Législation. Directives européennes n° 2009/72/CE et n° 2009/73/CE relatives aux règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et du gaz naturel permettant au consommateur de choisir son fournisseur d’électricité et de gaz. § Articles L. 224-1 à L. 224-16 C. consom. § Loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010, selon laquelle seuls les opérateurs historiques tels EDF ou GDF-SUEZ doivent proposer des tarifs réglementés tandis que les autres fournisseurs agissants en concurrence peuvent effectuer des offres au prix du marché. Possibilité, pour simplifier le dispositif de souscription des contrats de vente et l’accès aux réseaux d’énergie, depuis deux lois du 3 janvier 2003 et du 7 décembre 2006, de conclure un contrat de fourniture d’énergie dit unique, le contrat ainsi conclu avec le consommateur comprenant à la fois les conditions et modalités de ventes de l’énergie (vis-à-vis du distributeur) et les modalités techniques, juridiques et financières de l’accès au réseau d’électricité ou de gaz (vis-à-vis du fournisseur).

Recommandation. Recommandation n° 2014-01 du 16 octobre 2014 relative aux contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d'électricité. § N.B. La recommandation semble contenir une erreur matérielle, en ce qu’elle ne contient pas de n° 19. § Textes cités dans leur rédaction applicable à l’époque de la recommandation : anciens articles L. 121-86 à L. 121-94, L. 132-1, L. 534-1 à L. 534-3 et R. 132-1 à R. 132-2-1 C. consom. - art. L. 111-8 CPC ex. - art. 42 CPC.

* Domaine. Les contrats concernés par la recommandation sont les contrats uniques portant sur la fourniture et la distribution d’électricité et de gaz naturel au sens de l’ancien art. L. 121-92 C. consom. ; ne sont pas concernés les contrats de fourniture de gaz de pétrole liquéfié (GPL) en vrac (qui n’est pas du gaz naturel) et de mise à disposition ou de vente de réservoir, pour lesquels la Commission des clauses abusives a adopté la recommandation n° 84-01.

Conséquences de la libération du marché de l’énergie : analyse de la relation tripartite. Pour une décision rappelant l’état de l’évolution de la réglementation (not. ancien art. L. 121-92 C. consom., devenu L. 224-8 et L. 224-9 du même code), notamment la possibilité pour les consommateurs de choisir leur fournisseur, un tarif de marché ou le tarif réglementé et la possibilité de choisir un contrat unique de fourniture de gaz ou d’électricité ou des contrats séparés : en instituant un contrat unique, le législateur a entendu simplifier le dispositif de souscription des contrats de fourniture d'énergie mais n'a pas remis en cause la relation tripartite existante entre le consommateur, le fournisseur d'une part et le gestionnaire de réseaux - GRD - d'autre part ; bien qu'un seul contrat soit signé, deux relations contractuelles distinctes demeurent, la première liant le consommateur au fournisseur qui s'oblige non seulement à produire ou à acheter l'électricité ou le gaz dont il aura besoin, mais également à gérer en son nom et pour son compte, l'accès au réseau permettant l'acheminement de l'énergie jusqu'au point de livraison défini, la seconde liant le consommateur au GRD, le consommateur donnant mandat au fournisseur de signer en son nom et pour son compte ce second contrat, le fournisseur étant ainsi un intermédiaire dans la relation entre le consommateur et le GRD en ce qui concerne l'exécution des prestations relatives à l'accès et à l'utilisation du réseau public de distribution que seul le gestionnaire peut accomplir ; les responsabilités respectives du gestionnaire de réseaux, du fournisseur et du client final, telles qu'elles découlent de la loi, ne sauraient être affectées par la mise en place du contrat unique ; les droits et obligations du GRD à l'égard du fournisseur ne peuvent, sous couvert d'une mission confiée au fournisseur auprès du client dans le cadre de la conclusion d'un contrat unique, être aménagés de telle sorte qu'ils aboutiraient à faire supporter au seul fournisseur l'intégralité d'un risque qui s'attache à l'exercice par le gestionnaire de sa mission de service public. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135 (position affirmée « nonobstant l'absence d'autorité de force jugée des décisions rendues par le CoRDIS le 7 avril 2008 et la cour d'appel le 29 septembre 2011 »), confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 26 septembre 2019 : pourvoi n° 18-10890 ; arrêt n° 752 ; Cerclab n° 8138 (motif ci-dessous). § Pour l’approbation de cette analyse par la Cour de cassation : en instituant un contrat unique souscrit par le consommateur auprès du fournisseur d’énergie, qui reçoit mandat de son client de signer en son nom et pour son compte le contrat le liant au gestionnaire du réseau de distribution, seul tenu d’assurer l’exécution des prestations relatives à l’accès et à l’utilisation de ce réseau, le législateur n’avait entendu ni remettre en cause l’existence d’une double relation contractuelle unissant le consommateur à chacun des opérateurs ni modifier les responsabilités respectives de ceux-ci envers celui-là. Cass. civ. 1^re, 26 septembre 2019 : pourvoi n° 18-10891 ; arrêt n° 753 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8153, rejetant sur ce point le pourvoi contre CA Versailles, 16 novembre 2017 : Dnd - Cass. civ. 1^re, 26 septembre 2019 : pourvoi n° 18-10890 ; arrêt n° 752 ; Cerclab n° 8138 ; précité.

N.B. Pour des décisions ayant évoqué le schéma tripartite, V. aussi : CA Paris (pôle 5 ch. 9), 29 septembre 2011 : RG n° 2010/24020 ; Cerclab n° 7098 ; Juris-Data n° 2011-021990, recours contre Com. rég. énerg., 22 octobre 2010 : req. n° 05-38-10 ; Dnd - CE (sect.), 13 juillet 2016 : req. n° 388150 ; Cerclab n° 7153 (en adoptant les dispositions de l’ancien art. L. 121-92 C. consom., le législateur a entendu simplifier la souscription des contrats portant sur la fourniture et sur la distribution de l’électricité, en dispensant certains consommateurs de conclure directement, parallèlement au contrat de fourniture conclu avec le fournisseur, un contrat d’accès au réseau avec le gestionnaire du réseau de distribution ; en prévoyant ainsi la souscription par le consommateur d’un « contrat unique » auprès du fournisseur, qui agit au nom et pour le compte du gestionnaire de réseau de distribution, il n’a pas entendu modifier les responsabilités respectives de ces opérateurs envers le consommateur d’électricité ; dès lors, les stipulations des contrats conclus entre le gestionnaire de réseau et les fournisseurs d’électricité ne doivent pas laisser à la charge de ces derniers les coûts supportés par eux pour le compte du gestionnaire de réseau), annulant Com. régul. énerg., 26 juillet 2012 : Dnd.

Sur les conséquences quant à l’exigibilité des sommes dues par le consommateur ou la responsabilité du fournisseur, V. ci-dessous.

