Extrait : « Il en résulte que l'exclusion de garantie, résultant d'une fermeture administrative consécutive à une épidémie, lorsque la fermeture n'est pas limitée au fonds de commerce assuré au sein du département où il se trouve localisé, ne vide pas de sa substance l'extension de la garantie des pertes d'exploitation souscrite.

La contrepartie au versement des primes n'est pas illusoire ou dérisoire, la fermeture administrative isolée de l'établissement assuré pour l'un des cas énoncés à l'extension de garantie étant un évènement possible, probable, qui correspond à un risque aléatoire assurable et mobilisant la garantie perte d'exploitation. Les situations entraînant la mise en jeu de cette extension étant réelles, la clause est valable ; elle n'encourt pas la nullité. Elle ne prive pas le contrat d'assurance d'objet ou de cause.

Les dispositions de l'article L. 212-1 du code de la consommation, relatives aux clauses abusives, ne sont pas applicables en l'espèce, la société la Pratique étant un professionnel au sens des dispositions de ce code et ayant souscrit le contrat litigieux dans le cadre de son activité commerciale à des fins professionnelles.

En définitive, il appert que la commune intention des parties, lors de la conclusion du contrat d'assurance, était de couvrir le risque d'une fermeture administrative temporaire, individuelle, consécutive à une épidémie au sein de l'établissement assuré, et non celui de fermetures collectives.

En conséquence, la demande de la société la Pratique tendant à voir déclarer non-écrite la clause d'exclusion figurant dans le contrat d'assurance multirisque professionnel eu égard à son supposé caractère non limité, sera rejetée ainsi que toutes ses demandes subséquentes.

Le jugement déféré ayant fait droit aux demandes de l'assurée sera donc entièrement réformé, sans qu'il y ait lieu de prononcer la nullité de la mesure d'expertise ayant été ordonnée, étant rappelé que le présent arrêt infirmatif constitue le titre exécutoire ouvrant droit à la restitution des sommes versées au titre de l'exécution de cette décision. »

 

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 21 NOVEMBRE 2023

 

R.G. n° 21/03425. N° Portalis DBVK-V-B7F-PAPQ. Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 MAI 2021, TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER : R.G. n° 2020/008391.

 

APPELANTE :

SA AXA FRANCE IARD

représentée par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social, [Adresse 3], [Localité 6], Représentée par Maître Emily APOLLIS de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant, Représentée par Maître Hugo JARRY, avocat au barreau de PARIS, substituant Me Pascal ORMEN, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

 

INTIMÉE :

SAS LA PRATIQUE

prise en la personne de son représentant légal, [Adresse 5], [Adresse 5], [Localité 4], Représentée par Maître Christophe DE ARANJO, avocat au barreau de MONTPELLIER

 

Ordonnance de clôture du 26 septembre 2023

COMPOSITION DE LA COUR : En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 OCTOBRE 2023, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de : Mme Danielle DEMONT, présidente de chambre, Mme Anne-Claire BOURDON, conseillère, M. Thibault GRAFFIN, conseiller, qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Audrey VALERO

ARRÊT : - Contradictoire - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Mme Danielle DEMONT, présidente de chambre, et par Mme Audrey VALERO, greffière.

 

FAITS, PROCÉDURE - PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

La SAS la Pratique, immatriculée le 1^er octobre 2010, exploite un fonds de commerce de restauration, traiteur, épicerie fine, situé [Adresse 1] (34).

Elle a souscrit par acte sous seing privé en date du 23 août 2018 avec effet au 31 août 2018, pour une durée d'un an, tacitement reconductible, auprès de la SA Axa France Iard (la société Axa) une police d'assurance (conditions générales n° 690200 P) multirisque professionnelle n° 10154450504 aux termes de laquelle sont garanties les conséquences financières de l'arrêt de l'activité professionnelle déclarée par l'assuré au titre, notamment, des pertes d'exploitation (article 2.1).

