Présentation. L’ancien article 1134 du Code civil, alinéa 1, disposait depuis l’origine que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » (repris à l’art. 1103 C. civ. : « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits »). Le texte implique que le contrat s’impose aux parties, mais aussi aux juges. Outre la limitation aux conventions « légalement formées », le Code civil originel contenait quelques dispositions invalidant ou paralysant certaines clauses dans une logique assez cohérente : s’opposer aux clauses ou manœuvres qui permettent à l’un des contractants de se dérober à l’exécution de ses obligations. C’était tout d’abord le cas de l’article 1134 al. 3 qui imposait une exécution de bonne foi dont le sens initial visait à contraindre le débiteur à exécuter le contrat tel qu’il était prévu, sans pouvoir invoquer une quelconque échappatoire pour prétendre y échapper. L’ancien art. 1150 était dans la même veine, lorsqu’il interdisait au débiteur de se prévaloir d’une clause limitant sa responsabilité ou l’exonérant de celle-ci lorsqu’il a manqué de façon délibérée à l’exécution de son obligation (il est permis de rattacher à ce texte l’article 1643 du Code civil qui empêche le vendeur d’échapper à son obligation de garantie des vices cachés lorsqu’il avait connaissance du vice avant la vente : la garantie des vices étant une obligation qui ne suppose aucune exécution personnelle du débiteur, l’article 1150 n’est d’aucun secours et l’inexécution délibérée est acquise dès le départ lorsque le vendeur se dispense d’une obligation dont il sait par avance qu’il y serait tenu).

Enfin, la dernière illustration est fournie par l’ancien art. 1174 du Code civil, qui dispose que « toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige ». Le texte est devenu le nouvel art. 1304-2 C. civ. qui dispose : « Est nulle l'obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur. Cette nullité ne peut être invoquée lorsque l'obligation a été exécutée en connaissance de cause ». § N.B. Il faut noter que l’existence d’un pouvoir discrétionnaire accordé au professionnel est un argument souvent retenu pour fonder l’existence d’un déséquilibre significatif, même si l’argument peut être utilisé dans les deux sens, contrairement au texte du Code civil qui, conformément à la finalité décrite ci-dessus, ne sanctionne que les conditions permettant au débiteur d’échapper à son obligation et non celle autorisant le créancier à alourdir l’obligation de son débiteur.

N.B. Les décisions décrites ci-dessous proviennent de celles recensées pour le site du Cerclab et n’ont pas vocation à décrire la matière de façon exhaustive.

A. DOMAINE DU TEXTE

Condition affectant la formation du contrat et non son exécution. La condition subordonnant la conclusion d’un contrat par un bailleur financier à l'accord de son comité des engagements ne saurait s'analyser comme une condition potestative, dès lors que ce n'est pas l'exécution de la convention, mais la signature même de celle-ci, que l'accord ou le refus dudit comité était susceptible d'entraîner ou d'empêcher. CA Nancy (5^e ch. com.), 4 février 2015 : RG n° 14/02710 ; arrêt n° 324/15 ; Cerclab n° 5036 (N.B. l’arrêt n’en déduit pas moins l’application d’une pénalité de résiliation avant démarrage au profit du bailleur, fondée sur des frais de négociation et d’études préalables), sur appel de T. com. Nancy, 9 septembre 2013 : RG n° 2012 002604 ; Dnd.

Distinction avec une promesse unilatérale. N’est pas potestative la clause du contrat par laquelle l'éditeur se réserve d'apprécier si les manuscrits conviennent bien au public et au but visés, dès lors qu’elle offre une simple option limitée dans le temps, dont la contrepartie est constituée par la somme versée à l'auteur lors de la signature du contrat qui lui restera acquise en cas d'absence de levée d'option par l'éditeur. TGI Paris (3^e ch. 1^re sect.), 10 février 2009 : RG n° 07/16987 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 3729 (en tout état de cause, l'option a été levée et la clause parfaitement détachable du reste du contrat n'est pas en mesure d'entacher la validité du contrat d'édition), sur appel CA Paris (pôle 5 ch. 2), 3 septembre 2010 : RG n° 09/03200 ; Cerclab n° 2987.