En sens contraire, antérieurement à l’arrêt de cassation : le cocontractant et interlocuteur contractuel unique demeure contractuellement responsable et garant de l’ensemble des préjudices pouvant être causé au consommateur du fait de l’inexécution par le fournisseur ou par le distributeur (ou gestionnaire du réseau de distribution) de l’une quelconque de ses obligations contractuelles résultant de ce document contractuel unique, qui ne peut donc par définition, mais également du fait de l’interdépendance et d l’interconnexion de la plupart des clauses de cette formule tripartite, permettre une quelconque division des recours éventuels du consommateur. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (autres arg. : 1/ l’obligation légale de reproduction, dans un annexe du contrat unique, des clauses réglant les relations entre le fournisseur et le distributeur et précisant les responsabilités respectives de chacun de ces opérateurs ne constitue dès lors qu’une simple obligation d’information supplémentaire pour le consommateur sur un régime de répartition finale de responsabilités qui ne peut s’appliquer qu’entre ces deux opérateurs dans le cadre de leurs relations propres, le cas échéant pour la mise en œuvre d’actions récursoires entre ces deux opérateurs ; 2/ il n’apparaît pas contestable que le législateur ait eu pour intention, postérieurement à la dissociation des fonctions de production et des fonctions de distribution d’énergie issue de la réglementation européenne sur la liberté de la concurrence, d’aménager au profit des droits des consommateurs le maintien d’un dispositif identique à celui était « (…) existant à l’époque où fournisseur et gestionnaire étaient la même personne morale et où aucune distinction n’était opérée selon les différentes obligations » ; 3/ toute gestion par le fournisseur des demandes consécutives à la distribution de l’énergie a ainsi nécessairement pour corollaire d’en être responsable à l’égard du consommateur, le fournisseur disposant en définitive d’une action récursoire vis-à-vis du distributeur en cas de manquement du gestionnaire à ses obligations propres ; 4/ il est admis par la jurisprudence de la Cour de cassation que dans le cadre d’un contrat conclu à distance, ce qui est généralement le cas pour la plupart des contrats de fourniture d’électricité et de gaz, le prestataire de service auquel le professionnel a recours pour l’exécution d’un contrat conclu à distance n’est pas un tiers au contrat, alors que ce professionnel est responsable de plein droit à l’égard du consommateur de la bonne exécution de l’ensemble des obligations de ce contrat).

N.B. Le schéma mis en place institue une remarquable financiarisation des contrats de vente, en dissociant la vente de gaz ou d’électricité, de son exécution physique (qui pour l’électricité en est indissociable, puisque celle-ci ne se stocke pas) et en rejetant sur le gestionnaire du réseau la responsabilité de toutes les interruptions de fourniture, que deux contrats aient été conclus ou un contrat unique, ne conférant au fournisseur que la qualité de mandataire du gestionnaire. Il est facile de mesurer les effets concrets de cette situation dans l’arrêt de la Cour de Paris du 9 novembre 2017, puisque la totalité des clauses discutées concerne le paiement du prix et que celles relatives à la responsabilité sont validées puisque le fournisseur n’est pas débiteur des obligations relatives à la distribution. La solution serait toute différente si le gestionnaire du réseau avait été considéré comme un sous-traitant du fournisseur, tenu à l’égard du consommateur sauf son recours contre le gestionnaire. La situation peut être rapprochée des ventes traditionnelles avec obligation de livraison chez le consommateur, où les textes, depuis la loi du 17 mars 2014, ne transfèrent la charge des risques qu’à compter de la livraison par le transporteur choisi par le vendeur, alors qu’en l’espèce le vendeur se décharge de toute responsabilité sur le gestionnaire. La responsabilité propre du fournisseur semble limitée à des hypothèses marginales : absence d’achat de gaz ou d’électricité, non-respect de ses obligations à l’égard du gestionnaire de réseau, facturation erronée.

Cette situation soulève une question fondamentale, distincte de la répartition des responsabilités : le consommateur qui n’est pas livré ou qui se voit imputer une surfacturation injustifiée, par exemple en cas de relevé erroné par le gestionnaire du réseau, bénéficie-t-il de l’exception d’inexécution, alors que les clauses l’en privant sont irréfragablement abusives ? Le schéma retenu aboutit à une situation tout à fait étonnante (mais parfaitement logique au regard d’un contrat financier) où le consommateur ne reçoit pas la contrepartie de son obligation sans inexécution du vendeur !

A. FORMATION ET CONTENU DU CONTRAT

Données personnelles. N’est pas contraire à l’art. 32-1 de la loi du 6 janvier 1978, modifiée par la loi n° 2004-801 du 6 août 2004, la clause qui respecte la désignation des finalités de traitement des fichiers électroniques de façon suffisamment précise et explicite au regard de la terminologie employée par la CNIL, en distinguant, d’une part, la gestion du contrat de l’intéressé intéressant notamment la facturation et le recouvrement et, d’autre part, la conduite d’opérations commerciales sous forme de prospection commerciale, en subordonnant celle-ci à un consentement exprès. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-3 - art. 17 ; les conditions de consentement du client au regard des données personnelles peuvent valablement intervenir dans le cadre de l’acceptation générale des CGV lors de la souscription du contrat).

1. DATE DE PRISE D’EFFET DU CONTRAT

Information du consommateur. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de ne pas donner une information claire sur les modalités de détermination du délai d’exécution de la prestation de fourniture d’énergie. Recomm. n° 2014-01/1 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 1 ; recommandation décrivant les termes d’une clause particulièrement complexe ne délivrant pas une information claire sur les modalités de détermination du délai à l’expiration duquel l’énergie sera fournie, contraire à l’article L. 111-1, 3°, C. consom., dans sa rédaction applicable ; clause illicite et, maintenue dans les contrats, abusive).

Pour la Cour de cassation : il résulte de l’art. L. 121-87-8°, devenu L. 224-3-8° C. consom. que l’offre de fourniture d’électricité ou de gaz naturel doit préciser, dans des termes clairs et compréhensibles, le délai prévisionnel de fourniture de l’énergie ; cassation de l’arrêt rejetant la demande de suppression de la clause aux motifs, que si le délai prévisionnel de fourniture de l’énergie n’est pas mentionné, une telle information figure dans les conditions particulières du contrat, alors que la clause litigieuse ne permettait pas au consommateur de connaître, avant la conclusion du contrat, le délai prévisionnel de fourniture de l’énergie. Cass. civ. 1^re, 26 septembre 2019 : pourvoi n° 18-10891 ; arrêt n° 753 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8153 (fourniture de gaz naturel), cassant sur ce point CA Versailles, 16 novembre 2017 : Dnd.

Délai prévisionnel dans le contrat et date effective dans la première facture. Si l’article L. 224-7-1° C. consom. prévoient que la date de prise d’effet du contrat doit figurer sur le contrat, il n’apparaît pas sérieusement contestable que la date effective de fourniture de l’énergie ne puisse être fixée à l’avance, c’est-à-dire lors de la conclusion du contrat, avec une totale précision ; compte tenu par ailleurs du délai prévisionnel moyen de fourniture d’énergie, qui apparaît conforme au standard préconisé par le Médiateur de l’énergie dans sa recommandation n° 2009-0050 du 1^er avril 2009 en fonction d’incompressibles contraintes techniques, il n’apparaît pas abusif que la date exacte de mise en service figure en réalité de manière ultérieure sur la première facture adressée au client. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-3 - art. 4.2 : N.B. le jugement ne conteste pas le caractère « prévisionnel » mentionné dans le contrat).

2. INDICATION DU PRIX

Prix du fournisseur. L’art. L. 224-3 C. consom., résultant de la loi n° 2017-1839 du 30 décembre 2017, dispose que « l'offre de fourniture d'électricité ou de gaz naturel précise, dans des termes clairs et compréhensibles, […] 4° Les prix de ces produits et services à la date de l'offre ainsi que, le cas échéant, les conditions d'évolution de ces prix » ; doit être annulée la clause qui met en place un dispositif invitant les clients au moment de l’offre contractuelle à consulter l’ensemble des prix et tarifs sur son site Internet ou à attendre la réception de ces mêmes éléments d’information par la voie postale, qui n’est pas conforme, pour défaut de concomitance, aux dispositions de ce texte. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-3 - art. 7.1 et 7.3 ; jugement ajoutant que le libellé de clauses peut également laisser entendre que les prix du fournisseur ne sont pas systématiquement remis de manière matérielle au consommateur préalablement au recueil de son consentement).

Frais d’intervention. Admission, au regard de l’art. l’article L. 224-3 C. consom., de la clause stipulant que « tout déplacement pour suspension de la fourniture donne lieu à facturation de frais selon le catalogue disponible des Prestations », dès lors qu’un dispositif de renvoi de l’offre de contrat principal à un document annexe concernant un certain nombre de renseignements particuliers supplémentaires n’apparaît pas illicite dès lors que ce dispositif est suffisamment clair et précis et qu’il est aisément accessible et maniable. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-3 - art. 13.1).