Aux termes de deux arrêtés ministériels en date des 14 et 15 mars 2020, portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19, publiés au Journal officiel, les restaurants et débits de boissons (sauf activités de livraison et vente à emporter'), ont fait l'objet d'une mesure d'interdiction d'accueillir du public pour lutter contre la propagation dudit virus.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 20 mai 2020, la société la Pratique a déclaré un sinistre au titre de « pertes d'exploitation subies suite à la fermeture de [ses] locaux par les autorités compétentes » depuis le 15 mars 2020 auprès de son assureur.

Par courriel en date du 23 juin 2020, la société Axa a refusé la prise en charge des pertes d'exploitation sollicitée en application de la clause d'exclusion.

Par lettre en date du 26 février 2021, la société Axa a adressé à l'assurée une proposition d'avenant au contrat d'assurance, devant prendre effet à la date du 28 août 2021, par laquelle, notamment, la couverture de la perte d'exploitation à la suite d'une fermeture administrative est limitée aux événements liés à un décès accidentel, un suicide, un meurtre ou une intoxication alimentaire.

Saisi entretemps par acte d'huissier délivré le 10 août 2020 par la société la Pratique, le tribunal de commerce de Montpellier a, par jugement du 10 mai 2021 :

- vu les articles 1170,1188 et suivants du code civil, vu l'article L. 113-1 du code des assurances, vu les articles 143 et suivants du code de procédure civile,

- Rejetant toutes autres demandes des parties,

- dit que la clause d'exclusion prévue dans le contrat en question est réputée non écrite, en application de l'article 1170 du code civil en ce qu'elle vide de sa substance la garantie souscrite en l'état de fermeture de la survenance d'une épidémie et contrevient aux dispositions de l'article L. 113-1 alinéa 1 du code des assurances pour n'être ni formelle ni limitée ;

- dit que la garantie perte d'exploitation souscrite par la société la Pratique doit trouver pleine et entière application ;

- condamné la société Axa France Iard à verser à la société la Pratique la somme de 20.000 euros à titre de provision ;

- désigné comme expert judiciaire : Madame X. [Adresse 2], avec pour mission :

- se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par la société la Pratique et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années,

- entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l'issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite des opérations,

- examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois (durée contractuellement garantie),

- donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la hausse du chiffre d'affaires causée par l`interruption ou la réduction de l'activité, -de la marge brute (chiffres d'affaires moins charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées,

- donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité et des factures externes et internes susceptibles d'être prise en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure de fermeture,

- donner son avis sur les coefficients de tendances générales de l'évolution de l'activité et des facteurs extérieures et intérieures susceptibles d'être prise en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure d'interdiction de recevoir du public.

- fixé à 2 000 euros le montant de la provision sur frais d'expertise à consigner par la société Axa France Iard dans un délai de 2 mois à dater de la signification de la présente décision ;

- dit qu'à défaut de consignation dans le délai prescrit, il sera constaté que la désignation de l'expert est caduque ;

- dit que l'expert prendra contact avec le juge en charge du contrôle des mesures d'instruction dès le démarrage de sa mission pour exposer sa méthodologie ;

- dit que ce même juge suivra l'exécution de la présente expertise dont le rapport devra être déposé au Greffe dans un délai de 6 mois à compter de la consignation de la provision ;

- dit que l'affaire (…),

- débouté les parties de leurs autres demandes, fins et conclusions ;

- réservé les dépens et l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration reçue le 27 mai 2021, la société Axa a relevé appel de ce jugement.

[*]

Elle demande à la cour, en l'état de ses conclusions du 28 juin 2023, au visa des articles 1103, 1170 et 1192 du code civil, L. 113-1 et L. 121-1 du code des assurances et L. 132-1 et 221-3 du code de la consommation,

- déclarer recevable et bien-fondé son appel (…) et, y faisant droit :

- à titre liminaire, vu l'article 910-4 du code de procédure civile, juger tant irrecevable que mal fondé toute demande de la société la Pratique au titre d'un manquement de sa part à son obligation d'information et de conseil,

- en conséquence, débouter la société la Pratique de ses demandes formulées au titre du devoir d'information et de conseil,

- à titre principal, infirmer le jugement,

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes tendant à juger de la validité de la clause d'exclusion ;

- statuant à nouveau, juger :

- que l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie est assortie d'une clause d'exclusion, qui est applicable en l'espèce ;