Condition potestative au profit du créancier. N’est pas abusive la clause d’un contrat de téléphonie mobile à durée indéterminée, avec une période minimale de douze mois, autorisant l’opérateur à augmenter unilatéralement le forfait dès lors qu’elle se trouve compensée par la possibilité pour l’abonné de résilier le contrat d'abonnement s’il estime l'augmentation excessive. TI Strasbourg, 4 février 2002 : RG n° 11-01-002568 ; Cerclab n° 152 (clause de modification ne relevant ni de l’art. 1129 C. civ., qui n’est pas applicable au prix, ni de l’art. 1174 qui sanctionne le débiteur qui tente de se soustraire à son obligation, alors que l’opérateur ne peut échapper à son obligation de fournir les services par une augmentation de prix et que la faculté de résiliation n’est octroyée qu’à l’abonné ; recommandation visant les contrats à durée déterminée ; augmentation de 250 à 270 francs dès la fin des douze mois).

En sens contraire, erroné puisque la condition ne vise pas le débiteur : CA Colmar (3^e ch. civ.), 8 novembre 2010 : RG n° 09/00109 ; arrêt n° 10/977 ; Cerclab n° 2901 (caractère abusif et potestatif d’une clause permettant de modifier le prix sauf à résilier), sur appel de Jur. prox. Strasbourg, 7 novembre 2008 : Dnd.

Distinction avec les clauses de détermination du prix. Absence de condition potestative pour une clause de détermination du prix dans un contrat de détective privé, dès lors qu’un accord préalable sur le montant exact de la rémunération n’est pas un élément essentiel du contrat de louage d’ouvrage. CA Toulouse (3^e ch. sect. 1), 25 septembre 2007 : RG n° 06/02410 ; arrêt n° 487 ; Cerclab n° 1157 ; Juris-Data n° 345679. § Mais, dès lors qu’en dépit d’une apparente clarté, les clauses du contrat ne permettent pas de déterminer les honoraires, le prix n’est nullement déterminé ni même déterminable et aucun accord n’a pu intervenir entre les parties sur ce point. Il appartient au juge de fixer le montant de la rémunération. CA Toulouse (3^e ch. sect. 1), 25 septembre 2007 : précité ((critiques faites par l’arrêt : absence d’indication d’une somme moyenne ou maximale, éléments de calcul imprécis, absence de plafonnement du kilométrage, absence du taux de TVA, absence d’indication de la nature des frais remboursables ; décision réduisant les honoraires demandés).

Caractère potestatif de la clause permettant de modifier la ventilation du prix de prestations correspondant à deux contrats interdépendants, en dépit d’une stipulation du contraire, et offrant au bailleur la possibilité d’augmenter la part de loyers par rapport à celle de la maintenance et de la fourniture des consommables, notamment en cas de faillite du fournisseur (location de fontaine à eau et de machine à café). CA Nancy (2^e ch. com.), 14 décembre 2005 : RG n° 04/02910 ; arrêt n° 2664/2005 ; Cerclab n° 1534, confirmant T. com. Saint-Dié des Vosges, 22 septembre 2004 : RG n° 2003/002121 ; Cerclab n° 1257 (exclusion de la clause de divisibilité conventionnelle dans le cadre d’une opération de location, entretien et fourniture de consommables d’un distributeur de café et d’une fontaine à eau, à la suite de la liquidation du prestataire ; clause portant atteinte à l’obligation essentielle).

Différence avec une clause limitative de responsabilité. La clause tendant à limiter la responsabilité du prestataire de service en cas de perte économique occasionnée au client par une intervention sur le logiciel n'institue pas une condition potestative en faveur du prestataire dont la mise enjeu de la responsabilité est seulement subordonnée à la preuve de la commission d'une faute dans la mesure où il n'est pas tenu à une obligation de résultat mais de simple moyen. CA Chambéry (ch. com.), 4 septembre 2007 : RG n° 06/01265 ; Cerclab n° 591 ; Juris-Data n° 343175 (logiciel de gestion d’officine de pharmacie), confirmant TGI Annecy, 7 février 2006 : Dnd.