Tarif des prestations du distributeur (contrat unique). Admission de la clause modifiée stipulant que les prestations et le prix des prestations réalisées par le distributeur sont disponibles sur son site ou sur demande. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-3 - art. 7.2 ; contrat unique, le fournisseur se contentant de facturer le prix mentionné par le distributeur).

Information sur le tarif spécial de solidarité (contrat unique). Rejet de la demande d’annulation de la clause qui relaye l’information légale obligatoire sur la tarification spéciale, devant bénéficier aux clients en situations de précarité en fonction d’un seuil réglementaire de ressources, en renvoyant à un site interne ou un numéro vert et gratuit, dès lors qu’un tel dispositif de renvoi à des documents extérieurs apparaît parfaitement admissible, d’autant que ces seuils sont par définition variables d’année en année et n’ont donc pas vocation à figurer directement dans les CGV. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-3 - art. 12.1 ; concernant l’art. L. 224-3/10° C. consom., le fait qu’il s’agisse d’informations incombant au fournisseur et non au gestionnaire de réseau est sans incidence, eu égard à l’unicité des deux contrats concomitants de fourniture d’énergie et d’accès au réseau d’énergie).

3. MODIFICATION DU CONTRAT

Modification des conditions générales. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet d’affranchir le professionnel de son obligation de communiquer au consommateur ou au non-professionnel tout projet de modification des conditions contractuelles. Recomm. n° 2014-01/24 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 24 ; clause visée prévoyant que le fournisseur « pourra » être portée à la connaissance du consommateur, illicite au regard de l’art. L. 121-90 [L. 224-10] et, maintenue dans les contrats, abusive).

Modification du prix : impôts et taxes. Absence de caractère abusif au regard de l’art. R. 212-1-3° C. consom., de la clause qui stipule que toutes modifications des taxes, impôts, charges redevances ou contributions de toute nature sont applicables de plein droit au contrat en cours d’exécution qui est conforme à l’art. L. 224-10 C. consom. qui dispose que les « dispositions du présent article ne sont pas applicables aux modifications contractuelles imposées par la loi ou le règlement ». TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-3 - art. 9).

Adaptation du tarif aux besoins du client. Ayant à bon droit retenu qu’il n’incombait pas au fournisseur d’énergie de vérifier spontanément, en cours de contrat, l’adéquation du tarif pratiqué à l’évolution des besoins de son client, mais uniquement de répondre aux sollicitations de celui-ci, la cour d’appel en a exactement déduit que la clause stipulant qu’il « appartient au client, en cours de contrat, de s’assurer de l’adéquation de son tarif à ses besoins » et que « le fournisseur s’engage à répondre à titre gracieux à toute demande du client qui souhaiterait disposer d’éléments d’information généraux pour s’assurer que son contrat est bien adapté à son mode de consommation », n’était pas abusive. Cass. civ. 1^re, 26 septembre 2019 : pourvoi n° 18-10891 ; arrêt n° 753 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8153 (fourniture de gaz naturel), rejetant sur ce point le pourvoi contre CA Versailles, 16 novembre 2017 : Dnd.

V. en sens contraire pour la Commission : la Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre à la charge du consommateur le devoir de s’assurer que le tarif souscrit correspond à ses besoins, alors que le devoir de conseil incombe au professionnel. Recomm. n° 2014-01/2 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 2 ; clauses visées mettant à la charge du consommateur le devoir de s’assurer que le tarif souscrit correspond à ses besoins, alors que l’obligation de conseil incombe au professionnel et abusive en ce qu’elle exonère le professionnel de son obligation de conseil au détriment du consommateur ; N.B. la Commission aurait aussi pu s’appuyer sur un renversement illicite de la charge de la preuve).

B. DROITS ET OBLIGATIONS DU CONSOMMATEUR

1. CALCUL DE LA CONSOMMATION

a. Nécessité d’un relevé annuel

Principe. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet d’autoriser le professionnel à facturer annuellement la consommation du client, sur estimation en l’absence de relevé annuel, sans que cette absence soit imputable au consommateur ou au non-professionnel. Recomm. n° 2014-01/10 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 10 ; clause illicite contrevenant à l’art. L. 121-C. consom. qui dispose que toute offre de fourniture d’énergie permet, au moins un fois par an, un facturation de l’énergie consommée et, maintenue dans les contrats, abusive).

Admission de la clause stipulant que le fournisseur adresse au client une facture établie en fonction de ses consommations réelles au moins une fois par an sur la base des index transmis par le distributeur, si le client a permis l’accès à ces index au distributeur. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-3 - art. 10.3 ; N.B. clause conforme aux textes).

Clause relative aux rendez-vous manqués : force majeure. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de facturer au consommateur ou au non-professionnel de frais pour déplacement vain sans réserver le cas de force majeure. Recomm. n° 2014-01/21 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 21 ; clause visée prévoyant la facturation de frais pour déplacement vain si le client est absent et n’a pas annulé le rendez-vous plus de 48h à l’avance).

Clause relative aux rendez-vous manqués : absence de réciprocité. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer au consommateur ou au non-professionnel des frais en cas de déplacement vain par sa faute sans réserver son droit à une indemnité lorsque le déplacement vain est imputable au professionnel. Recomm. n° 2014-01/20 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 20 ; clause apparemment essentiellement condamnée en raison de son absence de réciprocité, puisque le gestionnaire de réseau facture un déplacement vain du fait du consommateur, alors qu’en l’absence du gestionnaire, seul le fournisseur peut formuler auprès du gestionnaire une demande de paiement de frais d’un montant égal à celui facturé en cas de déplacement vain).

b. Relevé de la consommation réelle par le consommateur

Clauses excluant le relevé par le consommateur. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de ne pas prévoir l’auto-relève du client pour établir sa consommation réelle d’énergie. Recomm. n° 2014-01/4 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 4 ; clauses illicites au regard de l’ancien art. L. 121-91 C. consom. [devenu L. 224-12 C. consom.] et, maintenues dans les contrats, abusives). § N.B L’art. L. 224-12 alin. 4 C. consom. reprend les mêmes dispositions que l’ancien art. L. 121-91 C. consom. : « Le fournisseur est tenu d'offrir au client la possibilité de transmettre, par internet, par téléphone ou tout moyen à la convenance de ce dernier, des éléments sur sa consommation réelle, éventuellement sous forme d'index, à des dates qui permettent une prise en compte de ces index pour l'émission de ses factures. »

Supériorité d’un relevé par le gestionnaire du réseau sur un auto-relevé du consommateur. La seule obligation qui pèse sur le fournisseur est de facturer ses clients une fois par an en fonction de l'énergie consommée, étant rappelé que le relevé, le contrôle, la correction éventuelle et la validation des données de comptage incombent au distributeur, gestionnaire du réseau ; n’est pas abusive la clause qui prévoit que si le fournisseur dispose d'une auto relève et d'une relève réelle transmises concomitamment pour la même période de facturation, il est précisé que la relève réelle, transmise par le gestionnaire du réseau, sera prise en compte de manière prioritaire pour l'établissement de la facture. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135, confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd. § N.B. Compte tenu du souci légitime d’éviter les fraudes, le fait de privilégier la relève réelle semble indiscutable (comp. toutefois le cas du relevé erroné, où par ailleurs le contrat prive le consommateur du bénéfice de l’exception d’inexécution, quand bien même le montant excéderait la consommation réelle).

c. Facturation périodique sur estimation

Admission d’une facturation périodique. Les dispositions de l'art. 2 de l'arrêté du 18 avril 2012 relatif aux factures de fourniture d'électricité ou de gaz naturel, à leurs modalités de paiement et aux conditions de report ou de remboursement des trop-perçus, pris notamment au visa de l'article 13 de la directive 2006/32 du 5 avril 2006, prévoient expressément que la facture « est établie au moins une fois par an en fonction de l'énergie effectivement consommée » ; la directive 2012/27 prévoit qu’« afin de permettre au consommateur de réguler sa propre consommation d'énergie, la facturation devrait être établie au moins une fois par an sur la base de la consommation réelle, et les informations relatives à la facturation devraient lui être communiquées au moins une fois par trimestre à sa demande ou s'il a opté pour une facturation électronique, ou deux fois par an dans les autres cas » ; n’est ni illicite, ni abusive, la clause qui prévoit, outre les modalités générales de facturation, des modalités particulières de facturation bimestrielle ou mensuelle et des modalités particulières de facturation annuelle. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135 (assignation du 25 février 2013), confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd.