- que cette clause d'exclusion respecte le caractère formel exigé par l'article L. 113-1 du code des assurances ;

- que cette clause d'exclusion ne vide pas l'extension de garantie de sa substance et répond au caractère limité de l'article L. 113-1 du code des assurances et qu'elle ne prive pas l'obligation essentielle d'Axa France lard de sa substance au sens de l'article 1170 du code civil ;

- juger que la clause d'exclusion est limitée et ne vide pas l'extension de garantie de sa substance ;

- juger que l'ancien article L. 132-1 et l'article L. 221-3 du code de la consommation sont inapplicables en l'espèce ;

- en conséquence, juger que la clause d'exclusion dont est assortie l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie est applicable en l'espèce ;

- débouter l'assurée de ses prétentions au titre d'un prétendu manquement au devoir de conseil ;

- débouter l'assurée de l'intégralité de ses demandes formées à son encontre ;

- annuler la mesure d'expertise judiciaire ordonnée par le tribunal de commerce de Montpellier ;

- à titre subsidiaire, infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à verser la somme de 20.000 euros à titre de provision et fixé la mission de l'expert sans se référer exactement aux termes du contrat,

- en conséquence, compléter la mission de l'expert désigné par le tribunal de commerce de Montpellier comme suit :

- examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois et en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés applicable ;

- donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, comprenant le calcul de la perte de marge brute et déterminer le montant des charges salariales et des économies réalisées ;

- donner son avis sur le montant des aides/subventions d`Etat perçues par l'assurée ;

- donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité et des facteurs externes et internes susceptibles d'être pris en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure de fermeture en se fondant notamment sur les recettes encaissées dans les semaines ayant précédé le 15 mars 2020.

- en tout état de cause, débouter l'assurée de toutes demandes contraires au présent dispositif ;

- condamner l'assurée à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d'appel.

Au soutien de son appel, elle fait essentiellement valoir que :

- la demande de condamnation au titre d'un manquement au devoir de conseil formée par voie d'appel incident est irrecevable, comme ayant été formée en violation des dispositions de l'article 909 du code de procédure civile et de l'article 910-4 du même code,

- les dispositions de l'article L. 112-2, relatives à l'obligation légale d'information et celles de l'ancien article L. 520-1 (devenu L 521-4) du code des assurances ont été respectées, l'agent général Axa a adressé une fiche d'information préalable que l'assurée a signée, répondant aux questions posées, pour permettre d'appréhender sa situation personnelle et souscrire un contrat répondant à ses besoins propres, il ne pouvait anticiper la présence d'un risque inédit telle que la covid-19,

- le préjudice de la société la Pratique, qui consisterait en une perte de chance de souscrire un contrat plus favorable est inexistant, celle-ci ne rapportant pas qu'elle aurait été en mesure de souscrire un contrat plus adapté à la crise du covid-19,

- la Cour de cassation a, par quatre arrêts du 1^er décembre 2022, mis fin aux divergences jurisprudentielles ; elle considère que la clause d'exclusion est formelle et limitée,

- la clause figure en caractères très apparents, aucun terme ne relève d'un vocabulaire spécialisé, elle n'est pas ambiguë,

- le caractère formel de la clause d'exclusion s'apprécie par rapport à la clarté des termes et non par rapport aux clauses définissant l'objet de la garantie ou les conditions de garantie,

- la formulation est claire, l'intimée a parfaitement compris la clause d'exclusion, puisqu'elle en donne un sens correspondant à celui qu'elle-même en donne,

- les termes « quelle que soit sa nature et son activité » permettent de comprendre l'étendue de l'exclusion, la clause d'exclusion est claire et n'a pas à être interprétée,

- l'assurée, en sa qualité de professionnelle, connaissait les périls sanitaires liés à son exploitation, susceptibles de se traduire par une fermeture administrative individuelle, et notamment les toxi-infections alimentaires collectives (TIAC) et n'a pu se méprendre sur la portée de la clause d'exclusion,

