la société débitrice dans laquelle ils avaient des intérêts pour assurer le fonctionnement de la société. CA Riom (ch. civ. et com.), 2 octobre 1996 : RG n° rôle 198/96 et 199/96 ; arrêt n° 427/96 ; Cerclab n° 608 ; JCP G 1997. I. 4033, chron. Droit des sûretés, n° 9, obs. Ph. Simler et Ph. Delebecque, sur appel de TI Vichy, 24 octobre 1995 : RG n° 344/95 ; jugt n° 432 ; Cerclab n° 169 (problème non abordé) - CA Riom (ch. civ. et com.), 2 octobre 1996 : RG n° rôle 200/96; arrêt n° 428/96 ; Cerclab n° 609 ; JCP G 1997. I. 4033, chron. Droit des sûretés, n° 9, obs. Ph. Simler et Ph. Delebecque, sur appel de TI Vichy, 26 décembre 1995 : RG n° 462/95 ; jugt n° 546 ; Cerclab n° 3288 (problème non abordé). § V. aussi pour l’examen et le rejet d’un argument tiré du caractère abusif d’une clause d’un contrat de cautionnement : TGI Nancy (1^re ch. civ.), 26 février 2007 : RG n° 05/05157 ; jugt n° 188 ; Cerclab n° 1438 ; Juris-Data n° 2007-339771 - CA Chambéry (ch. com.), 3 juillet 2007 : RG n° 06/01083 ; Cerclab n° 2407 (caution d’un compte courant d’une entreprise, la qualité de la caution n’étant pas précisée), sur appel de TGI Annecy, 7 décembre 2005 : Dnd.

V. aussi, n’écartant pas le principe de la protection en général, mais la refusant dans le cas où la clause de renonciation à recours contre un cofidéjusseur n’est pas incluse dans le même contrat. CA Nancy (2^e ch. civ.), 26 septembre 2019 : RG n° 16/00176 ; Cerclab n° 8201 (les cofidéjusseurs ne sont pas, en l’espèce, liés entre eux par un contrat), sur appel de TGI Épinal, 3 décembre 2015 : RG n° 13/01866 ; Dnd.

Cautionnement : démarchage. Selon son art. 1^er, la directive 85/577 s'applique aux « contrats conclus entre un commerçant fournissant des biens ou des services et un consommateur » en dehors des établissements commerciaux du commerçant, sauf si celui-ci y avait été invité par le consommateur expressément en vue de la négociation du contrat. Cette directive est applicable à un contrat de cautionnement conclu par une personne physique pour un contrat principal conclu lui-même soumis à la directive. CJCE (5^e ch.), 17 mars 1998, Bayerische Hypotheken : Aff. C-45/96 ; Cerclab n° 4386 (arg. : 1/ hormis les exceptions énumérées à l'art. 3 § 2, la directive ne limite pas son champ d'application en fonction de la nature des biens ou services faisant l'objet du contrat, pourvu que ces biens ou ces services soient destinés à une consommation privée, or l'octroi d'un crédit constitue un service et le contrat de cautionnement n'existe qu'accessoirement à un contrat principal, dont il est, en pratique, le plus souvent une condition préalable, point n° 18 ; 2/ la directive 85/577 vise à protéger les consommateurs en leur permettant de revenir sur un contrat conclu non pas à l'initiative du client mais à celle du commerçant, lorsque ce client a pu se trouver dans l'impossibilité d'apprécier toutes les implications de son acte, point n° 19 ; 3/ on ne saurait déduire de la seule absence, dans la directive, d'une disposition réglant le sort du contrat principal en cas d'exercice par la caution de la faculté de résiliation prévue à l'art. 5 qu'elle ne s'applique pas au cautionnement, dès lors qu’il ne s’agit que d’un cas particulier parmi ceux pour lesquels se pose la question de l'effet de l'éventuelle invalidité d'un contrat accessoire sur l'obligation principale point n° 21).

N.B. La loi du 17 mars 2014 n’exclut pas le cautionnement (art. L. 121-16-1 C. consom.), solution reprise par les articles L. 221-1 et 2 C. consom., dans leur rédaction résultant de l’ordonnance du 14 mars 2016.

B. PROFESSIONNEL SEUL OBLIGÉ (CONTRATS INTÉRESSÉS OU GRATUITS)

Présentation. Un consommateur peut, ensuite, être bénéficiaire d’une prestation offerte sans contrepartie immédiate par le professionnel. La conception classique évoquée précédemment omet en effet de prendre en compte le fait que la promotion de l’activité du professionnel peut prendre de multiples formes et qu’il est fréquent que celui-ci s’engage unilatéralement, sans contrepartie immédiate, mais dans l’espoir d’un gain futur (concret ou en terme d’image). Ces contrats, juridiquement « intéressés » [N.B. la doctrine évoque aussi la « gratuité d’affaires »), peuvent notamment correspondre à des gestes commerciaux ou des opérations promotionnelles.

