Extrait : « La cour ayant ordonné la réouverture des débats sans révocation de l'ordonnance de clôture, uniquement sur la fin de non-recevoir tirée de l'incompétence juridictionnelle de la cour d'Aix en Provence au profit de la cour d'appel de Paris au regard des dispositions des article L. 442-6 et D. 442-3 du code de commerce, la recevabilité des conclusions de la société IREM du 18 août 2016 est limitée aux dispositions relatives à la fin de non-recevoir soulevée par la cour.

La société IREM a demandé dans chacune de ses conclusions « à titre supra subsidiaire » tant en première instance qu'en appel, la condamnation de la société FUTUR TELECOM au paiement de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 442-6-I-2° du code de commerce en soutenant que « les dispositions du dernier alinéa de l'article 14.8 des conditions générales de la société FUTUR TELECOM sont constitutives d'obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au détriment de la société IREM ». Pour s'opposer à la demande formée par la société FUTUR TELECOM en paiement de factures et d'indemnité de résiliation, la société IREM invoque plusieurs moyens relatifs aux conditions générales d'accès aux service en soutenant notamment qu'elle n'en aurait pas eu connaissance avant signature des contrats, que la clause 14.8 serait potestative, que cette même clause serait constitutive d'obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties à son détriment.

Il résulte de la combinaison des articles L. 442-6 et D. 442-3 du code de commerce que la cour d'appel de Paris est seule investie du pouvoir de statuer sur les appels formés contre les décisions rendues dans les litiges relatifs à l'application de l'article L. 442-6 du même code, et que l'inobservation de ces textes instaurant une règle d'ordre public est sanctionnée par une fin de non-recevoir qui doit être relevée d'office par le juge. Les moyens soulevés par la société IREM quant à l'opposabilité et à la validité des conditions générales d'accès forment un tout et il ne saurait être prononcé de disjonction, alors même que cette cour est dépourvue du pouvoir juridictionnel de statuer. L'appel formé par la société IREM à l'encontre du jugement déféré sera en conséquence déclaré irrecevable, … ».

 

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

DEUXIÈME CHAMBRE

ARRÊT DU 27 OCTOBRE 2016

 

R.G. n° 13/13924. Arrêt n° 2016/417. ARRÊT AU FOND. Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de Marseille en date du 29 avril 2013 enregistré au répertoire général sous le R.G. n° 2011F03286.

 

APPELANTE :

SARL INSTALLATION RÉSEAU ÉLECTRICITÉ MAINTENANCE (IREM)

Immatriculée au RCS de Nimes sous le n° XX, demeurant [adresse], représentée par Maître Sandra J., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée par Maître Philippe D., avocat au barreau d'AVIGNON

 

INTIMÉE :

SAS FUTUR TELECOM

demeurant [adresse], représentée par Maître Charles T. de la SCP T. P. V., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée par Maître Didier E., avocat au barreau de MARSEILLE

 

COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 12 septembre 2016 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, madame AUBRY CAMOIN, président a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de : Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président, Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller, Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller, qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 octobre 2016

ARRÊT : Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 octobre 2016, Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

 

EXPOSÉ DU LITIGE :

Le 8 octobre 2008, la société JKR CONSULTING, alors agent commercial de la société FUTUR TELECOM, a remis à la société INSTALLATION RÉSEAU ÉLECTRICITÉ MAINTENANCE-IREM une proposition commerciale afférente à l'abonnement EQUILIO proposé par la société FUTUR TELECOM.

Le 28 octobre 2008, la société INSTALLATION RÉSEAU ÉLECTRICITÉ MAINTENANCE-IREM a souscrit pour les besoins de son activité professionnelle et par l'intermédiaire de la société JKR CONSULTING, deux demandes d'accès aux services FUTUR TELECOM en choisissant l'offre tarifaire EQUILIO sur une durée de 36 mois soit un abonnement mensuel de 12 euros HT par ligne mobile, et sur un volume mensuel d'heures de communications dit volume d'engagement, de 60 heures de communication pour l'ensemble de sa flotte.