- l'absence de définition du terme « épidémie » (qui est seulement employé dans les conditions de garantie) n'affecte pas la validité de la clause d'exclusion, car celui-ci est indifférent à sa compréhension, une épidémie ne constitue pas le critère d'application de la clause d'exclusion, les critères d'application étant le nombre (plus d'un établissement fermé administrativement), le lieu (appréciation à l'échelle d'un département) et la cause identique,

- la Cour de cassation a validé le caractère formel de la clause d'exclusion en jugeant que la notion d'épidémie est sans incidence sur la compréhension de la clause,

- les termes « cause identique » sont clairs et précis et il n'y a pas besoin de définir les causes de fermeture, dont l'épidémie, pour comprendre le sens de la clause d'exclusion,

- le débat sur la définition du mot « épidémie » est sans pertinence sur l'appréciation du caractère formel de la clause d'exclusion, dès lors que le risque assuré est celui d'une fermeture administrative et non un risque épidémique et que la couverture de ce risque est clairement limitée à la nature isolée de cette fermeture administrative,

- la proposition d'avenant ne remet pas en cause la clarté de la clause, elle n'est que le fruit d'une reconsidération des risques liés aux épidémies par l'ensemble des acteurs du marché de l'assurance et de la réassurance,

- le caractère limité d'une clause d'exclusion doit s'apprécier non pas en considération de ce qu'elle exclut, mais de ce qu'elle garantit après sa mise en œuvre, il doit s'apprécier au regard des cinq événements prévus au contrat, susceptibles d'entraîner une fermeture administrative, les autres évènements ne privant pas la clause de son effet,

- de même, si le caractère limité est apprécié au regard d'une épidémie, la clause est limitée dès lors qu'une épidémie peut donner lieu à une mesure de fermeture administrative individuelle, telle que celles causées par une TIAC, qui peut donner lieu à la fermeture d'un seul établissement,

- la Cour de cassation a uniformisé le critère d'appréciation du caractère limité prévu par l'article L. 113-1 du code des assurances avec celui prévu par l'article 1170 du code civil ; une clause d'exclusion jugée limitée au sens de l'article L. 113-1 du code des assurances est nécessairement conforme aux dispositions de l'article 1170 du code civil,

- une épidémie ne renvoie pas nécessairement aux notions de contagion et de propagation de la maladie de façon extensive et généralisée ; toute maladie infectieuse ou pas, contagieuse ou pas peut devenir une épidémie dès lors qu'au sein d'un groupe de personnes donné, il est observé une hausse significative du nombre de cas de malades,

- le risque de fermeture individuelle d'un établissement pour cause d'épidémie est une réalité (légionellose, salmonellose, listériose, fièvre typhoïde, grippe aviaire) de sorte que la clause d'exclusion limitant la couverture d'assurance ne vide pas la garantie de sa substance,

- les autorités compétentes ont le pouvoir d'adapter les mesures aux risques encourus,

- la preuve des conditions d'application de l'exclusion pèse sur l'assureur, elle est rapportée eu égard aux mesures gouvernementales, la preuve de la validité de la clause d'exclusion pèse sur l'assuré,

- la clause d'exclusion limitant la couverture d'assurance à un risque même improbable (contesté en l'espèce) ne vide pas la garantie de sa substance,

- la garantie a vocation à être mobilisée lorsque le foyer d'une épidémie se trouve à l'extérieur de l'établissement assuré, l'existence de cluster est une réalité,

- la commune intention des parties était de couvrir les aléas inhérents à l'exploitation d'un restaurant exposé aux risques biologiques (41 % de TIAC en restauration commerciale) et non de couvrir le risque d'une fermeture généralisée (risque totalement imprévisible),

- les pertes alléguées résultant de mesures gouvernementales généralisées, se traduisant par une fermeture collective de nombreux établissements, constituent un préjudice anormal et spécial qui ne relève pas d'une garantie individuelle de droit privé,

- la garantie couvre un risque dûment identifié (la fermeture administrative individuelle de l'établissement assuré pour cause d'épidémie) et l'aléa existe,

- les notions de maladie contagieuse, intoxication et épidémie peuvent se recouper ou être dissociées dans un sens de garantie plus large pour l'assuré (une maladie contagieuse n'entraîne pas forcément une épidémie du fait de mesures adaptées et une intoxication ne résulte pas forcément d'une maladie, elle peut être qualifiée de maladie contagieuse ou d'épidémie),