Ici encore, compte tenu de ce mobile et de la généralité des termes de l’art. L. 212-1 [L. 132-1 ancien] C. consom., ces contrats ne peuvent être exclus a priori du domaine de ce texte. L’équilibre jouant apparemment au profit du consommateur, elles devraient être peu fréquentes, mais il ne faut pas oublier que le caractère globalement unilatéral d’un contrat, n’empêche pas la mise à la charge du cocontractant d’obligations secondaires. Par ailleurs, le caractère intéressé de ces contrats ne saurait permettre au professionnel d’échapper à certaines obligations (pour ne prendre que cet exemple, il serait difficile d’admettre une clause limitative ou exonératoire de responsabilité d’un garagiste en cas de prêt d’un véhicule de « courtoisie »).

V. pour l’affirmation du principe : les dispositions de l’art. L. 212-1, al. 1^er, C. consom., n’exigent pas que le contrat soit conclu à titre onéreux, seule la qualité respective de chacune des parties au contrat, – professionnel d'une part et consommateur d'autre part –, déterminant l’application de ces dispositions dans des conditions qui sont donc pas limitées dans leur application aux seuls contrats conclus à titre onéreux. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (Twitter) - TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (réseau social Google+ ; III).

Don d’animal par la SPA. Rappr. : lorsqu’elle procède au don de chiens, la SPA agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, de sorte qu’elle n’a pas la qualité de professionnel au sens de l’ancien art. L. 132-1 [212-1 nouveau] C. consom. Cass. civ. 1^re, 1^er juin 2016 : pourvoi n° 15-13236 ; arrêt n° 586 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 5641 (donation de cinq chiens, à charge, notamment, de ne pas céder les animaux sans accord écrit du refuge d’adoption), cassant Jur. proxim. Vannes, 19 juin 2014 : Dnd (jugement déclarant abusive la clause des contrats subordonnant la cession de l’animal à l’accord écrit du donateur, après avoir considéré que ces contrats sont en lien avec son objet social ayant pour but d’améliorer, par tous les moyens qui sont en son pouvoir, le sort de tous les animaux, de lutter contre leur trafic, de veiller à ce que soient respectées les dispositions législatives et réglementaires, et de leur accorder assistance).

Loterie. Pour une illustration : la société, entreprise de vente par correspondance, est engagée par quasi contrat envers les clients auxquels elle adresse des documents publicitaires concernant une loterie ; elle s'oblige en effet à délivrer le gain annoncé au gagnant du jeu ou à un client dénommé, qui a pu croire avoir gagné, si l'existence d'un aléa n'a pas été mis en évidence ; ainsi, les documents publicitaires et le règlement qui détermine les conditions de participation au jeu rentrent dans le champ contractuel entre l'organisateur et le client qui ne contracte lui-même que lorsqu'il renvoie le bon de participation. CA Paris (25^e ch. A), 19 décembre 2003 : RG n° 2002/04822 ; Cerclab n° 868 ; Juris-Data n° 2003-230702 (application de l’ancien art. L. 132-1 [212-1 nouveau] C. consom. au règlement d’une loterie ; N.B. l’articulation entre l’ancien art. L. 132-1 et l’analyse quasi contractuelle est discutable), sur appel de TGI Paris (1^re ch. soc.), 13 février 2002 : RG n° 00/20927 ; Cerclab n° 3327 (à l’avis reçu par courrier publicitaire était joint un bon de commande comportant au verso le règlement du jeu qui constitue de par la volonté non équivoque de la société organisatrice un engagement contractuel de cette société vis-à-vis de tout consommateur ayant réceptionné le message publicitaire ; élimination d’un certain nombre de clauses abusives).

Prêt à usage. Rappr. pour une décision écartant l’application de l’ancien art. L. 132-1 [212-1 nouveau] C. consom. à contrat de prêt à usage de véhicule, accessoire d’une vente de véhicule neuf, en raison de l’existence d’un lien direct avec l’activité, l’usage de la voiture étant nécessaire à l’activité professionnelle d’un gérant de société, et non en raison du caractère unilatéral du contrat. CA Lyon (6^e ch.), 5 novembre 2003 : RG n° 2002/00172 ; Cerclab n° 1137, dans le même sens sur ce point que TI Lyon, 15 octobre 2001 : RG n° 2001/02285 ; Cerclab n° 1082.