Pour bénéficier de cette offre tarifaire, la société IREM a demandé l'ouverture d'une ligne téléphonique mobile à créer par FUTUR TELECOM avec achat d'un téléphone portable Nokia à prix remisé, ainsi que la portabilité pour le 2 janvier 2009 de 11 numéros de lignes ouvertes auprès de son précédent opérateur téléphonique.

Pour chacune de ces onze lignes, la société IREM s'est équipée de téléphones portables acquis auprès de la société FUTUR TELECOM à prix remisés.

Le 11 février 2009, la société IREM a souscrit par l'intermédiaire de la société JKR CONSULTING une troisième demande d'accès aux services FUTUR TELECOM pour bénéficier de l'offre tarifaire FUTUR MOBILE sur deux nouvelles lignes téléphoniques à créer, et a acquis deux nouveaux téléphones portables à prix remisés.

Par courrier électronique du 16 mars 2010, la société IREM a demandé à la société FUTUR TELECOM de lui communiquer l'état de son parc mobile et les codes Rio.

Par courrier électronique de la même date, le service client de la société FUTUR TELECOM a communiqué à la société IREM l'état de son parc mobile et les codes Rio.

Par ce même courrier électronique, la société FUTUR TELECOM a rappelé à la société IREM les dispositions de l'article 14.8 des conditions générales d'accès aux services en vigueur à compter du 21 septembre 2007 concernant la résiliation anticipée en période d'engagement et lui a communiqué le détail de l'estimation des sommes qui seraient exigibles en cas de résiliation anticipée.

A partir de mars 2010, la société IREM a cessé de régler les factures de la société FUTUR TELECOM.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 juillet 2010, la société FUTUR TELECOM a mis en demeure la société IREM de lui payer la somme 32.943,81 euros correspondant aux factures impayées de février 2010 à avril 2010 incluant l'indemnité de résiliation anticipée, en joignant le tableau de calcul des frais de résiliation.

Par acte du 19 septembre 2011, la société FUTUR TELECOM a assigné la société IREM devant le tribunal de commerce de Marseille aux fins d'obtenir sa condamnation sous exécution provisoire et avec dépens à sa charge, à lui verser les sommes suivantes :

- la somme principale de 33.007,42 euros TTC outre les intérêts contractuels de 2 fois le taux de l'intérêt légal à compter de chaque date d'échéance des factures impayées soit :

* au 15 mars 2010 pour la facture n°267584 de février 2010 d'un montant impayé de 1.503,84 euros TTC

* au 15 mars 2010 pour la facture n°267585 de février 2010 d'un montant impayé de 16,74 euros TTC

* au 15 avril 2010 pour la facture n° 288198 de mars 2010 d'un montant impayé de 1.383,80 euros TTC

* au 15 avril 2010 pour la facture n°288199 de mars 2010 d'un montant impayé de 20,10 euros TTC

* au 15 mai 2010 pour la facture n°299070 d'avril 2010 d'un montant impayé de 30.056,17 euros TTC

* au 15 mai 2010 pour la facture n° 299071 d'avril 2010 d'un montant impayé de 12,13 euros TTC

* au 15 juin 2010 pour la facture n°313694 de mai 2010 d'un montant impayé de 14,64 euros TTC

- la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Par acte du 30 mars 2012, la société FUTUR TELECOM a assigné Maître R. es qualités de mandataire judiciaire de la société JKR CONSULTING aux fins de concourir au débouté de la société IREM.