Après avoir relevé que le contrat prévoyait que certains véhicules étaient systématiquement cédés au récupérateur, selon les conditions tarifaires fixées au contrat, et que d'autres feraient l'objet d'un appel d'offre auquel le récupérateur pourrait participer, « selon un processus communiqué ultérieurement au récupérateur », l'arrêt retient que le terme « processus », employé dans un autre article, explicite la mention relative à l'appel d'offre, et ajoute que les conditions tarifaires dépendent de l'état et de la valeur des véhicules ; la cour d’appel a pu en déduire que la clause relative à cette seconde catégorie de véhicules n'était pas potestative. Cass. com., 15 novembre 2023 : pourvoi n° 22-10818 ; arrêt n° 731 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 10600 (contrat entre un assureur et une société exploitant un centre de traitement de véhicules hors d'usage pour la récupération des véhicules accidentés de l’assureur), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 5), 25 novembre 2021 : Dnd.

B. CONDITIONS

Absence d’appréciation discrétionnaire du débiteur. Pour des illustrations de conditions ne dépendant pas de la seule appréciation du débiteur : la clause permettant à l’exploitant d’un site de vente aux enchères sur internet de suspendre ou résilier le compte des utilisateurs « si elle estime que leurs agissements sont source de problèmes en portant atteinte à la sécurité de la plate-forme ou des autres utilisateurs, qu'ils peuvent engager la responsabilité d'une partie ou sont en contradiction avec nos règlements » n'est soumise à aucune condition potestative au sens de l'art. 1170 C. civ., puisque la suspension du compte d'un utilisateur n'est pas soumise à la décision discrétionnaire du site mais est prononcée si les agissements de l'utilisateur portent atteinte à la sécurité du site ou sont en contradiction avec les règlements, éléments objectifs ne dépendant pas du seul pouvoir du professionnel. CA Nancy (2^e ch. civ.), 8 octobre 2015 : RG n° 14/00678 ; Cerclab n° 5413 (site de vente aux enchères e-bay ; application de la version de la clause modifiée), sur appel de TI Nancy, 18 novembre 2013 : Dnd. § N’est pas abusive (loi de 1978) la clause fixant le prix au tarif en vigueur à la livraison, avec la faculté pour l’acheteur de dénoncer le contrat dans les sept jours en cas d’augmentation du prix non imputable à des modifications techniques liées à des contraintes réglementaires ou à une modification du régime fiscal. CA Paris (15^e ch. B), 3 mai 1996 : RG n° 94/26810 ; Cerclab n° 1281 ; Juris-Data n° 021119 ; D. 1996. Somm. 326, obs. Delebecque (Ferrari), sur appel de TGI Paris (5^e ch. 1^re sect.), 19 septembre 1994 : RG n° 72275/93 ; Cerclab n° 1025. § La possibilité pour la banque de vendre à son gré étant contrebalancée par la possibilité pour le client de vendre, à tout moment, par réintroduction du titre en bourse, l'exécution de la convention ne dépend pas d'un événement que seule la banque a le pouvoir de faire arriver ou d'empêcher. CA Grenoble (1^re ch. civ.), 1^er mars 2016 : RG n° 13/03623 ; Cerclab n° 5536 (clause ne présentant pas le caractère d'une condition potestative), sur appel de TGI Grenoble, 13 juin 2013 : RG n° 10/03966 ; Dnd.