Soumission de la mensualisation au paiement par prélèvement. S’agissant en l’occurrence d’un mode de réception des paiements qui ne peut s’exercer qu’à grande échelle sur un volume de plusieurs millions de clients, il est parfaitement légitime de n’envisager le service de paiement par mensualisation que dans le cadre du prélèvement automatique ; il apparaîtrait disproportionné et peu réaliste d’exiger du fournisseur l’acceptation d’un autre mode de paiement mensualisé. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-3 - art. 10.1 et 10.3 ; 1/ la sujétion imposée au consommateur n’est ni excessive, ni déraisonnable, d’autant que le prélèvement automatique ne constitue pas le seul moyen de paiement et que le client peut toujours opter pour des paiements volontaires suivant des fréquences supérieures à un mois ; 2/ pour le consommateur refusant le mode de paiement automatique, il convient de considérer que le mode de paiement bimensuel demeure conforme avec la directive 2006/32/CE du 5 avril 2006 suivant laquelle « des factures sur la base de la consommation réelle sont établies à des intervalles suffisamment courts pour permettre aux clients de réguler leur consommation d’énergie »).

d. Clauses relatives aux appareils de mesure

Impossibilité d’établir un relevé. Cassation pour manque de base légale, au regard de l’anc. art. L. 132-1 C. consom., interprété à la lumière de l’arrêt Pannon, du jugement qui n’a pas recherché, d’office, si n’était pas abusive la clause accordant au fournisseur de gaz, en l'absence de relevé possible du compteur, le droit d'estimer la consommation du locataire par tout moyen à sa disposition et notamment l'historique de la consommation. Cass. civ. 1^re, 20 janvier 2021 : pourvoi n° 19-17785 ; arrêt n° 65 ; Cerclab n° 8780 (jugement ayant relevé par ailleurs que les factures démontraient qu'un relevé avait été effectué, qu'une facture de régularisation avait été établie lors du changement de compteur, et que d'autres l’avaient été sur la base d'une consommation estimée en fonction de celle de l'année précédente ; consommateur soutenant que la clause prévoyant, qu'en l'absence d'index réel de relève, le fournisseur peut estimer l'index de compteur du consommateur par tout moyen à sa disposition et le facturer sur cette base, n'indique pas de manière claire et précise les conditions dans lesquelles cette clause peut être mise en œuvre et crée un déséquilibre significatif, dès lors qu'elle autorise le fournisseur, à facturer sa prestation dans des conditions qu'il détermine unilatéralement et sans permettre au consommateur d'en contrôler la pertinence par aucun moyen), pourvoi contre TI Lyon (pôle 5), 4 avril 2019 : RG n° 91-17-000356 ; Dnd.

Panne du compteur. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir, en cas de dysfonctionnement des appareils de comptage, une facturation fondée sur une reconstitution forfaitaire de la consommation établie unilatéralement par le professionnel. Recomm. n° 2014-01/3 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 3 ; clauses prévoyant, en cas de dysfonctionnement des appareils de comptage, une facturation établie par comparaison avec des périodes similaires de consommation ou, à défaut, par analogie avec celle d’un point de livraison présentant des caractéristiques de consommation comparables, le client pouvant contester cette quantité corrigée auprès du distributeur, du fournisseur ou des tribunaux ; caractère abusif admis, compte tenu de l’étalissement unilatéral par le professionnel de ces reconstitutions forfaitaires).

Rupture des plombs. Est abusive la clause qui stipule que « toute rupture des plombs de scellement des compteurs sera considérée comme une fraude et sera poursuivie comme telle », en ce qu’elle impute, en toute hypothèse, au client une fraude, sans réserver le cas d’un auteur inconnu, notamment en cas d’installation extérieure des scellés, et qu’elle inverse la charge de la preuve, en contravention avec l’ancien ’article R. 132-1-12° [212-1-12°] C. consom. ; Recomm. n° 2014-0 : Cerclab n° 5000 (N.B. Cette clause est critiquée par le considérant n° 18, mais n’a apparemment pas été reprise dans le dispositif qui ne contient pas de n° 19).

2. MODALITÉS DE PAIEMENT

Imposition du prélévement automatique. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer le prélèvement automatique comme unique mode de paiement. Recomm. n° 2014-01/5 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 5 ; clause illicite comme contraire à l’article 13 de l’arrêté du 18 avril 2012 et, maintenue dans les contrats, abusive en ce qu’elle limite indûment la liberté de choix du moyen de paiement du non-professionnel ou du consommateur).

Imposition du prélévement automatique en cas de facturation annuelle. N’est pas abusive la clause qui prévoit un mode de paiement unique, en l’espèce le prélèvement automatique, dans l'hypothèse où le client opte pour une facturation annuelle, dès lors que le client dispose, lors de la souscription du contrat, d'un choix entre plusieurs types de facturation lui offrant ainsi différents modes de paiement, conservant ainsi une liberté de choix entre plusieurs modes de paiement, notamment en cas d'option pour une facturation bimensuelle qui demeure la plus courante. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135, confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd.

Pénalisation de certains instruments de paiement. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer le paiement de frais pour l’utilisation d’un instrument de paiement donné. Recomm. n° 2014-01/6 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 6 ; est illicite la clause qui stipule que tout paiement par chèque ou TIP fera l’objet d’une facturation de frais, dès lors que l’article L. 112-12 CMF dispose que « le bénéficiaire ne peut appliquer de frais pour l'utilisation d'un instrument de paiement donné » et, maintenue dans les contrats, elle est abusive).

Interdiction d’un paiement en espèces. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de ne pas proposer un mode de paiement en espèces et d’appliquer des frais pour l’utilisation d’un mode de paiement donné. Recomm. n° 2014-01/7 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 7 ; clauses préovoyant uniquement un paiement par prélèvement automatique, chèque ou TIP, illicites en ce qu’elle excluent un paiement en espèce, en méconnaissance de l’arrêté du 18 avril 2012 relatif aux factures qui énonce que le fournisseur, en sus du mode de règlement par chèque, est tenu de proposer un mode de paiement en espèces et, maintenue dans les contrats, abusive). § N.B. L’art.13 de l’arrêté du 18 avril 2012 (« Arrêté du 18 avril 2012 relatif aux factures de fourniture d'électricité ou de gaz naturel à leurs modalités de paiement et aux conditions de report ou de remboursement des trop-perçus »), dispose « Le fournisseur est tenu de proposer le chèque et un mode de paiement en espèces dans les conditions prévues par le code monétaire et financier susvisé »

Modification du montant des mensualités. N’est pas abusive la clause stipulant que, pour facturer au plus juste la consommation du client, le fournisseur peut ajuster « de manière justifiée et non arbitraire, les mensualités du client compte tenu des relèves réelles du [gestionnaire du réseau] et des auto-relèves transmises par le client, de son historique de consommation, d'une modification tarifaire ou de classe de consommation, d'éventuelles erreurs de comptage du [gestionnaire du réseau], dès lors que les critères d'ajustement sont clairement et limitativement listés, le terme « notamment » ayant disparu dans la nouvelle rédaction, que les termes « de manière justifiée et non arbitraire » font référence à ces critères et nullement à une interprétation unilatérale du fournisseur, que ce réajustement éventuel n'entraîne pas de modification des conditions contractuelles et que l'ajustement est de l'intérêt du consommateur afin d'éviter qu'il ne se voit confronté au paiement d'un solde trop élevé à la fin de la période annuelle. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135, confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd.