 

Par jugement contradictoire du 29 avril 2013, le tribunal de commerce de Marseille a :

- ordonné la jonction des instances,

- condamné la société IREM à payer à la société FUTUR TELECOM la somme de 33.007,42 euros TTC outre les intérêts contractuels de 2 fois le taux de l'intérêt légal à compter de chaque date d'échéance des factures impayées soit :

* au 15 mars 2010 pour la facture n° 267584 de février 2010 d'un montant impayé de 1.503,84 euros TTC

* au 15 mars 2010 pour la facture n°267585 de février 2010 d'un montant impayé de 16,74 euros TTC

* au 15 avril 2010 pour la facture n°288198 de mars 2010 d'un montant impayé de 1.383,80 euros TTC

* au 15 avril 2010 pour la facture n°288199 de mars 2010 d'un montant impayé de 20,10 euros TTC

* au 15 mai 2010 pour la facture n°299070 d'avril 2010 d'un montant impayé de 30.056,17 euros TTC

* au 15 mai 2010 pour la facture n° 299071 d'avril 2010 d'un montant impayé de 12,13 euros TTC

* au 15 juin 2010 pour la facture n°313694 de mai 2010 d'un montant impayé de 14,64 euros TTC

- débouté la société INSTALLATION RÉSEAU ÉLECTRICITÉ MAINTENANCE-IREM de ses demandes, fins et conclusions,

- dit n'y avoir lieu à l'octroi de dommages-intérêts et à l'allocation d'une indemnité pour frais irrépétibles au profit de Maitre Bernard R. es qualités de mandataire judiciaire de la société JKR CONSULTING,

- condamné la société INSTALLATION RÉSEAUELECTRICTE MAINTENANCE-IREM à payer à la société FUTUR TELECOM la somme de 2.500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- rejeté pour le surplus toutes autres demandes, fins et conclusions,

- condamné la société INSTALLATION RÉSEAU ÉLECTRICITÉ MAINTENANCE-IREM aux dépens,

- laissé à la charge de de la société FUTUR TELECOM les dépens afférents à la mise en cause de Maître R. es qualités de mandataire judiciaire de la société JKR CONSULTING,

- ordonné l'exécution provisoire de la décision.

Par déclaration au greffe de la Cour du 3 juillet 2013, la SARL INSTALLATION RÉSEAU ÉLECTRICITÉ MAINTENANCE-IREM a relevé appel de cette décision à l'encontre de la SAS FUTUR TELECOM.

 

Dans ses dernières conclusions du 3 octobre 2013, la société INSTALLATION RÉSEAU ÉLECTRICITÉ MAINTENANCE-IREM demande à la Cour de :

- prendre acte que la société IREM reconnaît devoir à la société FUTUR TELECOM les factures n° 267584 de février 2010 d'un montant de 1503,84 euros TTC n° 267585 de février 2010 d'un montant de 16,74 euros TTC, n° 288198 de mars 2010 d'un montant de 1.383,80 euros TTC, n° 288199 de mars 2010 d'un montant de 20,10 euros TTC soit un total de 2 924,48 euros TTC

- prendre acte que la société IREM reconnait devoir à la société FUTUR TELECOM les sommes de 460,92 euros TTC au titre de la facture n° 299070 de 17,15 euros TTC au titre de la facture n° 299071 et de 14,64 euros TTC au titre de la facture n° 313694 soit un total de 492,71 euros TTC

- confirmer le jugement de première instance condamnant la société IREM à payer à la société FUTUR TELECOM lesdites sommes soit la somme globale de 3.417,19 euros TTC.

Réformant pour le surplus le jugement et statuant à nouveau

Vu les articles 4,5, 287 et suivants et 299 et suivants du code de procédure civile

- dire que la demande de la société IREM en première instance était recevable,

- dire que tous les contrats produits par la société FUTUR TELECOM signés respectivement le 28 octobre 2008 et le 11 février 2009 sont recevables en l'état comme étant probants et reflétant la volonté contractuelle des parties,

- dire que les contrats produits par la société FUTUR TELECOM sont ceux qui tiennent de loi entre les parties

Vu l'article 12 du code de procédure civile

- constater que le juge du fond n'a pas entendu restituer son exacte qualification au document intitulé « proposition commerciale »,

