Notion de condition. La condition se définit comme un événement futur et incertain, dont dépend la création (condition suspensive) ou la disparition (condition résolutoire) d’un rapport de droit, obligation ou contrat. Selon le nouvel art. 1304 C. civ., « l’obligation est conditionnelle lorsqu’elle dépend d’un événement futur et incertain ». Cette formulation de l’alinéa premier n’évoque pas explicitement le fait que c’est l’existence et non l’exécution de l’obligation qui est concernée, mais les alinéas suivants le supposent implicitement (notamment l’alinéa 3 qui évoque « l’anéantissement de l’obligation » en cas d’accomplissement d’une condition résolutoire. § N.B. La condition s’oppose au terme qui est un événement certain et qui ne concerne que l’exécution (V. art. 1305 C. civ. nouveau : « l’obligation est à terme lorsque son exigibilité est différée »). Certains termes sont dits « incertains » lorsque l’événement est sûr, mais que sa date est inconnue (ex. : décès).

Interdiction des conditions potestatives. La stipulation d’une condition relève de la liberté contractuelle, sauf imposition d’une condition légale (ex. condition d’octroi d’un prêt dans une vente d’immeuble). Le Code civil pose toutefois une limite très importante.

Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016, l’ancien art. 1174 C. civ. disposait que « toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige ». Depuis ce texte, le nouvel art. 1304-2 C. civ. précise « est nulle l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur ».

Ces dispositions visent à respecter les prévisions des contractants en évitant que le contractant qui a promis d’exécuter d’une obligation tente par la suite d’y échapper. L’ancien art. 1174 C. civ. était interprété comme visant les conditions dont la réalisation dépend de la volonté du débiteur ou d’un fait dont la réalisation est sous l’emprise de cette volonté. Il est donc possible d’ériger en condition un événement extérieur, qu’il s’agisse d’un fait ou de la décision d’un tiers. Cette interprétation a été confirmée par la nouvelle rédaction de l’art. 1304-2 C. civ. Il convient en revanche de signaler que cette nouvelle disposition a cantonné les effets de la nullité en ajoutant que « cette nullité ne peut être invoquée lorsque l’obligation a été exécutée en connaissance de cause ». Cette solution est une incitation forte pour le débiteur à exécuter l’obligation promise et donc à ne pas faire jouer la condition dont il s’était réservé le bénéfice (en revanche, il est permis de s’interroger sur l’exigence d’une exécution en connaissance de cause, qui n’a pas de sens appliquée au débiteur).

Évolution des textes en droit de la consommation. L’annexe à l’ancien art. L. 132-1 C. consom., applicable depuis la loi du 1^er février 1995 jusqu’au 1^er janvier 2009, prévoyait que peuvent être regardées comme abusives, si elles satisfont aux conditions posées au premier alinéa de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. et à condition, en cas de litige, que le demandeur apporte la preuve de ce caractère abusif, les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir un engagement ferme du consommateur, alors que l’exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté (annexe 1.c), conforme à la Directive 93/13/CEE où cette annexe est toujours présente).

Cette solution a inspiré l’ancien art. R. 132-2-1° C. consom. (D. n° 2009-302 du 18 mars 2009), devenu l’art. R. 212-2-1° C. consom. (sous la réserve de l’extension aux non-professionnels qui figure désormais à l’art. R. 212-5 C. consom.), qui présume abusive, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, la clause ayant pour objet ou pour effet de « prévoir un engagement ferme du consommateur, alors que l’exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté ». La clause initialement « blanche » (le consommateur doit prouver l’existence d’un déséquilibre même si la clause figure dans l’annexe) est devenue « grise » (clause présumée abusive sauf preuve contraire du consommateur).

N.B. Ces dispositions appellent plusieurs observations.

1/ Tout d’abord, le texte concerne les conditions qui affectent une obligation du contrat et non, stricto sensu, la formation globale de celui-ci. Si le caractère abusif de ces dernières ne peut être exclu, la preuve du déséquilibre pèse classiquement sur le consommateur.