Clause s’appuyant sur un manquement préalable du cocontractant. La clause d’un contrat de parrainage d’une équipe cycliste par un équipementier prévoyant qu’en cas de résiliation par l’une ou l’autre des parties, l’équipe parrainée s’engage à restituer immédiatement au parrain tant l’ensemble du matériel prêté que l’ensemble du matériel donné par le parrain, ne constitue pas une condition potestative, dès lors que l’événement qui conditionne l’obligation de restitution n’est pas laissée à l’arbitraire du débiteur de cette obligation mais qu’elle est subordonnée à des circonstances extérieures à ce dernier susceptibles d’être judiciairement contrôlées, telles qu’en l’occurrence, l’inexécution par l’autre partie de ses obligations contractuelles ou l’ouverture d’une procédure collective la concernant. CA Versailles (12^e ch. sect. 2), 11 octobre 2007 : RG n° 06/07249 ; Legifrance ; Cerclab n° 3292, sur appel de T. com. Pontoise (5^e ch.), 28 septembre 2006 : RG n° 2006F00003 ; Dnd. § Absence de caractère potestatif de la clause prévoyant la résiliation immédiate du contrat en cas cession du fonds de boulangerie, en ce que le locataire ne disposerait d'aucun droit à résiliation anticipée, la résiliation ne pouvant être prononcée que par le loueur, alors qu’il ressort du contrat que le locataire avait a minima la possibilité de négocier avec le loueur et le cessionnaire du fonds, afin d'obtenir du loueur son accord pour sous-louer le matériel au cessionnaire du fonds jusqu'à l'échéance du contrat. CA Montpellier (1^re ch. B), 2 mai 2018 : RG n° 15/04287 ; Cerclab n° 7548 (location longue durée portant sur une installation téléphonique d’une boulangerie), confirmant TI Béziers, 3 avril 2015 : RG n° 11-13-001825 ; Dnd. § La clause résolutoire qui sanctionne un manquement d'une des parties à ses obligations contractuelles, en l'espèce le non-paiement par la locataire des échéances contractuellement convenues une fois que la société bailleresse s'est acquittée de la livraison du matériel, et qui ne s'applique qu'en cas d'impayé, ne dépend pas de la seule volonté de la société bailleresse et ne peut donc s'analyser en une clause potestative. CA Versailles (13^e ch.), 11 mai 2021 : RG n° 20/00800 ; Cerclab n° 8938 (location d’un copieur multifonctions par une association d'avocats à responsabilité professionnelle individuelle), sur appel de T. com. Versailles, 26 novembre 2019 : RG n° 17/06423 ; Dnd. § La clause potestative est celle qui fait dépendre l'exécution de la convention d'un évènement dont la réalisation dépend de la volonté unilatérale de l'une des parties, ce qui ne peut être le cas de la clause prévoyant une majoration du taux d'intérêt, puisque son application ne dépend nullement de la volonté unique de la banque mais est subordonnée à une défaillance de l'emprunteur. CA Bordeaux (2^e ch. civ.), 2 mars 2023 : RG n° 22/02567 ; Cerclab n° 10107, sur appel de TJ Libourne (Jex), 13 mai 2022 : RG n° 22/00008 ; Dnd. § V. encore : CA Montpellier (4^e ch. civ.), 23 novembre 2023 : RG n° 21/02558 ; Cerclab n° 10589 (location financière de matériels téléphoniques par un garagiste ; la clause de résiliation ne présente pas un caractère purement potestatif, puisqu’elle n’est pas laissée à l'appréciation discrétionnaire du bailleur, mais est rattachée à l'inexécution de son obligation de paiement par le locataire), sur appel de TJ Béziers (cont. prot.), 12 mars 2021 : RG n° 20/00046 ; Dnd.

La clause d’un contrat de location longue durée qui laisse au bailleur le choix de réclamer au locataire le paiement des loyers échus, et/ou d'une indemnité de résiliation et/ou d'une clause pénale, n'est pas nulle au motif qu’elle ferait dépendre le paiement de ces sommes de la seule volonté du bailleur, puisque la cause première de ces indemnités réside dans l'inexécution par le locataire de ses obligations. CA Bordeaux (2^e ch. civ.), 26 février 2015 : RG n° 12/05260 ; Cerclab n° 5063 (location d’une vitrine réfrigérée par un charcutier), sur appel de T. com. Bordeaux (7^e ch.), 25 mai 2012 : RG n° 2011F00659 ; Dnd.