- dire que la demande de la société IREM en première instance était recevable,

- dire que la proposition commerciale constitue un véritable pré-contrat matérialisant les relations commerciales à venir entre la société IREM et la société FUTUR TELECOM et qu'il y a lieu à ce titre d'en tenir compte dans l'analyse juridique desdites relations

- dire que la proposition commerciale et les contrats forment un tout juridique indissociable

Vu les articles 1593 et 1907 du code civil

- infirmer le jugement de première instance au titre de la condamnation au paiement d'intérêts égaux à deux fois le taux de l'intérêt légal à compter de chaque échéance des factures impayées,

- condamner dans l'absolu et dans l'hypothèse où elle pourrait être redevable de dommages et intérêts à l'égard de la société FUTUR TELECOM au titre des factures impayées par elle mais effectivement dues et reconnues comme tel par elle au cours de la procédure, la société IREM au paiement d'intérêt égaux à une fois le taux de l'intérêt légal à compter de l'assignation à elle délivrée par la société FUTUR TELECOM soit à compter du 19 septembre 2011,

Vu les articles 1134 et 1369-1 du code civil

- constater que la société IREM n'a pas eu connaissance des conditions générales d'accès aux services de la société FUTUR TELECOM préalablement à la signature des contrats,

- infirmer le jugement de première instance ayant reconnu la validité desdites conditions générales d'accès aux services à l'égard de la société IREM,

- dire que les conditions générales d'accès aux services de la société FUTUR TELECOM ne sont pas opposables à la société IREM et ce nonobstant l'insertion de toute mention pré-manuscrite sur les contrats,

- dire en conséquence que la demande d'indemnisation de la société FUTUR TELECOM pour rupture anticipée est infondée,

- dire que la société IREM ne doit aucune indemnité pour résiliation anticipée à la SAS FUTUR TELECOM

- infirmer le jugement de première instance ayant condamné la société IREM à verser à la société FUTUR TELECOM la somme de 24.745,20 euros HT soit 29 595,26 euros TTC

A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la Cour ne retiendrait pas l'inopposabilité à la société IREM des conditions générales d'accès aux services

Vu les articles 1134 et 1174 du code civil

Vu les conditions générales d'accès aux services de la société FUTUR TELECOM

- constater que les dispositions de l'article 14.8 des conditions générales d'accès de la société FUTUR TELECOM sont potestatives,

- dire en conséquence que les dispositions du dernier alinéa de l'article 14.8 des conditions générales de la société FUTUR TELECOM sont nulles,

-dire en conséquence que la demande d'indemnisation de la société FUTUR TELECOM pour rupture anticipée est nulle,

- dire que la société IREM ne doit aucune indemnité pour résiliation anticipée à la société FUTUR TELECOM,

- infirmer le jugement de première instance ayant condamné la société IREM à verser à la société FUTUR TELECOM la somme de 24.745,20 euros HT soit 29.595,26 euros TTC

A titre supra-subsidiaire, dans l'hypothèse où la Cour ne retiendrait pas le caractère potestatif des dispositions de l'article 14.8 des conditions générales d'accès aux services

Vu l'article 1134 et 1383 du code civil

Vu l'article L 442-6-I-2 du code de commerce

Vu les conditions générales d'accès aux services de FUTUR TELECOM

- constater que les dispositions du dernier alinéa de l'article 14.8 des conditions générales de la société FUTUR TELECOM sont constitutives d'obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au détriment de la société IREM et sont donc abusives,

- dire que la demande d'indemnisation de la société FUTUR TELECOM pour rupture anticipée est donc nulle,

- dire que la société IREM doit à la société FUTUR TELECOM la somme de 24.745,20 euros HT soit 29.595,26 euros TTC au titre de la rupture anticipée des contrats,