2/ Ensuite, tant l’annexe qu’a fortiori le décret, soulèvent une certaine perplexité, puisqu’ils visent « une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté », ce qui correspond exactement à la définition d’une condition potestative qui entraîne la nullité de l’obligation qu’elle affecte. De ce fait, il semble inutile de qualifier en plus la clause instituant cette condition d’abusive (sauf à rappeler qu’une clause illicite est abusive en ce qu’elle est maintenue dans le contrat, ce qui trompe le consommateur, mais cela ne semble pas être la justification de l’annexe et de l’ancien art. R. 132-2-1° C. consom.). Bien plus, compte tenu de la sanction prévue dans le Code civil, il aurait semblé logique de faire de ce genre de stipulation une clause noire, irréfragablement abusive. L’art. R. 212-2-1° C. consom. sous-entend curieusement qu’une preuve contraire serait possible pour écarter le caractère abusif de la clause, ce qui limiterait la protection instituée par le Code civil, solution à tout le moins paradoxale.

3/ L’utilité de l’annexe, de l’ancien art. R. 132-2-1° C. consom., puis de l’art. L. 212-1-1° C. consom. est donc assez difficile à percevoir. Les deux textes ont peut-être pour intérêt pour préciser la notion de condition potestative de façon plus explicite que l’ancien art. 1174 C. civ. ou de l’art. 1304-2 C. civ. Dans cet esprit, ils auraient pu évoquer l’idée de volontés indirectes, lorsque le tiers dont dépend la décision a des intérêts communs avec le professionnel. Ils peuvent aussi être interprétés en donnant au terme de condition un sens large que celui prévu par les textes de droit commun (V. ci-dessous pour les garanties soumises à des formalités).

A. CONTRAT SOUS CONDITION

Annulation du contrat dépendant de la seule volonté du professionnel. Est abusive la clause autorisant le professionnel à annuler le jeu, sans aucun dédommagement pour les participants, en cas de force majeure, dès lors que les cas invoqués (erreur d’un membre du personnel ou d’un prestataire extérieur), dont la réalité ne pourra jamais être utilement vérifiée, ne correspondent pas à la définition de la force majeure et permettent au professionnel de se libérer selon son bon vouloir. TGI Paris (1^re ch. soc.), 13 février 2002 : RG n° 00/20927 ; jugt n° 16 ; Cerclab n° 3327, confirmé par CA Paris (25^e ch. A), 19 décembre 2003 : RG n° 2002/04822 ; Cerclab n° 868 ; Juris-Data n° 2003-230702 (clause abusive par adoption de motifs : les événements, cités en exemples, n’ont pas les caractères d’imprévisibilité, d’irrésistibilité voire d’extériorité de la force majeure). § Est nul, comme affecté d’une condition potestative, le contrat de vente et d’élevage d’un chaton, conclu sous la condition que la venderesse propose dans un délai déterminé la conclusion du contrat en fournissant une proposition dont le contenu n’était pas connu du cocontractant. CA Lyon (6^e ch.), 19 novembre 2015 : RG n° 13/04566 ; Cerclab n° 5372 (nullité préalable du contrat pour condition potestative, même si l’arrêt ajoute que « l'annulation des conditions particulières jugées abusives sur le fondement des dispositions du code de la consommation n'aurait, pour la même raison, pas pu avoir un effet différent »), sur appel de TI Lyon, 28 mars 2013 : RG n° 11-12-2095 ; Dnd.