Comp. : la Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet d’autoriser le professionnel à modifier unilatéralement le montant des mensualités sans mettre le consommateur ou le non-professionnel en mesure d’en comprendre les raisons. Recomm. n° 2014-01/9 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 9 ; clauses visées : le fournisseur peut « pour justes motifs, notamment au vu des informations techniques», modifier le montant des mensualités ; clause laissant à la seule appréciation du fournisseur cette modification sans que le consommateur ou le non-professionnel soit en mesure d’en comprendre les raisons, notamment eu égard au caractère imprécis de l’expression « au vu des informations techniques »).

3. FACTURATION

Imposition d’une facture électronique. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer au consommateur de recevoir sa facture uniquement par voie électronique, sans son accord exprès et préalable. Recomm. n° 2014-01/8 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 8 ; clause illicite au regard de l’art. 2 de l’arrêté du 18 avril 2012 qui dispose que « la facture est adressée au consommateur sur un support papier ou, avec son accord exprès et préalable, sur un autre support durable à sa disposition » ; que cette clause est illicite et, maintenue dans les contrats, abusive).

Facturation des frais d’envoi. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre à la charge du consommateur ou du non-professionnel des frais pour l’acheminement des factures sur support papier. Recomm. n° 2014-01/11 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 11 ; clauses visées : « les factures seront adressées par voie postale moyennant le paiement d’un surcoût de 0,80 euros TTC par mois au titre des frais de traitement, sauf dérogation figurant dans les Conditions Particulières » ; clause illicites, contraire l’arrêté du 18 avril 2012 relatif aux factures qui prévoit, en ses articles 1er et 2, que le fournisseur est tenu de délivrer sans frais et avant paiement une facture au consommateur et que, sauf accord de la part de celui-ci concernant l’utilisation d’un autre support durable, le fournisseur doit lui adresser les factures sur support papier, et, maintenue dans les contrats, abusive).

Contestation des factures : délai et faculté de suspendre les paiements. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de modifier la durée légale de la prescription. Recomm. n° 2014-01/12 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 12 ; clauses visées prévoyant un délai réduit, entre 3 mois et 4 ans, au-delà duquel le consommateur ou le non-professionnel ne peut plus contester le montant de la facture ; au regard des art. L. 137-1 C. consom.et 2224 C. civ. ces clauses qui laissent croire au consommateur qu’il ne pourra plus agir pour contester la facturation après le délai mentionné au contrat, sont illicites et, maintenues dans les contrats, abusives).

Jugé que n’est pas abusive la clause qui stipule que toute réclamation devra être adressée dans le délai légal de la prescription, soit cinq ans à compter du jour où le client a eu ou aurait dû avoir connaissance de son droit à agir, à charge pour lui de transmettre au fournisseur tous les éléments de nature à justifier sa réclamation, en ajoutant que cette réclamation ne suspend pas l'obligation de paiement du client, aux motifs que cette clause ne fait qu'informer le client du délai de prescription pour agir en cas d'erreur de facturation, le montant réclamé étant par définition justifié à l'égard du client par l'établissement des relevés sous la responsabilité du gestionnaire du réseau à l'issue du processus contenu dans d’autres clauses. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135, confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd. § N.B. Compte tenu des indications données (qui n’incluent pas la reproduction des articles sur la procédure de relevé), la mention finale relative à l’absence de suspension des paiements pourrait paraître abusive, contraire à l’art. R. 212-1-5° C. consom., en ce qu’elle prive le consommateur du bénéfice de l’exception d’inexécution, par exemple dans le cas d’un relevé erroné aboutissant à une surfacturation injustifiée. La solution peut être justifiée par le fait que ces relevés incombent au gestionnaire et donc qu’un relevé erroné n’engage pas la responsabilité du fournisseur. Cette analyse prête toutefois à discussion. Tout d’abord, si la qualité d’intermédiaire du fournisseur pour la conclusion du contrat de distribution est admissible de façon globale, cette analyse n’est nullement incompatible avec le fait que pour l’établissement des relevés et de leur exactitude, le gestionnaire soit ponctuellement le mandataire du fournisseur ou l’exécutant pour son compte. Par ailleurs, il ne faut pas oublier qu’en principe, nul ne peut se délivrer une preuve à soi-même, que la preuve de consommation par des compteurs (d’eau, de gaz ou d’électricité) n’est qu’un tempérament à cette règle qui suppose que le professionnel assume la charge des dysfonctionnements de l’appareil ou de ses manquements dans l’établissement des relevés. Il n'y a aucune raison pour que le consommateur soit obligé de faire l’avance de sommes qui ne sont pas dues, à charge ensuite de reverser les sommes non dues (il ne semble pas possible d’assimiler le trop-perçu visé par les textes et correspondant au jeu normal d’une facturation par estimation, au non-dû qui aboutit à permettre d’imposer un paiement ne correspondant à aucune prestation, en raison d’un manquement du professionnel ou de celui qui agit pour son compte). A tout le moins, les contrats devraient prévoir une procédure de sauvergarde, par exemple en obligeant le fournisseur à contacter le consommateur en cas de relevé anormalement élevé, avant de procéder au paiement par prélèvement automatique ou d’émettre un TIP, une telle obligation relevant purement et simplement de l’obligation d’exécution de bonne foi du contrat.

4. SANCTION DES RETARDS DE PAIEMENT

Délai de régularisation. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre une pénalité à la charge du consommateur ou du non-professionnel qui manquerait à son obligation de paiement dans le délai contractuel, sans le mettre en mesure de bénéficier effectivement de ce délai. Recomm. n° 2014-01/13 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 13 ; clauses visées fixant le point de départ des pénalités à la date d’émission de la facture et privant de ce fait le consommateur du bénéfice effectif du délai de paiement).

Pénalités de retard réciproques. Après avoir relevé que la pénalité mise à la charge du consommateur en cas de retard de paiement faisait l’objet d’une pénalité réciproque à son profit en cas de manquement du fournisseur à ses propres obligations, la cour d’appel en a déduit qu’aucun déséquilibre significatif au détriment du consommateur n’était démontré et ainsi, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision. Cass. civ. 1^re, 26 septembre 2019 : pourvoi n° 18-10890 ; arrêt n° 752 ; Cerclab n° 8138 (fourniture d’électricité et de gaz naturel), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135 (absence de caractère abusif de la clause stipulant qu’« après mise en demeure restée infructueuse à l'issue d'un délai de 20 jours, les sommes dues seront majorées de pénalités de retard calculées sur la base d'une fois et demie le taux d'intérêt légal appliqué au moment de la créance TTC », le montant de ces pénalités ne pouvant être inférieur à 7,50 euros, dans la mesure où la perception d'un taux légal majoré ne peut être réclamée qu'au débiteur d'une somme d'argent et où aucun déséquilibre significatif entre les parties n'est démontré ; N.B. le contrat stipulait une clause réciproque de 7,5 euros en cas de manquement du fournisseur, même si l’argument n'est pas invoqué par l’arrêt pour justifier la clause), confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd.

Pénalités de retard non réciproques. Cassation pour violation des art. L. 132-1 [L. 212-1] et R. 132-1-5° [R. 212-1-5°] C. consom., de l’arrêt écartant le caractère abusif d’une clause pénale pour retard de paiement, alors que la pénalité encourue par le consommateur en cas de retard de paiement ne s’accompagnait d’aucune pénalité réciproque en cas de manquement de la société à son obligation principale de fourniture d’énergie, peu important son défaut de maîtrise du réseau de distribution, l’ampleur de ses contraintes techniques et la modicité de la pénalité infligée au consommateur. Cass. civ. 1^re, 26 septembre 2019 : pourvoi n° 18-10891 ; arrêt n° 753 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8153 (fourniture de gaz naturel), cassant sur ce point CA Versailles, 16 novembre 2017 : Dnd. § Pour la Commission : la Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre une pénalité à la charge du consommateur ou du non-professionnel sans prévoir une pénalité du même ordre à l’encontre du professionnel qui n’exécuterait pas les siennes. Recomm. n° 2014-01/14 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 14 ; clauses mettant à la charge du consommateur ou du non-professionnel des pénalités en cas de retard dans l’exécution de son obligation de paiement alors que les contrats ne prévoient aucune pénalité à l’encontre du professionnel en cas de retard dans l’exécution de ses propres obligations de fourniture ou de restitution d’un trop perçu).