- infirmer le jugement de première instance ayant seulement condamné la société IREM à verser à la société FUTUR TELECOM la somme de 24.745,20 euros HT soit 29.595,26 euros TTC sans aucun droit à indemnisation au bénéfice de la société IREM sur la société FUTUR TELECOM,

- condamner simultanément la société FUTUR TELECOM à payer à la société IREM la même somme de 29.595,26 euros à titre d'indemnisation pour avoir soumis la société IREM son partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties,

- ordonner la compensation immédiate entre les deux sommes et constater de ce fait que la société IREM et la société FUTUR TELECOM sont quittes,

Vu l'article 224 du code civil [N.B. lire sans doute 2224]

Vu les contrats signés par la société IREM

- constater que la société IREM est recevable à contester les factures émises par la société FUTUR TELECOM à son encontre, le délai légal de prescription n'étant pas acquis,

- infirmer le jugement de première instance ayant refusé à la société IREM le droit de contester lesdites factures et rejeté sa demande en paiement,

- constater que la société IREM a souscrit un volume d'engagement de 60 heures,

- constater en conséquence les erreurs de la société FUTUR TELECOM pour les factures établies au titre de la période écoulée de janvier 2009 à mars 2010,

- condamner la société FUTUR TELECOM à régulariser toutes les factures erronées,

- constater que la société FUTUR TELECOM doit de ce fait rembourser à la société IREM la somme de 4 194,40 euros TTC,

- ordonner la compensation de la somme de 4.194,40 euros TTC due par la société FUTUR TELECOM à la société IREM avec les sommes dues par la société IREM à la société FUTUR TELECOM et acceptées par elle à savoir 3.417,19 euros TTC,

- condamner la société FUTUR TELECOM à payer à la société IREM le solde dont elle reste redevable à son égard après compensation soit la somme de 777,21 euros TTC,

Pour le surplus,

Vu les articles 1134,1142 et 224 du code civil

- infirmer la condamnation de la société IREM au paiement de la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens d'instance,

- condamner la société FUTUR TELECOM à payer à la société IREM la somme de 10.000 euros au titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- condamner la société FUTUR TELECOM à payer à la société IREM la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société FUTUR TELECOM aux entiers dépens avec distraction.

La société IREM soutient :

- concernant les contrats, que c'est à tort que le Tribunal de commerce a écarté des débats les contrats produits par la société FUTUR TELECOM qui tiennent lieu de loi entre les parties,

- que c'est à tort que le Tribunal de commerce a considéré que la proposition commerciale faite par l'agent commercial ne pouvait se substituer à la volonté contractuelle des parties concrétisée par le contrat signé ultérieurement alors que la proposition commerciale constitue un pré-contrat, peu important le nom qui lui est donné, et qu'il appartient au juge de restituer aux faits et actes litigieux leur exacte qualification sans s'arrêter à la dénomination que les parties en ont proposées, par application de l'article de l'article 12 du code de procédure civile,

- concernant la facturation, que la position de la société IREM a évolué au cours de la procédure, et qu'elle a admis devoir un certain nombre de factures pour un total de 3.417,19 euros,

- que c'est à tort que le Tribunal de commerce a refusé de retenir la bonne foi de la concluante et l'a condamné à payer en sus du principal des intérêts conventionnels d'un montant de deux fois le taux d'intérêt légal à compter de chaque échéance des factures impayées, dès lors que la société IREM a demandé qu'il soit procédé à un nouveau calcul des sommes dues par elle au titre de ses consommations pour la période écoulée de janvier 2009 à mars 2010 en raison de l'erreur commise par la société FUTUR TELECOM dans la facturation,

- que la concluante détient de ce chef sur la concluante une créance de 4.194,40 euros TTC justifiant son refus de payer les factures concernées,

- qu'il convient en conséquence d'ordonner la compensation immédiate entre les deux sommes égalitaires dues par chaque partie à l'égard de l'autre, et que la société FUTUR TELECOM reste devoir à la concluante une somme de 777,21 euros