Contrat dépendant d’une appréciation du professionnel de faits qui lui sont extérieurs. N’est pas potestative la clause d’un contrat d’assurance-crédit qui permet seulement à l’assureur, avant de donner son acceptation, d’apprécier les risques qu’il prend en charge et de couvrir ou non certains des risques proposés, notamment au regard de l’état de santé de l’assuré potentiel et de ses antécédents médicaux, puisqu’elle ne fait pas dépendre l’exécution du contrat d’un événement au pouvoir de l’assureur, dès lors que précisément, le contrat d’assurance n’existe pas tant que l’assureur n’a pas notifié son acceptation et les conditions de sa garantie. CA Nîmes (1^re ch. civ. B), 5 juin 2014 : RG n° 13/01432 ; Cerclab n° 4823 ; Juris-Data n° 2014-018810 (assurance-crédit adossée à un prêt immobilier ; garantie d’incapacité temporaire totale ; clause au surplus non abusive), sur appel de TGI Nîmes, 8 février 2013 : RG n° 09/06140 ; Dnd. § N’est ni abusive, ni léonine, la clause d’une offre précisant que sa validité est subordonnée « à la sincérité et l’exactitude des déclarations faites par les emprunteurs, co-emprunteurs et cautions aux termes de la demande de prêt tant sur les éléments d’état civil que sur les revenus et charges et au maintien, jusqu’à la signature de l’acte constatant la mise à disposition des fonds de tous les éléments d’appréciation qu’ils résultent ou non de ces déclarations et sur lesquels la présente offre est fondée. »La clause n’est pas davantage potestative puisque l’établissement bancaire ne peut influer en aucune manière sur les éléments caractéristiques de la solvabilité des emprunteurs. CA Rouen (ch. civ. et com.), 12 janvier 2012 : RG n° 11/01104 ; Cerclab n° 3565, confirmant TGI Évreux, 28 janvier 2011 : Dnd.

Contrat dépendant de la volonté d’un tiers. Une condition peut valablement renvoyer à la décision d’un tiers. La situation peut notamment se rencontrer lorsque le professionnel cocontractant ne peut exécuter seul le contrat et qu’il a besoin d’un tiers pour celle-ci.

V. par exemple : n’est pas abusive la clause d’un contrat de voyage « sur mesure », qualifié de contrat d’entreprise et non de vente de voyages, prévoyant que le contrat sera caduc si le fournisseur ne confirme pas son accord avant une date déterminée, qui ne saurait créer un quelconque déséquilibre entre les parties puisque sa mise en œuvre est indépendante de leurs volontés.CA Paris (pôle 5 ch. 4), 31 mars 2010 : RG n° 07/16483 ; Cerclab n° 2481 (défaillance de la condition ne pouvant être imputée au surplus au fournisseur et résultant du comportement des clients qui ont multiplié les demandes de modification).

Comp. dans le cadre de la loi du 6 juillet 1989 : est illicite, contraire aux art. 3 et 6 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 qui imposent que le bail précise une date de prise d'effet, ainsi qu'à l’art. 1719 C. civ. relatif à l'obligation de délivrance du bailleur, la clause qui stipule que l’effet du bail est subordonné à la libération des lieux par l’occupant actuel ou à l’achèvement de travaux. TGI Grenoble (4^e ch.), 4 novembre 2013 : RG n° 11/02833 ; site CCA ; Cerclab n° 7031 (bail d’habitation proposé par un agent immobilier ; clause assimilant ces événements à des conditions suspensives, d’autant plus déséquilibrée que le remboursement du dépôt de garantie, des loyers payés et des honoraires se voit appliquer un délai de trois mois au profit du bailleur).

Responsabilité du consommateur ayant fait défaillir la condition. Si, conformément au Code civil (ancien art. 1178, repris avec une rédaction plus claire par l’art. 1304-3), le contrat est réputé conclu dès lors que le débiteur a fait défaillir (échouer) la condition, sauf force majeure, et si, en conséquence, les clauses rappelant cette règle (quand bien même elle serait inadaptée au droit de la consommation) ne sont ni illicites, ni abusives, en revanche, les clauses tentant de tourner cette règle sont condamnables.

Pour une illustration : est abusive la clause qui stipule que « le maître de l'ouvrage déclare ne pas bénéficier actuellement d'emprunts susceptibles de remettre en cause l'endettement maximum accepté par l'organisme de crédit permettant l'obtention du ou des prêts indispensables à la réalisation de l'opération », dans la mesure où la notion d'« endettement maximum accepté par l'organisme de crédit » n'est pas précisément déterminable par le maître d'ouvrage et l'oblige à donner des informations au constructeur sur sa situation financière alors que celui-ci ne s'engage pas en contrepartie à informer son cocontractant de sa solvabilité. CA Lyon (8^e ch.), 24 avril 2018 : RG n° 16/05995 ; Cerclab n° 7543 ; Juris-Data n° 2018-006912 (contrat de construction de maison individuelle ; association prétendant que cette stipulation visait à mettre à la charge du maître de l’ouvrage les conséquences de la défaillance de la condition d’octroi du prêt), infirmant TGI Lyon, 22 juin 2016 : RG n° 13/03958 ; Dnd.