- le calcul de l'indemnisation ne prend pas en compte les facteurs externes (baisse générale de l'activité économique) et les facteurs internes (travaux pour rénovation), ni les économies réalisées (pas de salaires versés) et aides perçues,

- la perte de marchandises n'est pas couverte, cette garantie ne jouant qu'en cas de dommages matériels spécifiques limitativement énumérés, non avérés (art. 1.14),

- la période d'indemnisation est limitée à 3 mois maximum,

- la mission confiée à l'expert ne permet pas de calculer les pertes d'exploitation conformément à la méthodologie de calcul prévue au contrat.

[*]

La société la Pratique demande à la cour, aux termes de ses conclusions du 4 mai 2023, au visa des articles 1103, 1104, 1170, 1188 et 1190 du code civil, 143 et suivants du code de procédure civile, L. 112-4 et L. 113-1 du code des assurances, L. 132-1 du code de la consommation et L. 3131-1 du code de la santé publique ;

- à titre principal, confirmer le jugement entrepris,

- débouter la société Axa de l'intégralité de ses demandes,

- renvoyer les parties devant le tribunal de commerce de Montpellier afin qu'il soit statué sur la liquidation de l'indemnité contractuellement due ;

- à titre subsidiaire, dire et juger :

- qu'Axa a manqué à son devoir de conseil en imposant lors de la signature du contrat une clause d'exclusion très restrictive dans les cas de « maladie contagieuse » et « épidémie » ;

- que sa responsabilité est engagée à ce titre ;

- que son préjudice correspond à une perte de chance d'être indemnisée au titre de la perte d'exploitation prévu dans le contrat du 23 août 2018 ;

- faire droit à sa demande d'indemnisation au titre de la perte de chance ;

- condamner Axa à l'indemniser au titre de la perte de chance à hauteur de 48.200,50 euros correspondant à 90 % du montant de la perte d'exploitation pour la période concernée par le sinistre, suivant conditions définies dans le contrat souscrit ou renvoyer les parties devant le tribunal de commerce de Montpellier afin qu'il soit statué sur la liquidation de l'indemnité contractuellement due ;

- à titre infiniment subsidiaire, renvoyer les parties devant le tribunal de commerce de Montpellier afin qu'il soit statué sur les moyens développés dans l'assignation auquel le tribunal n'a pas encore répondu (en particulier la demande d'engagement de la responsabilité d'Axa pour défaut dans son devoir de conseil) ;

- renvoyer les parties devant le tribunal de commerce de Montpellier afin qu'il soit statué sur la liquidation de l'indemnité contractuellement due ;

- et en tout état de cause, condamner la société Axa à lui verser la somme de 4 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de la présente instance avec distraction (…).

Elle expose en substance que :

- le cas d'espèce remplit les conditions de mise en œuvre de l'extension de garantie, ce qui est reconnu par l'assureur,

- la clause est nulle et non écrite ; elle vide de sa substance la garantie souscrite ; une maladie contagieuse ne peut être cantonnée à un seul établissement dans un département, la clause n'a de sens que pour l'intoxication alimentaire, le meurtre ou le suicide,

- de même, une épidémie ne peut par définition concerner un seul établissement par département ; une épidémie ne sera pas retenue par les autorités sanitaires si la maladie en cause ne touche qu'un seul établissement,

- la clause est abusive, ayant été imposée par un professionnel à un profane,

- l'assureur n'a pas défini ce qu'est une épidémie, il utilise sans distinction et sans aucune clarté les termes « épidémie », « maladie contagieuse » et « intoxication »,

- elle a souscrit le contrat proposé, car elle souhaitait se couvrir contre les sinistres déjà existants tels que la grippe H1N1, la grippe aviaire, le virus Ebola, le sida', qui sont des précédents à la crise de covid-19,

- l'avenant démontre qu'Axa couvrait le risque avant,

- elle a supporté des primes coûteuses pour être couverte en cas d'épidémie au sens courant (peste, choléra') alors que la clause d'exclusion empêche cette garantie,