En sens contraire : refus « d’annulation » de la clause, ni illicite, ni disproportionnée, stipulant « les sommes restant dues sont majorées, de plein droit et sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure préalable, de pénalités de retard calculées sur la base d’une fois et demie le taux d’intérêt légal appliqué au montant de la créance toutes taxes comprises (TTC). Ces pénalités sont exigibles à compter du jour suivant la date de règlement inscrite sur la facture jusqu’à la date de réception des fonds par EDF. Le montant de ces pénalités ne peut être inférieur à 7,50 € TTC », aux motifs, qu’en dépit de la recommandation n° 2014-01/14, le principe d’imposition de pénalités de retard en cas de défaut de paiement des facturations est usuellement admis en jurisprudence et dans la législation, qu’il n’est par ailleurs pas contestable, au regard de l’objection de défaut de réciprocité, que les sociétés EDF et ENEDIS sont elles-mêmes assujetties à des pénalités de retard en cas de manquement à leur obligation de remboursement dans un certain délai en cas de trop-perçu (depuis 2014) et que, d’une manière générale, tout manquement du fournisseur à son obligation principale de fourniture d’énergie est lui-même sanctionnable par la mobilisation de différentes clauses des CGV (à titre d’exemple, abattements), sans préjudice des obligations supplémentaires encourues en termes de dommages-intérêts, et qu’enfin, il est également admis en jurisprudence que les dispositions de droit commun des art. 1231 et 1231-6 C. civ., supplétives, ne sont pas applicables en cas de stipulations mobilisables de plein droit prévoyant des intérêts moratoires contractuels et des dommages-intérêts fixes à titre de clause pénale pour cause de retard.  TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-3 - art. 11.1 ; autres arg. : aucun texte législatif ou réglementaire n’impose de rappeler ou de reproduire les dispositions de l’art. 1231-5 C. civ. relatif au régime général des clauses pénales à l’occasion des clauses contractuelles prévoyant des clauses pénales pour retard de paiement). § N.B. Cette décision est contestable, dès lors que la date de paiement figure sur une facture et qu’en dehors du cas du prélèvement automatique, on ne peut imputer à un cocontractant un retard dans un paiement dont la date et le montant lui sont inconnus. Par ailleurs, le montant forfaitaire de 7,5 euros peut aboutir à des disproportions considérables au regard du préjudice subi pour les sommes et les retards faibles, qui sont les plus nombreux. La stipulation d’une clause réciproque dans son principe est illusoire, compte tenu de la difficulté pour le consommateur de s’en prévaloir, alors que le fournisseur, qui privilégie le paiement par prélèvement peut l’imputer automatiquement au consommateur.

Restitution du trop-perçu. Absence de caractère abusif, faute de critique de l’association, de la clause stipulant que lorsqu'une facture fait apparaître un trop perçu inférieur à 25 euros, les sommes dues par le fournisseur seront reportées sur la facture suivante, sauf demande contraire du client, et qu’au-delà de ce seuil, le fournisseur procédera au remboursement dans un délai de 15 jours, à compter de l'émission de la facture, par chèque ou virement bancaire, aucun escompte n’étant appliqué en cas de paiement anticipé. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135, confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd. § Admission par l’association que n’est plus abusive la clause modifiée stipulant, pour le remboursement d’un trop perçu, un remboursement dans les quinze jours pour les clients mensualisés, une solution identique étant prévue pour les autres à condition d’être que la somme excède 15 euros, les sommes inférieures étant déduites de la facture suivante, sauf demande expresse du client. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-3 - art. 11.3).

La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de ne pas respecter en cas de trop perçu supérieur à vingt-cinq euros le délai réglementaire de remboursement de quinze jours à compter de l’émission de la facture. Recomm. n° 2014-01/17 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 17 ; clause illicite contraire à l’art. 14 de l’arrêté du 18 avril 2012 qui prévoit que le fournisseur est tenu de respecter le délai de remboursement de quinze jours à compter de l’émission de la facture lorsque le trop perçu est supérieur à vingt-cinq euros, et maintenue dans les contrats, abusive).

5. OBLIGATIONS LIÉES A L’INSTALLATION

Respect des normes. Admission de la clause stipulant : « l’installation intérieure du client, est placée sous sa responsabilité. Elle doit être réalisée conformément aux textes et normes en vigueur. Il appartient au Client de se prémunir contre un arrêt momentané des livraisons, la variation de la pression ou des caractéristiques de gaz naturel », aux motifs que l’installation intérieure du consommateur continue de relever de sa responsabilité personnelle et de son devoir de vigilance, celui-ci devant adopter l’ensemble des dispositions de sécurité domestiques nécessaires auprès de tout professionnel de son choix pour éviter que les conditions de fourniture de gaz ne lui occasionnent des dommages. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-3 - art. 15.1 ; N.B. la solution est contestable : d’une part, lors de l’ouverture de l’accès, compte tenu de la différence de compétence entre les parties, il appartient au distributeur de s’assurer de cette conformité, un refus étant parfaitement légitime si cette conformité n’existe pas ; ensuite, en cours de contrat, il appartient au consommateur de maintenir la sécurité de son installation ; en revanche, il n’est pas normal de mettre à sa charge les conséquences d’une variation de la pression ou des caractéristiques de gaz naturel en cours de contrat, qu’il ignore et ne peut en aucun cas maîtriser).

C. OBLIGATIONS DU PROFESSIONNEL

Vérification annuelle de la consommation et contrôle de la fiabilité des compteurs. Selon l’anc. art. L. 121-91 C. consom., le fournisseur de gaz est tenu de procéder « au moins une fois par an » à une facturation « en fonction de l'énergie consommée » ; cette obligation s'entend d'une facturation régulière ; elle ne peut être contournée par l'envoi, plusieurs années après, d'une facture particulièrement importante en raison d'une faute commise lors de l'établissement de la facture annuelle ; le fournisseur doit s'assurer de la fiabilité des factures envoyées ; l'envoi pendant plusieurs années de factures erronées constitue donc un manquement à ses obligations. CA Versailles (1^re ch. 1), 9 novembre 2018 : RG n° 17/02575 ; Cerclab n° 7901 (contrat conclu avec un syndicat de copropriétaires ; le fournisseur, professionnel, qui connaît la différence entre la pression applicable à une maison individuelle de 21 mbar et celle d’un immeuble collectif de 300 mbar, était en mesure de déceler l’erreur, alors qu’il ne peut être reproché aucune faute au client ; sur le préjudice : comme l'a relevé le médiateur national de l’énergie, ce manquement a empêché les habitants de l'immeuble d'apprécier la réalité de leur consommation et, le cas échéant, de l'adapter ; conséquences : rejet de la demande de régularisation, en raison d’une sous-facturation de 27 % et recours à hauteur de 70 % contre le gestionnaire du réseau, GRDF, qui devait indiquer exactement la quantité livrée et donc de s'assurer que le coefficient appliqué était juste), sur appel de TGI Versailles (3^e ch.), 24 février 2017 : RG n° 13/04780 ; Dnd.

Intervention sur le réseau : information des clients. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir des modes d’avertissement ne garantissant pas l’information effective du consommateur ou non-professionnel sur l’interruption programmée de la fourniture d’énergie. Recomm. n° 2014-01/30 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 30 ; commission estimant que l’information, notamment par voie de presse ou d’affichage, ne garantit pas une information effective du consommateur ou du non-professionnel sur l’interruption programmée de la fourniture d’énergie).

Nature de l’obligation. V. pour une décision rendue dans le cas d’un contrat unique estimant à tort que le fournisseur est responsable, sauf action récursoire contre le distributeur : il n’apparaît pas sérieusement contestable que l’obligation contractuelle du distributeur de gaz, dont l’activité ne correspond pas, en termes de délivrance, à une vente ordinaire de marchandises, ne peut être qualifiée d’obligation de résultat dans la mesure où la fourniture de gaz peut techniquement subir des interruptions inopinées provoquées par des aléas que le fournisseur doit s’efforcer de supprimer en apportant dans l’accomplissement de sa prestation un maximum de diligences, ce qui se rattache dès lors à l’obligation de moyens. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-3 - art. 14.3).