- concernant l'indemnité de résiliation anticipée, que la société IREM n'a reçu aucune information concernant le mode de calcul de l'indemnité de résiliation prévue par l'article 14.8 des conditions générales,

- que la clause signée par la concluante suivant laquelle elle a eu connaissance et a accepté les conditions générales accessibles sur le site internet de la société FUTUR TELECOM lui est inopposable dès lors que les dispositions de l'article 1369-1 du code civil ne sont pas applicables en l'espèce s'agissant d'un contrat sur papier et non d'un contrat électronique,

- que la clause est nulle comme étant potestative dès lors qu'elle prévoit que « l'abonné versera à FT une somme correspondante à l'ensemble des consommations estimées de l'abonné pour la période restant à courir au titre de la période d'engagement », qu'on ne peut estimer des consommations qui n'existeront jamais, et que la société IREM ne connaissait pas lors de la signature du contrat le mode de calcul de ces éventuelles consommations dues pour rupture anticipée,

- que l'insertion de cette clause a pour finalité de soumettre la concluante à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligation des parties, et que cette clause et le montant de l'indemnité de résiliation fixé unilatéralement empêchent la concluante de rompre le contrat de manière anticipée,

- qu'une telle action relève de la part de la société FUTUR TELECOM de l'article L. 442-6-I-2° du code de commerce aux termes duquel « engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel, ou personne immatriculée au registre des métiers [...] de soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties »,

- que le déséquilibre ainsi provoqué en défaveur de la concluante est significatif au sens de l'article L. 442-6-I-2° du code de commerce,

- que dans l'hypothèse où la Cour estimerait que les conditions générales d'accès lui sont opposables, la société IREM demande sur la base de l'article L. 442-6-I-2° du code de commerce, la condamnation de la société FUTUR TELECOM à lui payer la somme de 29.595,26 euros à titre de dommages et intérêts,

- que l'action engagée par la société FUTUR TELECOM à l'encontre de la société IREM est abusive.

 

Dans ses dernières conclusions du 4 février 2014, la société FUTUR TELECOM demande à la Cour au visa de l'article 1134 du Code civil, des conditions générales d'accès aux services FUTUR TELECOM, du catalogue tarifaire de la société FUTUR TELECOM, de :

- confirmer le jugement en l'ensemble de ses dispositions,

- condamner la société IREM à verser à la société FUTUR TELECOM la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société IREM aux entiers dépens de première instance et d'appel, ces derniers avec distraction

- dire qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées, l'exécution forcée pourra être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier de justice, le montant des sommes retenues par l'Huissier chargé de l'exécution forcée en application de l'article 10 du décret du 8 mars 2011 portant modification du décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 sur le tarif des huissiers sera supporté par la société IREM en sus des frais irrépétibles et des dépens.

La société FUTUR TELECOM fait valoir :

- concernant les contrats, que la sphère contractuelle existant entre la société FUTUR TELECOM et la société IREM est matérialisée uniquement par les documents formant un tout indivisible consistant dans les formulaires de souscription intitulés « demande d'accès aux services FUTUR TELECOM », les conditions générales d'accès aux services FUTUR TELECOM et le catalogue tarifaire FUTUR TELECOM,

- que la proposition commerciale n'a jamais eu vocation à prévaloir sur les contrats signés entre les parties

- qu'il ne saurait être fait grief au tribunal d'avoir retenu les exemplaires signés et versés au débat par la société IREM comme non contestables et reflétant la volonté contractuelle des parties,

- concernant les facturations contestées par la société IREM, que selon jurisprudence de la Cour de cassation, l'opérateur de téléphonie bénéficie d'une présomption résultant du relevé des communications téléphoniques, à charge pour l'abonné de rapporter la preuve contraire,

- que la société IREM admet qu'elle aurait dû payer quatre factures pour un montant de 2.924,48 euros,