C. ILLUSTRATIONS DE CONDITIONS POTESTATIVES NULLES

Est nul, comme affecté d’une condition potestative, le contrat de vente et d’élevage d’un chaton, conclu sous la condition que la venderesse propose dans un délai déterminé la conclusion du contrat en fournissant une proposition dont le contenu n’était pas connu du cocontractant. CA Lyon (6^e ch.), 19 novembre 2015 : RG n° 13/04566 ; Cerclab n° 5372 (nullité préalable du contrat pour condition potestative, même si l’arrêt ajoute que « l'annulation des conditions particulières jugées abusives sur le fondement des dispositions du code de la consommation n'aurait, pour la même raison, pas pu avoir un effet différent »), sur appel de TI Lyon, 28 mars 2013 : RG n° 11-12-2095 ; Dnd. § Commet une faute la venderesse et éleveuse de chaton qui a contracté selon des modalités qui ne pouvaient que conduire à l'annulation de la convention, puisque celle-ci était affectée d’une condition potestative et qu’elle a laissé l’acheteuse dans l'ignorance des modalités précises du contrat d'élevage qui devait être conclu. CA Lyon (6^e ch.), 19 novembre 2015 : RG n° 13/04566 ; Cerclab n° 5372 (rejet de l’action au fond, faute de preuve d’un préjudice pour l’acheteuse), sur appel de TI Lyon, 28 mars 2013 : RG n° 11-12-2095 ; Dnd.

Nullité de la clause par laquelle un constructeur de maison individuelle se réserve le droit d’échapper à son engagement de façon potestative, alors qu’il a fait au surplus renoncer le maître de l’ouvrage à cette faculté de résiliation. CA Aix-en-Provence (3^e ch.), 26 septembre 1996 : RG n° 92/4348 ; arrêt n° 312 ; Cerclab n° 757 ; Juris-Data n° 047189, confirmant TGI Aix-en-Provence (3^e ch.), 20 novembre 1990 : RG n° 2710/89 ; jugt n° 725 ; Cerclab n° 709.

Dans des termes assez comparables à ceux du code civil français, le Code civil monégasque dispose en son art. 989 que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent être exécutées de bonne foi ; l’art. 1025 du même code dispose que « la condition potestative est celle qui fait dépendre l'exécution de la convention d'un événement qui est au pouvoir de l'une ou de l'autre des partie contractantes de faire arriver ou empêcher », ce qui entraîne, selon l’art. 1019, la nullité de la stipulation ; le risque réputationnel invoqué par la banque, qui se révélerait postérieurement à la signature du contrat pour des faits également postérieurs, éminemment subjectifs dans un secteur concurrentiel évolutif, ne présente pas de garantie suffisante d'extériorité par rapport à l'établissement prêteur qui l'avance, pour admettre son caractère non potestatif et doit donc être annulée. CA Aix-en-Provence (ch. 1-9), 14 janvier 2021 : RG n° 20/02503 ; arrêt n° 2021/026 ; Cerclab n° 8730 (procédure de saisie immobilière en exécution de la déchéance d’un prêt in fine, consenti par une banque monégasque, d'une durée de 15 ans au maximum, garanti par une hypothèque et un nantissement sur un contrat d'assurance-vie ; pourvoi en cours n° 21-12981), sur appel de TGI Nice, 16 janvier 2020 : RG n° 19/00100 ; Dnd, pourvoi non admis par Cass. civ. 1^re, 23 novembre 2022 : pourvoi n° 21-12981 ; arrêt n° 10789 ; Cerclab n° 9947. § V. dans la même affaire : CA Aix-en-Provence (ch. 1-9), 30 juin 2022 : RG n° 21/09544 ; arrêt n° 2022/509 ; Cerclab n° 9702 (appel mal rédigé ne saisissant la cour d’aucune demande), sur appel de TGI Nice (Jex), 14 juin 2021 : RG n° 20/01121 ; Dnd (annulation du commandement).

D. ILLUSTRATIONS DE CONDITIONS JUGÉES NON POTESTATIVES

Clause d’indexation. Absence de caractère potestatif et abusif d’une clause d’indexation qui utilise une formule arithmétique comprenant comme paramètre variable l'indice « bâtiment, plomberie et sanitaire ». CA Aix-en-Provence (ch. 1-1), 14 février 2023 : RG n° 19/11640 ; arrêt n° 2023/68 ; Cerclab n° 10078 (contrat « de location-réparation à forfait et relevé semestriel » conclu pour 10 ans le 23 avril 2007, ayant pour objet la location de 147 compteurs d'eau-radio et d'un compteur d'eau froide pour la piscine à usage collectif, ainsi que la réparation ou le remplacement des compteurs défectueux et le relevé semestriel des compteurs), sur appel de TGI Draguignan, 20 juin 2019 : RG n° 18/03781 ; Dnd.