V. aussi pour un traitement asymétrique des conséquences : CA Paris (pôle 4 ch. 9-A), 2 septembre 2021 : RG n° 20/18317 ; Cerclab n° 9033 (contrat de construction de maison individuelle ; correspond à l'hypothèse prévue par l'art. R. 212-2-2° C. consom., la combinaison d’articles qui fait apparaître un déséquilibre entre les sanctions attachées à l'inobservation des obligations contractuelles de chacune des parties ; N.B. les clauses en jeu concernaient le jeu des conditions suspensives, d’obtention d’un prêt et d’un permis de construire, sans indemnité prévue pour la seconde et avec perte de l’acompte pour la première), sur appel de Tb. proxim. Aulnay-sous-Bois, 29 octobre 2020 : RG n° 11-20-000397 ; Dnd.

Responsabilité du professionnel ayant imposé une condition potestative. Commet une faute la venderesse et éleveuse de chaton qui a contracté selon des modalités qui ne pouvaient que conduire à l'annulation de la convention, puisque celle-ci était affectée d’une condition potestative et qu’elle a laissé l’acheteuse dans l'ignorance des modalités précises du contrat d'élevage qui devait être conclu. CA Lyon (6^e ch.), 19 novembre 2015 : RG n° 13/04566 ; Cerclab n° 5372 (rejet de l’action au fond, faute de preuve d’un préjudice pour l’acheteuse), sur appel de TI Lyon, 28 mars 2013 : RG n° 11-12-2095 ; Dnd.

B. OBLIGATION SOUS CONDITION

Soumission de l’exigibilité des obligations du professionnel à une formalité. Rappr. sous l’empire du droit antérieur : peuvent être regardées comme abusives, si elles satisfont aux conditions posées au premier alinéa de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. et à condition, en cas de litige, que le demandeur apporte la preuve de ce caractère abusif, les clauses ayant pour objet ou pour effet de restreindre l’obligation du professionnel de respecter les engagements pris par ses mandataires ou de soumettre ses engagements au respect d’une formalité particulière (annexe 1.n, conforme à la Directive 93/13/CEE où elle est toujours présente, alors qu’elle a été abrogée en droit interne à compter du 1^er janvier 2009). § N.B. Le point peut par exemple concerner les clauses par lesquelles les fabricants tentaient de subordonner la garantie légale ou conventionnelle à l’enregistrement du sous-acquéreur, alors que ce droit à la garantie résultait suffisamment de la loi ou du contrat, les exigences supplémentaires pouvant être assimilées à des entraves indirectes à l’accès au juge (sur lesquelles, V. Cerclab n° 6145).

Exécution de l’obligation dépendant de l’appréciation d’un tiers. Absence de caractère abusif de la clause faisant prendre effet à la garantie à la date d’acceptation du risque par l’assureur et au plus tôt à la première date de déblocage des fonds. CA Angers (ch. com.), 24 avril 2012 : RG n° 10/02443 ; Cerclab n° 3817 (absence de contrariété avec l’ancien art. R. 132-2-1° C. consom. et avec l’ancien art. 1174 C. civ., la clause ne faisant pas dépendre la prise d’effet de la garantie de la volonté du professionnel puisque la banque ne pouvait débloquer les fonds prêtés avant d’avoir obtenu l’accord de l’assureur et les justificatifs dont la remise échappait au bon vouloir de la banque), sur appel de T. com. Angers, 8 septembre 2010 : RG n° 2010/005990 ; Dnd.

V. sans référence aux clauses abusives : la clause d’un contrat d’architecte intérieur en vertu de laquelle la validation des factures est effectuée par le maître de l’ouvrage, le maître de l’ouvrage délégué, le maître d’œuvre ou l’économiste, ne saurait être considérée comme potestative au sens de l’ancien art. 1174 C. civ., dès lors que l’exécution de l’obligation de paiement des factures ne dépend pas de la décision discrétionnaire du maître de l’ouvrage, mais de l’avancement des travaux en fonction du calendrier prévisionnel prévu tant dans le contrat initial que dans les avenants. CA Aix-en-Provence (2^e ch.), 16 juillet 2015 : RG n° 13/04081 ; arrêt n° 2015/241 ; Cerclab n° 5228 ; Juris-Data n° 2015-017521, sur appel de T. com. Marseille, 10 décembre 2012 : RG n° 2012F01427 ; Dnd.