Réseau social. V. pour la Commission des clauses abusives : Recomm. n° 17-02/1° : Cerclab n° 7456 (plate-forme de téléchargement, notamment de VOD ; caractère abusif des clauses laissant croire au fait que le contrat n’est pas onéreux, alors que, si le versement d’une contrepartie monétaire est exclue, l’adresse de messagerie électronique déposée à l’occasion de l’utilisation du service constitue un avantage en retour, potentiellement valorisable par le professionnel).

* Facebook. Il est incontestable que la société Facebook Inc a pour activité principale de proposer un service de réseau social sur internet à des utilisateurs situés dans le monde entier ; si le service proposé est gratuit pour l'utilisateur, la société Facebook Inc retire des bénéfices importants de l'exploitation de son activité, via notamment les applications payantes, les ressources publicitaires et autres, de sorte que sa qualité de professionnel ne saurait être sérieusement contestée. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 12 février 2016 : RG n° 15/08624 ; arrêt n° 2016-58 ; Cerclab n° 5505 ; Juris-Data n° 2016-002888 (rejet de l’argument de la société Facebook estimant que le contrat n'est pas un contrat de consommation en raison de la gratuité de son service), confirmant TGI Paris (4^e ch. sect. 2), 5 mars 2015 : RG n° 12/12401 ; Cerclab n° 5383 ; Juris-Data n° 2015-010234 (motivation similaire : le contrat souscrit est donc un contrat de consommation soumis à la législation sur les clauses abusives). § V. aussi CA Nancy (2^e ch. civ.), 8 octobre 2015 : RG n° 14/00678 ; Cerclab n° 5413 (site de vente aux enchères e-bay ; s’agissant d'un contrat d'adhésion, les conditions sont édictées par celui qui offre le service gratuit pour l'utilisateur, lequel avait le choix d'adhérer en souscrivant le contrat ou de ne pas adhérer en refusant les conditions du site ; validité de la clause de résiliation fondée sur son absence de caractère potestatif), sur appel de TI Nancy, 18 novembre 2013 : Dnd.

* Google+. Si la société Google propose aux utilisateurs de la plate-forme litigieuse des services dépourvus de contrepartie monétaire, elle commercialise à titre onéreux auprès d’entreprises partenaires, publicitaires ou marchandes des données, à caractère personnel ou non, déposées gratuitement par l’utilisateur à l’occasion de son inscription ou de ses navigations et utilisations sur ce dispositif « Google+ » ; dès lors, un service sans paiement monétaire ne pouvant être pour autant considéré comme un service entièrement gratuit, la fourniture de données collectées gratuitement puis exploitées et valorisées par la société doit s’analyser en un « avantage » au sens de l’art. 1107 C. civ., qui constitue la contrepartie de celui qu'elle procure à l’utilisateur, de sorte que le contrat conclu est un contrat à titre onéreux et non un contrat à titre gratuit. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (III ; visa de l’art. 1107 C. civ., étant noté que la dernière version examinée est applicable à compter d’août 2016). § Néanmoins, il doit donc être effectivement tenu compte du fait que ce contrat de souscription en ligne à partir d'un réseau social ne peut être complètement assimilé à une relation contractuelle synallagmatique classique avec notamment fourniture d'un bien ou d'un service en contrepartie d'un prix donnant lieu à facturation. TGI Paris, 12 février 2019 : Cerclab n° 8252 ; précité. § En tout état de cause, s’agissant des clauses abusives, les dispositions de l’art. L. 212-1, al. 1^er, C. consom., n’exigent pas que le contrat soit conclu à titre onéreux, seule la qualité respective de chacune des parties au contrat, – professionnel d'une part et consommateur d'autre part –, déterminant l’application de ces dispositions dans des conditions qui sont donc pas limitées dans leur application aux seuls contrats conclus à titre onéreux. TGI Paris, 12 février 2019 : Cerclab n° 8252 ; précité.

* Twitter. Pour une motivation similaire à celle du TGI dans l’affaire Google+ résumée ci-dessus : TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706.

Option à 1 euro. Il est fréquent que les professionnels proposent une option supplémentaire, qu’il s’agisse d’un produit ou d’un service, pour une somme modique (souvent un euro) pouvant faire apparaître le contrat comme quasiment gratuit. Ces offres ne sont que des présentations commerciales d’une opération qui reste globalement onéreuse (sous peine de pratiquer illégalement une revente à perte). Les prestations à contrepartie minimales demeurent soumises à la protection contre les clauses abusives.