Responsabilité du professionnel : clause pénale. V. pour la stipulation plutôt inhabituelle d’une clause pénale en cas de manquement du fournisseur à ses obligations : absence de caractère abusif de la clause prévoyant qu'en cas de constat par le client du non-respect par le fournisseur de ses obligations contractuelles ne pouvant être directement imputées au gestionnaire du réseau, le fournisseur sera redevable, à compter de la réception de la demande du client, d'une pénalité dont le montant ne peut être inférieur à 7,50 euros TTC. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135 (arrêt notant qu'aucune critique n'est formulée), confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd. § N.B. La clause reste ambiguë, puisqu’elle laisse le montant à la discrétion du fournisseur et que son montant risque de s’avérer dérisoire, ce qui peut contrevenir aux art. R. 212-1-4° et 6° C. consom., irrégularités que le juge a l’obligation de relever d’office

Responsabilité du fournisseur : absence de responsabilité au titre de la gestion du réseau. Ayant à bon droit retenu qu’en instituant un contrat unique souscrit par le consommateur auprès du fournisseur d’énergie, qui reçoit mandat de son client de signer en son nom et pour son compte le contrat le liant au gestionnaire du réseau de distribution, seul tenu d’assurer l’exécution des prestations relatives à l’accès et à l’utilisation de ce réseau, le législateur n’avait entendu ni remettre en cause l’existence d’une double relation contractuelle unissant le consommateur à chacun des opérateurs ni modifier les responsabilités respectives de ceux-ci envers celui-là, la cour d’appel en a exactement déduit que la clause litigieuse n’avait pas pour effet de limiter la responsabilité contractuelle de la société, de sorte qu’elle n’était pas abusive. Cass. civ. 1^re, 26 septembre 2019 : pourvoi n° 18-10890 ; arrêt n° 752 ; Cerclab n° 8138 (fourniture d’électricité et de gaz naturel ; clause stipulant que la responsabilité du fournisseur « ne peut être engagée (i) en cas de manquement d’ERDF à ses obligations, y compris contractuelles, à l’égard du Client, (ii) en cas de dommages subis par le Client en raison d’un manquement de sa part, (iii) en cas d’interruption de fourniture d’électricité consécutive à une résiliation, (iv) ou lorsque l’éventuel manquement de Direct Energie est causé par la survenance d’un cas de force majeure »), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135 (n'est pas abusive la clause stipulant que la responsabilité du fournisseur ne peut être engagée en cas de manquement du gestionnaire du réseau à ses obligations, y compris contractuelles, à l'égard du client, en cas de dommages subis par le client en raison d'un manquement de sa part, en cas d'interruption de fourniture d'électricité consécutive à une résiliation ou lorsque l'éventuel manquement du fournisseur est causé par la survenance d'un cas de force majeure, en ce qu’elles n’ont pas pour effet de limiter la responsabilité contractuelle du fournisseur ; même solution pour la clause stipulant que le gestionnaire de réseau supporte envers le client les obligations liées à l'acheminement de l'électricité, ainsi que de qualité et de continuité de l'alimentation), confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd. § Même sens : Cass. civ. 1^re, 26 septembre 2019 : pourvoi n° 18-10891 ; arrêt n° 753 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8153 (fourniture de gaz naturel ; clause stipulant que le distributeur est responsable directement vis-à-vis du client des conditions de livraison du gaz et de l’accès et de l’utilisation du réseau d’Electricité, notamment de la qualité et de la continuité du gaz et/ou de l’électricité), rejetant sur ce point le pourvoi contre CA Versailles, 16 novembre 2017 : Dnd.

Comp. pour un contrat unique, donnant un sens à la clause qui paraît contraire à la position de la Cour de cassation : la clause qui stipule qu’en « aucun cas le client ne pourra engager la responsabilité [du fournisseur] pour toute conséquence dommageable de sa propre négligence, et en particulier en cas d’interruption de fourniture par le distributeur », apparaît conforme au droit commun de la responsabilité contractuelle dès lors qu’elle rappelle l’exonération de responsabilité d’un fournisseur à raison des conséquences dommageables résultant de la négligence d’un usager, sous réserve que celle-ci soient effectivement avérée ; mais cette formulation relative à la négligence éventuelle du client apparaît constitutive d’un déséquilibre significatif entre les parties en raison de sa trop grande généralité n’établissant aucune distinction quant aux conséquences dommageables de la négligence du client qui peuvent autant être totales que simplement partielles en rentrant dès lors en concours, et donc en partage ultérieur de responsabilités, avec des fautes éventuelles du fournisseur ou du distributeur ; elle est également contestable en ce qu’elle peut laisser entendre au consommateur que ce sont toutes les causes d’interruption de fourniture qui seraient exonératoires de la responsabilité de son cocontractant alors que les causes d’interruption de fourniture par le distributeur peuvent avoir également des causes autres que celles qui sont propres aux aléas techniques du transport et de la distribution de gaz. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-3 - art. 14.3).

Responsabilité du professionnel : exonération par la force majeure. N'est pas abusive la clause stipulant que la responsabilité du fournisseur ne peut être engagée lorsque l'éventuel manquement du fournisseur est causé par la survenance d'un cas de force majeure, en ce qu’elle n’a pas pour effet de limiter la responsabilité contractuelle du fournisseur. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135, confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd. § Admission de la clause stipulant qu’« aucune des parties n’encourt de responsabilité vis-à-vis de l’autre à raison des dommages ou défauts d’exécution qui sont la conséquence du fait d’un tiers ou d’un événement constitutif d’un cas de force majeure ». TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-3 - art. 15 ; jugement estimant que l’association n’explique pas en quoi la clause encourrait les mêmes critiques que la version précédente ; N.B. la solution est pourtant contestable puisque la clause met le fait du tiers sur le même plan que la force majeure, alors qu’il n’en présente pas nécessairement les caractères).

Pour des clauses étendant la notion : la Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel par le moyen d’une définition de la force majeure plus large que celle du droit commun. Recomm. n° 2014-01/22 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 22 ; contrats définissant la force majeure « comme tout événement extérieur à la volonté de la partie affectée, imprévisible, ne pouvant être surmonté par la mise en œuvre des efforts raisonnables auxquels celle-ci est tenue en sa qualité d’opérateur prudent et raisonnable, l’empêchant temporairement d’exécuter tout ou partie des obligations qui lui incombent au titre du(des) Contrat(s ») »).

Responsabilité du professionnel : clauses exonératoires générales. V. pour la Commission des clauses abusives, ne distinguant pas clairement les obligations du fournisseur et du gestionnaire : la Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations. Recomm. n° 2014-01/18 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 18 ; clauses visées : le professionnel « exclut toute responsabilité quant aux éventuels dommages indirects, immatériel et financiers » il appartient « de manière générale au client de prendre toutes les précautions élémentaires », sans autre précision, « pour se prémunir contre les conséquences des interruptions et défauts dans la qualité de la fourniture d’énergie » ; « en toute hypothèse et pendant la durée du contrat, le professionnel ne pourra être amené à verser pour l’ensemble des dommages susceptibles d’intervenir lors de l’exécution du contrat un montant supérieur » à une certaine somme ; « en aucun cas la responsabilité du Fournisseur ne pourra être engagée s’il est constaté des anomalies de facturation des consommations d’eau chaude sanitaire. Le Client fera son affaire de tout contentieux lié à la facturation des consommations d’eau chaude sanitaire pouvant survenir, notamment avec les Copropriétaires » ; clauses interdites par l’art. R. 132-1, 6° C. consom. [R. 212-1-6°]).