- l'article 1190 du code civil est applicable et doit lui profiter,

- l'assureur a manqué à son devoir de conseil en laissant souscrire une garantie dont il savait qu'elle n'accordait pas une protection effective contre les épidémies et maladies contagieuses, dont l'assuré souhaitait se protéger eu égard aux épidémies déjà survenues,

- elle a perdu une chance d'être indemnisée en cas d'épidémie, qui correspond au montant (90 %) de la perte d'exploitation subie,

- le calcul de l'indemnisation est conforme aux dispositions contractuelles (concernant la période d'indemnisation, les facteurs externes et les aides d'Etat), l'assureur n'avait pas critiqué devant le premier juge la prise en compte ou pas des aides d'Etat, qui ne sont pas prévues par le contrat.

[*]

Il est renvoyé, pour l'exposé exhaustif des moyens des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture est datée du 26 septembre 2023.

 

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1- Sur la recevabilité de la demande de condamnation de l'assureur pour manquement à son devoir de conseil :

Selon l'article 910-4 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

Néanmoins, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement, aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

En l'espèce, alors que le dispositif des conclusions de l'intimée, déposées et notifiées le 8 septembre 2021, ne comportent qu'une demande de confirmation du jugement déféré et de renvoi devant le tribunal afin qu'il soit statué sur la liquidation de l'indemnisation, et que le délai de trois mois prévu par l'article 909 du même code, expirait le 23 novembre 2021 suite aux conclusions de l'appelant déposées et notifiées le 23 août 2021, la demande, subsidiaire, de condamnation de l'appelante au titre d'un manquement à son devoir de conseil, formée par des conclusions déposées et notifiées le 4 mai 2023, sans pour autant, ayant déjà été soumise aux premiers juges, répondre aux conclusions adverses ou à l'intervention ou survenance, postérieures, d'un tiers ou d'un fait, est irrecevable.

 

2 - Sur la validité de la clause de garantie :

Le contrat souscrit par la société la Pratique auprès de la société Axa prévoit au titre des conditions particulières, en pages 8 et 9, l'extension de garantie intitulée « PERTE D'EXPLOITATION SUITE À FERMETURE ADMINISTRATIVE » aux termes de laquelle :

« La garantie est étendue aux pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l'établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :

1- La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même

2- La décision de fermeture est la conséquence d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication.

Durée et limite de la garantie

La garantie intervient pendant la période d'indemnisation, c'est-à-dire la période commençant le jour du sinistre et qui dure tant que les résultats de l'établissement sont affectés par ledit sinistre, dans la limite de 3 mois maximum.

Le montant de la garantie est limité à 300 fois l'indice.

L'assuré conservera à sa charge une franchise de 3 jours ouvrés.

SONT EXCLUES

- LES PERTES D'EXPLOITATION, LORSQUE, À LA DATE DE LA DÉCISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ÉTABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITÉ, FAIT L'OBJET, SUR LE MÊME TERRITOIRE DÉPARTEMENTAL QUE CELUI DE L'ÉTABLISSEMENT ASSURÉ, D'UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE. ».

Le contrat d'assurance couvre ainsi le risque de pertes d'exploitation de l'activité déclarée et, dans le cadre d'une extension de cette garantie, celles résultant de la fermeture administrative provisoire totale ou partielle du fonds de commerce assuré, consécutive à cinq cas limitativement énumérés, dont l'épidémie.

Les conditions de la garantie des pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire de l'établissement assuré sont donc réunies.

Concernant l'exclusion d'une garantie, il convient de rappeler que l'article L. 113-1 du code des assurances prévoit que les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police.

Une clause d'exclusion est formelle, lorsqu'elle est claire et précise.

Une clause d'exclusion de garantie n'est pas formelle et limitée lorsqu'elle doit être interprétée.

De même, une clause d'exclusion n'est valable que si elle ne vide pas de sa substance la garantie consentie conformément, également, aux dispositions de l'article 1170 du code civil, issues de l'ordonnance n° 131-2016 du 10 février 2016.