- que la société IREM n'a jamais contesté les factures qui lui étaient adressées dans le délai de 30 jours à compter de leur émission ainsi que le prévoit l'article I.8.6 des conditions générales d'accès, ou même postérieurement à ce délai, et qu’elle est censée en conséquence avoir accepté les factures,

- que la société IREM est irrecevable à remettre en cause les factures qu'elle a acceptées depuis le mois de janvier 2009, et qu'elle ne saurait invoquer la prescription quinquennale de l'article 2224 du code civil,

- concernant l'opposabilité des conditions générales d'accès aux services de FUTUR TELECOM, que la société IREM a souscrit trois demandes d'accès supportant la mention 'l'abonné déclare avoir pris connaissance et accepter les conditions générales d'accès aux services et le catalogue tarifaire de FUTUR TELECOM, disponibles sur le site www.futurtelecom.com’qu'elle a approuvé par sa signature apposée en dessous de sa signature,

- que les seules conditions générales qui sont applicables aux trois contrats signés par la société IREM sont celles qui sont entrées en vigueur le 21 septembre 2007 et qui sont disponible sur le site internet de la concluante comme cela est précisé dans chaque formulaire de demande d'accès aux services FUTUR TELECOM,

- que la société IREM n'est pas fondée à invoquer l'article L. 442-6-I-2° du code de commerce dès lors qu'elle n’a subi aucun préjudice et qu'elle n'est pas restée prisonnière du lien contractuelle puisqu'elle a signé avec un autre opérateur,

- que la rupture anticipée des contrats à durée déterminée signés par la société IREM constitue juridiquement une faute contractuelle qui ouvre droit à réparation au profit de la société FUTUR TELECOM qui pouvait légitimement espérer la poursuite des contrats jusqu'à leur terme,

- que pour tenir compte du contexte très concurrentiel, les opérateurs prévoient en matière de téléphonie que la rupture anticipée des contrats par les abonnés est sanctionnée par une indemnité de résiliation prévue à l'article 14.8 des conditions générales d'accès aux services,

- que cette clause ne saurait être qualifiée de potestative dès lors que la société FUTUR TELECOM facture les consommations au compteur et non à forfait, et que le calcul des consommations estimées est effectué sur la base d'éléments objectifs et de manière arithmétique, ce qui permet à la concluante de récupérer, à la manière d'un forfait de communications, le montant moyen des consommations que l'abonné aurait payé jusqu'au terme de son engagement.

 

Par arrêt contradictoire du 3 mars 2016, la cour a ordonné la réouverture des débats sans révocation de l'ordonnance de clôture, et a invité les parties à conclure sur la recevabilité de l'appel devant la Cour d'appel d'Aix en Provence au regard des dispositions des articles L. 442-6-III alinéa 5 et D. 442-3, ainsi que de la jurisprudence de la Cour de cassation en la matière.

 

Par conclusions du 18 août 2016, la société IREM reprend ses précédentes prétentions, et demande en outre à la cour à titre extrêmement subsidiaire dans l'hypothèse où la cour se déclarerait incompétente territorialement au profit exclusif de la cour d'appel de Paris au regard de la demande reconventionnelle de la société IREM fondée sur les dispositions de l'article L 442-6-I-2° du code de commerce, de :

- statuer en tout état de cause sur les autres demandes antérieures de la société IREM

Pour le surplus

Vu les articles 1134, 1142 et 2224 du code civil

- infirmer la condamnation de la société IREM au paiement de la somme de 2.500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens d'instance,

- condamner la société FUTUR TELECOM à payer à la société IREM la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- condamner la société FUTUR TELECOM à paye rà la société IREM la somme de 6.000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile,

- la condamner aux entiers dépens d'instance, avec distraction par application de l'article 699 du code de procédure civile.