Opportunité d’une intervention d’assistance. Absence de preuve que la définition de l'objet d’une prestation d'assistance logiciel serait contraire à l’art. 1174 C. civ., en laissant l'exécution de la prestation à la seule volonté de l’assistant, dès lors que si la clause l’oblige à intervenir chaque fois que nécessaire, y compris sur site ou sur les fichiers, mais en se réservant, pour ces dernières interventions, l'appréciation de l'opportunité de les exécuter, ceci relève du pouvoir d'appréciation des moyens d'intervention du professionnel et non d'un pouvoir discrétionnaire d'exécuter ou non ses prestations. CA Lyon (3^e ch. A), 4 décembre 2014 : RG n° 13/08608 ; Cerclab n° 4983, sur appel de T. com. Saint-Étienne, 26 septembre 2013 : RG n° 2012f227 ; Dnd.

Clause de résiliation unilatérale. V. par exemple : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 15 février 2023, : RG n° 20/18699 ; arrêt n° 30 ; Cerclab n° 10239 (contrat entre un fournisseur de tôles et une société spécialisée dans l'industrie du chauffage et de l’outillage ; absence de preuve que la clause de résiliation unilatérale constituerait une obligation contractée sous une condition potestative au sens de l'art. 1304-2 C. civ.), sur appel de T. com. Lyon, 30 novembre 2020 : RG n° 2019J1562 ; Dnd.

Autres illustrations. La clause, qui fait supporter sur le commerçant, les risques de fraude liés à l’utilisation d’un mode de paiement à distance, n’a rien en soi de potestatif ou d’abusif, dès lors que le commerçant est bénéficiaire du système de paiement que le banquier met à sa disposition, en ce qu’il lui permet de toucher une clientèle éloignée, et par voie de conséquence d’augmenter son volume d’affaires ; la possibilité, pour le banquier, de débiter d’office le compte du commerçant, du montant de toute opération contestée par le titulaire de la carte fait partie intégrante du système destiné à assurer la sécurité de telles opérations de paiement à distance, en garantissant autant qu’il est possible les titulaires de cartes bancaires, contre une utilisation frauduleuse de l’instrument de paiement, et finalement de favoriser le commerce en sécurisant les opérations de paiement à distance. CA Pau (2^e ch. sect. 1), 8 janvier 2007 : RG n° 04/02285 ; arrêt n° 4/07 ; Cerclab n° 653 ; Juris-Data n° 325260, sur appel de T. com. Bayonne 19 avril 2004 : RG n° 2003/002694 ; Cerclab n° 485 (problème non abordé).

Absence de caractère potestatif de la clause prévoyant la résiliation immédiate du contrat en cas cession du fonds de boulangerie, en ce que le locataire ne disposerait d'aucun droit à résiliation anticipée, la résiliation ne pouvant être prononcée que par le loueur, alors qu’il ressort du contrat que le locataire avait a minima la possibilité de négocier avec le loueur et le cessionnaire du fonds, afin d'obtenir du loueur son accord pour sous-louer le matériel au cessionnaire du fonds jusqu'à l'échéance du contrat. CA Montpellier (1^re ch. B), 2 mai 2018 : RG n° 15/04287 ; Cerclab n° 7548 (location longue durée portant sur une installation téléphonique d’une boulangerie), confirmant TI Béziers, 3 avril 2015 : RG n° 11-13-001825 ; Dnd.

E. PROCÉDURE

Conclusions récapitulatives (art. 954 CPC). Rejet du moyen tiré de la potestativité de l'obligation soulevé devant le tribunal de commerce qui, n’étant pas développé dans les dernières écritures, ne saisit pas la cour au sens de l'art. 954 CPC. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 22 février 2023 : RG n° 22/15104 ; Cerclab n° 10245 (contrat de distribution entre un fabricant de linge de maison haut de gamme et un distributeur suisse ; clause permettant au fabricant de n’exécuter son obligation de fourniture, que pour des commandes de quantité et fréquence raisonnables et dans les limites de la disponibilité des produits), sur appel de T. com. Paris, 19 juin 2019 : RG n° 2016071546 ; Dnd.