Exécution de l’obligation dépendant du professionnel : clauses directes. Depuis la création de l’ancien art. R. 132-2-1° C. consom., transféré à l’art. R. 212-2-1° C. consom., sous réserve de l’extension aux non-professionnels qui figure désormais à l’art. R. 212-5 C. consom. sont présumées abusives les clauses prévoyant « un engagement ferme du consommateur, alors que l’exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté ».

* La Commission des clauses abusives avait déjà anticipé cette solution, avant même l’annexe. V. pour la recommandation de synthèse : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ou combinaisons de clauses qui ont pour objet ou pour effet de subordonner l’exécution du contrat à la seule volonté du professionnel ou à un événement dépendant de sa volonté arbitraire. Recomm. n° 91-02/8° : Cerclab n° 2160. § La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’autoriser le professionnel à ne pas fournir une prestation optionnelle choisie lors de la souscription par un consommateur. Recomm. n° 99-02/6 : Cerclab n° 2193 (téléphones portables ; exemple de clause : « le fait de cocher les options choisies sur le formulaire de souscription ne constitue pas un droit à celles-ci » ; clause prétendument justifiée pour les options à risque, sans être limitée à ces hypothèses) - Recomm. n° 17-01 : Cerclab n° 7455 (assurance complémentaire santé ; II-7°, contrat stipulant que l’adhésion du consommateur emporte formation du contrat, tout en conditionnant celle-ci à son acceptation par l’assureur formalisée par l’émission d’un certificat d’adhésion sans précision d’une date ; rappr. 21°, assureur ne s’engageant sur aucun délai au bénéfice du consommateur pour procéder au paiement des prestations garanties). § V. aussi : la Commission recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de contraindre l’assureur, en cas de vol déclaré par l’assuré, à verser l’indemnité due à ce dernier dans un certain délai sans donner à celui-ci un point de départ précis et ne pouvant dépendre de la volonté de l’assureur. Recomm. n° 89-01/I-12 : Cerclab n° 2181.

* Est abusive la clause d’un contrat d’assurance invalidité stipulant que le règlement n’interviendra que dans un délai de douze mois à compter de la réception d’une « preuve satisfaisante » de l’état d’invalidité absolue définitive de l’assuré, dès lors que cette clause lui permet de conserver la parfaite maîtrise de l’exécution de son obligation, au sens de l’art. L 132-1 [212-1] C. consom. et du paragraphe 1.c) de son Annexe, puisque, nonobstant un engagement ferme du consommateur, l’exécution de ses prestations par l’assureur est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté.CA Aix-en-Provence (15^e ch. B), 14 octobre 2004 : RG n° 02/11302 ; arrêt n° 483 ; Cerclab n° 735 ; Juris-Data n° 2004-254537, sur appel de TGI Marseille (réf.), 23 janvier 2002 : RG n° 01/05251 ; ord. n° 02/00012 ; Cerclab n° 508 (garantie privée de cause si l’invalidité est entendue de façon trop étroite). § Est abusive la clause d’un contrat d’assurance invalidité permettant à l’assureur, malgré la réalisation du sinistre en cours de contrat, de le résilier avant la consolidation de l’état de l’assuré. CA Aix-en-Provence (15^e ch. B), 24 mars 2005 : RG n° 00/05027 ; arrêt n° 190 ; Cerclab n° 728 ; Juris-Data n° 2005-272929, sur appel de TGI Nice (3^e ch. civ.), 16 décembre 1999 : RG 97/02868 ; jugt n° 788 ; Cerclab n° 390 (problème non abordé). § V. aussi pour les clauses laissant au professionnel l’interprétation des clauses du contrat, Cerclab n° 6073.