 

Par conclusions du 31 août 2016, la société FUTUR TELECOM demande à la cour au visa de l'article L. 442-6 III 5 et D. 442-3 du code de commerce, de :

- déclarer irrecevable l'appel interjeté par la société IREM à l'encontre du jugement du 29 avril 2013,

- condamner la société IREM à payer à la société FUTUR TELECOM la somme de 5.000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile,

- la condamner aux entiers dépens avec distraction par application de l'article 699 du code de procédure civile.

 

MOTIFS DE LA DÉCISION :

La cour ayant ordonné la réouverture des débats sans révocation de l'ordonnance de clôture, uniquement sur la fin de non-recevoir tirée de l'incompétence juridictionnelle de la cour d'Aix en Provence au profit de la cour d'appel de Paris au regard des dispositions des article L. 442-6 et D. 442-3 du code de commerce, la recevabilité des conclusions de la société IREM du 18 août 2016 est limitée aux dispositions relatives à la fin de non-recevoir soulevée par la cour.

La société IREM a demandé dans chacune de ses conclusions « à titre supra subsidiaire » tant en première instance qu'en appel, la condamnation de la société FUTUR TELECOM au paiement de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 442-6-I-2° du code de commerce en soutenant que « les dispositions du dernier alinéa de l'article 14.8 des conditions générales de la société FUTUR TELECOM sont constitutives d'obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au détriment de la société IREM ».

Pour s'opposer à la demande formée par la société FUTUR TELECOM en paiement de factures et d'indemnité de résiliation, la société IREM invoque plusieurs moyens relatifs aux conditions générales d'accès aux service en soutenant notamment qu'elle n'en aurait pas eu connaissance avant signature des contrats, que la clause 14.8 serait potestative, que cette même clause serait constitutive d'obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties à son détriment.

Il résulte de la combinaison des articles L. 442-6 et D. 442-3 du code de commerce que la cour d'appel de Paris est seule investie du pouvoir de statuer sur les appels formés contre les décisions rendues dans les litiges relatifs à l'application de l'article L. 442-6 du même code, et que l'inobservation de ces textes instaurant une règle d'ordre public est sanctionnée par une fin de non-recevoir qui doit être relevée d'office par le juge.

Les moyens soulevés par la société IREM quant à l'opposabilité et à la validité des conditions générales d'accès forment un tout et il ne saurait être prononcé de disjonction, alors même que cette cour est dépourvue du pouvoir juridictionnel de statuer.

L'appel formé par la société IREM à l'encontre du jugement déféré sera en conséquence déclaré irrecevable, et la société IREM sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ainsi que de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Il convient en équité de condamner la société IREM à payer à la société FUTUR TELECOM la somme de 2.500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile.

La société IREM qui succombe supportera les dépens d'appel.

 

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort

Dit que la recevabilité des conclusions de la société INSTALLATION RÉSEAU ÉLECTRICITÉ MAINTENANCE-IREM du 18 août 2016 est limitée aux dispositions afférentes à la fin de non-recevoir soulevée par la cour par application des dispositions des articles L. 442-6 et D. 442-3 du code de commerce,

Déclare irrecevable devant la cour d'appel d'Aix en Provence, l'appel interjeté le 3 juillet 2013 par la société INSTALLATION RÉSEAU ÉLECTRICITÉ MAINTENANCE-IREM à l'encontre du jugement rendu le 29 avril 2013 par le tribunal de commerce de Marseille, dans l'instance l'opposant à la société FUTUR TELECOM,

Déboute la société INSTALLATION RÉSEAU ÉLECTRICITÉ MAINTENANCE-IREM de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, ainsi que de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société INSTALLATION RÉSEAU ÉLECTRICITÉ MAINTENANCE-IREM à payer à la société FUTUR TELECOM la somme de 2 500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société INSTALLATION RÉSEAU ÉLECTRICITÉ MAINTENANCE-IREM aux dépens d'appel, ceux d'appel avec distraction par application de l'article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier,               Le Président,