D. RÉSILIATION ET FIN DU CONTRAT

1. RÉSILIATION

Résiliation pour manquement du consommateur : manquements mineurs. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir la résolution du contrat par le professionnel pour non-respect par le consommateur ou le non professionnel de l’une quelconque de ses obligations, fût-elle mineure. Recomm. n° 2014-01/26 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 26).

Résiliation par le professionnel en cas de suspension du contrat. Annulation de la clause permettant au fournisseur de résilier le contrat lorsque sa suspension en raison d’un événement de force majeure se prolonge pendant plus d’un mois à compter de la date de sa survenance, dès lors qu’elle contrevient à l’art. 1218 C. civ., dont il résulte qu’en cas d’empêchement lié à un événement de force majeure temporaire, le contrat ne peut être résilié mais doit être simplement suspendu, alors qu’en outre, cette clause, qui tend à considérer qu’un événement de force majeure ne peut plus être temporaire au-delà d’une durée d’un mois à compter de sa date de survenance, n’offre la faculté de résiliation qu’au seul fournisseur et impose un délai d’un mois trop bref au regard de la prévision d’une date possible de retour à la normale. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-3 - art. 14.3 et 16.2).

Résiliation par le consommateur en cas de suspension du contrat. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il ne pourrait résilier le contrat à tout moment. Recomm. n° 2014-01/23 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 23 ; clause abusive laissant croire au consommateur ou au non-professionnel qu’en cas de suspension du contrat, il ne disposerait plus du droit de résilier le contrat à tout moment, qu’il tient de l’art. L. 121-89 C. consom.).

Résiliation par le consommateur : durcissement du régime légal. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet d’aggraver, au détriment du consommateur ou du non professionnel, les modalités de résiliation du contrat telles qu’énoncées par l’art. L. 121-89 C. consom. [V. L 224-14 et 15 C. consom.] Recomm. n° 2014-01/25 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 25 ; clause illicite et, maintenue dans le contrat, abusive).

Par application des dispositions d'ordre public de l'art. L. 224-14 C. consom., le client peut changer de fournisseur dans un délai qui ne peut excéder 21 jours à compter de sa demande ; est abusive, en application de l’art. R. 212-2 C. consom., la clause de résiliation anticipée qui prévoit des sanctions pécuniaires manifestement disproportionnées dont les modalités de calcul sont difficilement compréhensibles pour un consommateur et qui a pour but d'entraver le changement de fournisseur. CA Aix-en-Provence (ch. 1-7), 14 octobre 2021 : RG n° 19/17783 ; arrêt n° 2021/448 ; Cerclab n° 9210 (contrat entre un fournisseur de gaz naturel et un syndicat de copropriétaires), confirmant TI Toulon, 17 octobre 2019 : RG n° 11-19-0884 ; Dnd.

2. SUITES DE LA FIN DU CONTRAT

Consommations postérieures à la fin du contrat. Est sans objet la demande de l’association concernant le caractère abusif de la clause prévoyant que le client est responsable des consommations enregistrées jusqu'à la date de résiliation et sera redevable des sommes liées à l'exécution du contrat jusqu'à cette date, y compris les éventuels frais appliqués par le gestionnaire du réseau, le fournisseur émettant une facture de résiliation sur la base des index transmis par ce dernier et ne pouvant voir sa responsabilité recherchée pour toutes les conséquences liées à l'interruption de fourniture par le gestionnaire du réseau, dès lors que l’association se contente pour critiquer cette stipulation de se réfèrer à l'argumentation développée dans le cadre des anciennes conditions de vente, qui prévoyaient que cette responsabilité ne pouvait être recherchée qu'en cas d'interruption de fourniture résultant d'une faute du fournisseur, condition qui n'a pas été reprise dans les nouvelles conditions. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135, confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd.

Comp. : la Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre à la charge du consommateur ou du non professionnel dont le contrat a pris fin des consommations d’énergie et des pénalités dont il n’est pas établi qu’elles lui soient imputables. Recomm. n° 2014-01/31 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 31 ; clause estimant que toute consommation après la fin du contrat, non couverte par un nouveau contrat, est anormamle et sera facturée au prix des conditions particulières avec une majoration de 25 %).

E. LITIGES

Absence d’information sur la possibilité de saisir le médiateur national de l’énergie (MNE). La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de donner une information incomplète au regard des prescriptions légales sur les modes de règlements amiables et contentieux des litiges. Recomm. n° 2014-01/28 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 28 ; sont illicites au regard de l’ancien art. L. 121-87-15° C. consom. [devenu L. 224-3-15°] et, maintenues dans les contrats, abusives les clauses qui ne mentionnent pas la possibilité de saisir le médiateur national de l’énergie).

Médiation ou conciliation obligatoire. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il ne peut introduire une action en justice ou saisir le médiateur national de l’énergie qu’après épuisement de la procédure de réclamation interne à l’entreprise. Recomm. n° 2014-01/27 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 27 ; clause visée prévoyant que le médiateur national de l’énergie (MNE) peut être saisi seulement après que le consommateur a parcouru toutes les étapes du suivi de sa réclamation jusqu’au médiateur interne de l’entreprise ; selon la Commission, le consommateur peut saisir directement le MNE ou le juge).

Comp. : n’est pas abusive la clause du contrat de fourniture qui prévoit que le client peut demander directement réparation au gestionnaire du réseau qui est directement responsable à l'égard du client d'un manquement à ses obligations contractuelles et que, dans le cas où le client choisit d'engager cette responsabilité par l'intermédiaire du fournisseur, il sera fait application de la procédure amiable décrite dans la synthèse DGARD et qu’en cas d'échec de cette procédure amiable, le client pourra exercer un recours juridictionnel contre le gestionnaire du réseau ou devant la Commission de Régulation de l'Energie, dès lors que cette clause ne peut avoir pour effet d'éluder la responsabilité propre du fournisseur et renvoie à juste titre le consommateur vers le gestionnaire pour engager sa responsabilité et que compte tenu des responsabilités propres à chacun, la procédure amiable instaurée n'est nullement imposée comme un mode alternatif de règlement des litiges en contravention des dispositions de l’ancien art. R. 132-2-10° [R. 212-2-10°], dès lors que le client peut toujours saisir la juridiction compétente pour faire trancher son litige comme cela lui est rappelé dans la clause critiquée. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135 (arrêt admettant au préalable que la demande de l’association est recevable dans la mesure où le fournisseur, qui joue un rôle d'intermédiaire du client en la transmettant au GRD, a qualité à défendre cette clause qui figure dans ces conditions générales de vente, même si en réalité l’association critique la procédure amiable et occulte le choix du client ), confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd.

Clause de délai de réclamation. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’à l’expiration du délai stipulé, il sera déchu de tout droit à indemnisation, en contravention avec l’article R. 132-2-10° C. consom. Recomm. n° 2014-01/29 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 29 ; clause visée : « le client victime d’un dommage qu’il attribue à une faute ou au non-respect des engagements du distributeur défini dans les dispositions générales applicables est tenu d’informer le fournisseur de l’existence d’un préjudice en le lui déclarant par lettre recommandée avec avis de réception dans un délai de sept jours à compter de la survenance du dommage » ; clause présumée abusive par l’art. R. 132-2-10° C. consom.).

Frais de recouvrement : montant indéterminés. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre à la charge du consommateur ou du non-professionnel des frais indéfinis en cas d’impayé. Recomm. n° 2014-01/15 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 15 ; clause abusive en ce qu’elle ne permet pas au consommateur ou au non-professionnel d’appréhender l’étendue de ses obligations).

Frais de recouvrement : non respect de l’art. L. 111-8 CPC ex. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de gaz et d’électricité les clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre à la charge du consommateur ou du non-professionnel tous les frais engagés pour le recouvrement des sommes dues. Recomm. n° 2014-01/16 : Cerclab n° 5000 (considérant n° 16 ; clauses visées stipulant que les honoraires éventuels d’huissier de justice seront intégralement refacturés au client ; clauses illicites, contraires à l’art. L. 111-8 CPC ex. et, maintenues dans les contrats, abusives).