* Pour des clauses écartées sur le seul fondement de leur caractère potestatif : Est abusive la clause qui laisse à l'appréciation du seul établissement d'enseignement l'opportunité d'indemniser, partiellement seulement, les frais de scolarité réglés par l'étudiant en cas de force majeure, en ce qu’elle crée une condition purement potestative en faveur dudit établissement d'enseignement. CA Toulouse (1^re ch. sect. 1), 1^er mars 2021 : RG n° 18/01919 ; Cerclab n° 8839.

Exécution de l’obligation dépendant du professionnel : clauses indirectes. Dans certains cas, le professionnel ne fait pas dépendre le refus d’exécution de sa pure volonté, mais dissimule sa décision derrière l’imposition de certaines exigences au consommateur dont, compte tenu de leur imprécision ou leur indétermination, il restera en définitive le seul juge de leur respect (situation également contraire à l’ancien art. R. 132-1-4° [R. 212-1-4°] C. consom., la prohibition du 1° présentant l’avantage de sanctionner en amont, en tenant compte de la difficulté de preuve).

* Commission des clauses abusives. La Commission, sans toujours évoquer la prohibition des conditions potestatives, a recommandé à plusieurs reprises l’élimination de clauses qui, indirectement et pour des raisons d’origine technique diverses, permettent au professionnel d’échapper à l’exécution de son obligation. V. par exemple : la Commission recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de faire dépendre l’exécution de sa prestation à la fourniture, par le consommateur, d’« éléments » indéterminés. Recomm. n° 10-02 : Cerclab n° 2209 (prévoyance obsèques ; clauses rompant l’équilibre contractuel au détriment du consommateur, en contravention aux dispositions de l’art. R. 132-2-1° de la consommation ; 12° : clauses visées subordonnant, par exemple, le rapatriement du corps à l’obligation pour « tout membre de la famille » de téléphoner au gestionnaire du contrat pour lui déclarer des « éléments », sans autre précision ; 13° : clauses permettant à « l’assisteur » de faire dépendre l’exécution de son obligation de rapatriement du corps de vérifications non définies et laissées à son appréciation discrétionnaire). § V. aussi : Recomm. n° 89-01 : Cerclab n° 2181 (assurance automobile ; I-21 et considérant n° 21 : imprécision des notions et difficultés d’appréciation de la causalité permettant à l’assureur de refuser arbitrairement le versement de l’indemnité - II-5 et considérant n° 19 : absence de date limite permettant à l’assureur de retarder le règlement du sinistre dans l’espoir que le véhicule sera retrouvé, ce qui lui permettra d’échapper au paiement de l’indemnité) - Recomm. n° 96-02/4° : Cerclab n° 2165 (location de voiture ; recommandation de l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de disposer que le locataire ne pourra prendre possession du véhicule s’il a déjà été condamné pour infraction sans autre précision ; considérant n° 7 ; disposition trop générale faute de préciser quel type d’infraction au code de la route se trouve visé ; comportement pouvant s’assimiler à un refus de prestations illicite faute de « motif légitime », ancien art. L. 122-1 C. consom. [L. 121-11]) - Recomm. n° 97-01/B-13 : Cerclab n° 2166 (télésurveillance ; caractère abusif de clauses laissant croire au consommateur que la maintenance du matériel installé chez lui sera assurée gratuitement par le télésurveilleur tout en vidant cette obligation de son contenu par de multiples causes d’exclusion).