Il convient de relever en premier lieu que la clause d'exclusion litigieuse figure aux conditions particulières de la police souscrite, en caractères très apparents, étant rédigée en lettres majuscules, au sein d'un paragraphe rédigé en lettres minuscules, intitulé « PERTE D'EXPLOITATION SUITE À FERMETURE ADMINISTRATIVE », conformément aux dispositions de l'article L. 112-4 du code des assurances.

L'absence de définition du terme « épidémie » dans le contrat n'empêche pas une telle clause d'être claire et précise dans la mesure où en l'espèce, l'analyse du terme « épidémie » permet seulement d'expliciter son sens, sans, pour autant, procéder à une interprétation de ce mot et de la clause d'exclusion pour pallier un prétendu caractère inintelligible.

Cette absence de définition du terme « épidémie » et de précision quant à son origine, sa nature et son étendue, est favorable à l'assuré.

La clause d'exclusion ne comprend aucun terme ou expression relevant d'un vocabulaire spécialisé.

Les termes « cause identique », s'agissant de la motivation des décisions de fermeture administrative des autres établissements (susceptibles d'être également fermés), ne sont pas imprécis en ce qu'ils renvoient à la même cause que celle fondant la décision de fermeture du fonds de commerce assuré (soit la même épidémie, la même maladie contagieuse, le même meurtre, le même suicide ou la même intoxication).

Il doit être observé à cet égard que la fermeture d'un ou plusieurs autre(s) établissement(s) ne doit pas être nécessairement antérieure à la fermeture administrative en cause, mais que compte tenu de l'usage de l'indicatif présent (« fait l'objet »), elle peut lui être concomitante.

De même, il convient de relever qu'« un autre établissement » ne signifie pas « un autre de vos établissements », de sorte que sont visées tant les fermetures, le cas échéant, d'un autre établissement de l'assuré, s'il en a plusieurs, que d'autre (s) établissement(s) d'un tiers.

L'exclusion est, dès lors, dépourvue d'ambiguïté ; la garantie ne peut pas être mobilisée en cas de fermetures administratives collectives ayant une origine ou un fondement identique.

L'appréciation de la limitation de la garantie, qui ne doit pas tendre à en annuler les effets, doit se faire au regard du risque couvert.

Le caractère limité d'une clause d'exclusion s'apprécie non pas en considération de ce qu'elle exclut, mais en considération de ce qu'elle garantit après sa mise en œuvre.

En l'espèce, l'exclusion tenant à une mesure de fermeture administrative collective, conséquence d'une épidémie, ne fait pas obstacle à la garantie des pertes d'exploitation subies par l'activité assurée, lorsque la décision de fermeture administrative découle des autres causes contractuellement prévues.

Le contrat d'assurance ne couvre pas le risque de la survenance d'une épidémie, mais celui d'une fermeture administrative découlant d'une épidémie.

Une telle fermeture relève d'une décision de l'autorité compétente, qui, tenant compte de différents éléments, peut être adaptée et varier et ce, au visa de l'article L. 3131-1 du code de la santé publique, dans sa rédaction applicable en l'espèce, qui prévoit la prescription de « toute mesure proportionnée aux risques encourus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population », en ce compris des mesures individuelles.

Il appartient à l'assureur de démontrer qu'un autre établissement, situé dans le même département, fait l'objet d'une fermeture administrative pour la même épidémie, ce qui, à défaut, permet de mobiliser sa garantie.

De même, celle-ci sera due si cette fermeture, y compris pour une cause identique, concerne un autre département.

Concernant les motifs de fermeture administrative, tels que le meurtre et le suicide, pour lesquels une commission à l'identique au même moment dans le même département est peu envisageable, l'exclusion de garantie ne s'appliquera pas, et la garantie demeure mobilisable.

Concernant les motifs tels que l'intoxication, la maladie contagieuse et l'épidémie, la distinction faite est favorable à l'assuré, puisque ces trois évènements ne recouvrent pas une même réalité.

L'assureur démontre, par ailleurs, en versant une documentation circonstanciée, que la fermeture administrative d'un seul établissement, dans un même département, fondée sur des cas de salmonellose, de listériose, de légionellose (qui ne sont pas des maladies contagieuses), de grippe aviaire, ou de fièvre typhoïde, conduisant à des épidémies, s'agissant de l'augmentation brutale de cas de maladie au sein d'une communauté, d'une collectivité, ou d'un lieu de travail, ou présentant un simple risque épidémique, est déjà advenue.