* Juges du fond. Est abusive la clause autorisant le professionnel à annuler le jeu, sans aucun dédommagement pour les participants, en cas de force majeure, dès lors que les cas invoqués (erreur d’un membre du personnel ou d’un prestataire extérieur), dont la réalité ne pourra jamais être utilement vérifiée, ne correspondent pas à la définition de la force majeure et permettent au professionnel de se libérer selon son bon vouloir. TGI Paris (1^re ch. soc.), 13 février 2002 : RG n° 00/20927 ; jugt n° 16 ; Cerclab n° 3327, confirmé par CA Paris (25^e ch. A), 19 décembre 2003 : RG n° 2002/04822 ; Cerclab n° 868 ; Juris-Data n° 2003-230702 (clause abusive par adoption de motifs : les événements, cités en exemples, n’ont pas les caractères d’imprévisibilité, d’irrésistibilité voire d’extériorité de la force majeure). § Est abusive, contraire aux anciens art. R. 132-1-2° [R. 212-1-2°] et R. 132-2-1° [R. 212-2-1°] C. consom., la clause d’un contrat d’assurance-crédit stipulant que l’assureur règle au prêteur le solde défini, en cas de mise en invalidité permanente et totale, les conditions à remplir étant d’être reconnu inapte par l’assureur à tout travail et définitivement incapable de se livrer à une activité susceptible de procurer un salaire, gain ou profit, l’appréciation par l’assureur des notions d’invalidité ou d’incapacité n’étant pas liée à la décision de la sécurité sociale, dès lors qu’elle laisse l’assureur apprécier seul l’incapacité de l’emprunteur à se livrer définitivement à une activité pouvant lui procurer des ressources, et que, par le caractère purement potestatif qu’elle implique, elle fait clairement dépendre la prise en charge de la seule volonté de l’assureur. CA Chambéry (2^e ch.), 13 novembre 2014 : RG n° 13/02531 ; Cerclab n° 4912 (assurance-crédit d’un prêt personnel ; la détermination de l’inaptitude et de l’incapacité ne peuvent, de manière fort légitime, qu’être appréciées par un médecin), sur appel de TI Thonon Les Bains, 26 avril 2013 : RG n° 11/12/26 ; Dnd. § V. aussi : CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433 (compte de dépôt ; 1/ clause n° 7 : caractère abusif, au regard de l’anc. art. R. 132-1-4° [R. 212-1-4°] C. consom., de la clause qui, en stipulant pour un chèque que « le montant de la remise est porté au crédit du compte du client sous réserve d'encaissement », laisse l’exécution de l'opération, consistant à passer le montant de la remise au crédit du compte, à la volonté discrétionnaire de la banque ; 2/ ) clause n° 53 : est abusive la clause qui accorde un pouvoir discrétionnaire au profit de la banque pour la délivrance d’une carte bancaire, un tel refus non motivé créant un déséquilibre injustifié au détriment du consommateur qui n’est pas en mesure d’apprécier le bien-fondé d’une telle décision, confirmant TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 14/00309 ; Dnd.

V. aussi, en dehors des clauses abusives : un assuré, agriculteur, peut, par application des anciens art. 1175 et 1162 [rappr. art. 1189] C. civ., se prévaloir du caractère ambigu et potestatif de la clause d’une garantie « invalidité totale et définitive », prévoyant que l’assuré doit être « dans l’impossibilité définitive de se livrer à toute occupation et/ou à toute activité rémunérée ou lui donnant gain ou profit », pour considérer que dans l’esprit des parties, cette garantie lui était due à partir du moment où son invalidité définitive reconnue l’empêchait de se livrer à son activité professionnelle qui est la seule qu’il soit capable d’exercer, dès lors que, par l’utilisation de l’expression « et/ou » offrait à l’assureur seul le choix d’imposer un sens strict ou large à la clause pour accorder ou non sa garantie. TGI Béthune, 7 février 2006 : RG n° 05/00343 ; jugt n° 79/2006 ; site CCA ; Cerclab n° 4226 (jugement notant aussi que l’interprétation étroite rendait cette garantie peu différente de la garantie IPA exigeant le recours à une tierce personne ; N.B. la référence au caractère potestatif de la clause est peu explicitée, même s’il semble que le jugement considère qu’en jouant sur l’ambiguïté de la formule « et/ou » le professionnel pourrait échapper par sa seule volonté à son obligation). § Rappr. sans référence à l’argument : dès lors que le contrat prévoit que le maître d'ouvrage donne mandat au constructeur pour l'accomplissement des démarches nécessaires à l'obtention du permis de construire, l'absence de mention de délai pour le dépôt de de permis est abusive, dès lors notamment qu’il laisse le constructeur seuls à même de faire avancer ou non l'étude du permis de construire sans recours pour les maîtres d'ouvrage et qu’il permet, dans l'hypothèse où les intimées décident de ne pas démarrer les travaux, à ce que le délai de livraison ne court pas. CA Lyon (8^e ch.), 24 avril 2018 : RG n° 16/05995 ; Cerclab n° 7543 ; Juris-Data n° 2018-006912 (construction de maison individuelle avec plan ; clause n° 6 ; arrêt estimant par ailleurs que le délai de six semaines dans la clause modifiée par les constructeurs est trop long dans la mesure où, les plans étant déjà établis à la date de signature du contrat, un délai de quinze jours apparait suffisant).

V. aussi pour une clause de résiliation : est manifestement abusive la clause permettant de résilier la garantie du paiement des loyers, charges et taxes impayés et détériorations immobilières, souscrite dans le cadre d’un mandat de gestion d’un bien immobilier donné en location, alors que le sinistre est survenu, sans invoquer aucun motif légitime. CA Paris (25^e ch. B), 19 octobre 2007 : RG n° 05/22003 ; arrêt n° 291 ; Cerclab n° 1185 ; Juris-Data n° 2007-352610 (clause garantissant le paiement des loyers après six mois, pendant une durée de 24 mois ; le fait de résilier le contrat dès la survenance du sinistre alors que le bailleur avait jusqu’alors réglé des primes d’assurance, revient pour l’assureur ou son mandataire à se procurer un avantage indu, le paiement des primes n’ayant plus aucune contrepartie), sur appel de TGI Meaux (1^re ch.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/484 ; Dnd (le fait pour l’agence de dénoncer le contrat de garantie, dans des conditions le vidant de sa substance, peu après qu’il avait produit effet pour une durée maximale de 24 mois, constitue une exécution de mauvaise foi de la convention, constitutive d’un abus de droit de résiliation, indépendamment de toute volonté de nuire, motif approuvé par la cour).

Rappr. dans le cadre de l’art. L. 442-6-1-2° C. com., estimant qu’une clause purement potestative entraîne un déséquilibre significatif : T. com. Meaux 6 décembre 2011 : RG n° 2009/02295 ; Cerclab n° 4082 ; Contr. conc. consom. 2012/3, comm. n° 62, obs. N. Mathey ; Concurrences 2012/1, p. 130, obs. M. Chagny (contrat de convention fournisseur marque nationale, s’apparentant apparemment à un contrat de référencement ; clause de résiliation pour manque de performance dans la vente d’un produit, alors que ce défaut de performance est directement fonction des conditions dans lesquelles le distributeur le présente à la vente). § N.B. La clause s’apparentait davantage à une exonération de responsabilité, avec un transfert des risques au client.

* Clauses jugées non potestatives. N’est pas abusive la clause prévoyant que le règlement de l’indemnité n’est exigible que 30 jours après la déclaration de vol et que si le véhicule assuré est retrouvé dans ce délai ou avant le règlement de l’indemnité, l’assuré s’engage à le reprendre en l’état, l’assureur ne prenant alors en charge que la remise en état dans les limites de sa garantie, dès lors que, même si contrairement à la recommandation n° 89-01/II-4° et 5° la période au cours de laquelle l’assuré sera contraint de reprendre son véhicule s’il est retrouvé n’est pas limitée à un mois mais court jusqu’au règlement de l’indemnité, l’obligation de l’assureur ne dépend toutefois pas d’une condition purement potestative, puisqu’étant contractuellement tenu au règlement de l’indemnité à l’expiration d’un délai de 30 jours, l’assuré peut alors exiger de lui le paiement et provoquer une offre qui, si elle est acceptée, oblige l’assureur au versement de l’indemnité dans les 15 jours suivant l’accord des parties, ou, si elle est refusée, permet à l’assuré d’agir en justice pour faire trancher le litige, l’assureur s’exposant au paiement de dommages et intérêts en cas de retard de mauvaise foi. CA Paris (pôle 2 ch. 5), 9 avril 2013 : RG n° 08/07508 ; Cerclab n° 4424 ; Juris-Data n° 2013-006575 (assurance multirisque automobile des véhicules d’une société ; « par ailleurs, la clause offre à l’assuré, si son véhicule est retrouvé après le règlement de l’indemnité, la faculté d’en reprendre possession contre remboursement de l’indemnité, déduction faite des frais de remise en état, ce qui peut être avantageux pour lui » ; N.B. le domaine de la protection n’a pas été discuté), sur appel de T. com. Paris, 12 mars 2008 : RG n° 2006/047162 ; Dnd.