Il est établi qu'un fonds de commerce de restauration supporte un risque non négligeable quant à la propagation de toxi-infections alimentaires collectives (TIAC), dont il peut être le foyer (en 2019, 41 % des TIAC sont survenues en restauration commerciale), alors que son activité est encadrée par diverses obligations en matière d'hygiène alimentaire et de sécurité sanitaires, susceptibles d'entraîner de la même manière une fermeture administrative individuelle du foyer épidémique.

L'épidémie de covid-19, qui a entraîné la fermeture des restaurants en France suite aux mesures gouvernementales, ne constitue qu'un cas d'épidémie et qu'un motif de fermeture administrative parmi d'autres, pour lequel ladite fermeture, qui a été collective, n'est pas garantie par la police souscrite.

La proposition faite par la société Axa à l'assuré d'un avenant qui exclut de la garantie toutes les pertes d'exploitation consécutives à une épidémie ou une maladie contagieuse est inopérante sur l'analyse du contrat litigieux, sauf à témoigner, à l'opposé, que ce dernier n'avait pas été envisagé par les parties au regard d'une épidémie telle que celle de la covid-19.

Il en résulte que l'exclusion de garantie, résultant d'une fermeture administrative consécutive à une épidémie, lorsque la fermeture n'est pas limitée au fonds de commerce assuré au sein du département où il se trouve localisé, ne vide pas de sa substance l'extension de la garantie des pertes d'exploitation souscrite.

La contrepartie au versement des primes n'est pas illusoire ou dérisoire, la fermeture administrative isolée de l'établissement assuré pour l'un des cas énoncés à l'extension de garantie étant un évènement possible, probable, qui correspond à un risque aléatoire assurable et mobilisant la garantie perte d'exploitation.

Les situations entraînant la mise en jeu de cette extension étant réelles, la clause est valable ; elle n'encourt pas la nullité.

Elle ne prive pas le contrat d'assurance d'objet ou de cause.

Les dispositions de l'article L. 212-1 du code de la consommation, relatives aux clauses abusives, ne sont pas applicables en l'espèce, la société la Pratique étant un professionnel au sens des dispositions de ce code et ayant souscrit le contrat litigieux dans le cadre de son activité commerciale à des fins professionnelles.

En définitive, il appert que la commune intention des parties, lors de la conclusion du contrat d'assurance, était de couvrir le risque d'une fermeture administrative temporaire, individuelle, consécutive à une épidémie au sein de l'établissement assuré, et non celui de fermetures collectives.

En conséquence, la demande de la société la Pratique tendant à voir déclarer non-écrite la clause d'exclusion figurant dans le contrat d'assurance multirisque professionnel eu égard à son supposé caractère non limité, sera rejetée ainsi que toutes ses demandes subséquentes.

Le jugement déféré ayant fait droit aux demandes de l'assurée sera donc entièrement réformé, sans qu'il y ait lieu de prononcer la nullité de la mesure d'expertise ayant été ordonnée, étant rappelé que le présent arrêt infirmatif constitue le titre exécutoire ouvrant droit à la restitution des sommes versées au titre de l'exécution de cette décision.

 

3 - Sur les autres demandes :

Succombant sur son appel, la société la Pratique sera condamnée aux dépens sans que ni l'équité, ni aucune considération d'ordre économique ne commande de faire application des dispositions de de l'article 700 du code de procédure civile.

 

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Déclare irrecevable la demande de condamnation de la SA Axa France Iard pour manquement à son devoir de conseil, formée par la SAS la Pratique dans des conclusions déposées et notifiées le 4 mai 2023,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute la SAS la Pratique de toutes ses demandes,

Dit n'y avoir lieu à prononcer la nullité de la mesure d'expertise judiciaire,

Dit n'y avoir lieu de statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour,

Condamne la SAS la Pratique aux dépens de première instance et d'appel, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile,

Dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile.

le greffier,                                         le président,