Extraits : 1/ « Le contrat d'assurance couvre ainsi le risque de pertes d'exploitation de l'activité déclarée et, dans le cadre d'une extension de cette garantie, celles résultant de la fermeture administrative provisoire totale ou partielle du fonds de commerce assuré, consécutive à cinq cas limitativement énumérés, dont l'épidémie. Les conditions de la garantie des pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire de l'établissement assuré sont donc réunies.

Concernant l'exclusion d'une garantie, il convient de rappeler que l'article L. 113-1 du code des assurances prévoit que les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police. Une clause d'exclusion est formelle, lorsqu'elle est claire et précise. Une clause d'exclusion de garantie n'est pas formelle et limitée lorsqu'elle doit être interprétée.

De même, une clause d'exclusion n'est valable que si elle ne vide pas de sa substance la garantie consentie conformément, également, aux dispositions de l'article 1170 du code civil, issues de l'ordonnance n° 131-2016 du 10 février 2016. »

2/ « Il en résulte que l'exclusion de garantie, résultant d'une fermeture administrative consécutive à une épidémie, lorsque la fermeture n'est pas limitée au fonds de commerce assuré au sein du département où il se trouve localisé, ne vide pas de sa substance l'extension de la garantie des pertes d'exploitation souscrite.

La contrepartie au versement des primes n'est pas illusoire ou dérisoire, la fermeture administrative isolée de l'établissement assuré pour l'un des cas énoncés à l'extension de garantie étant un évènement possible, probable, qui correspond à un risque aléatoire assurable et mobilisant la garantie perte d'exploitation. Les situations entraînant la mise en jeu de cette extension étant réelles, la clause est valable ; elle n'encourt pas la nullité. Elle ne prive pas le contrat d'assurance d'objet ou de cause.

Les dispositions de l'article L. 212-1 du code de la consommation, relatives aux clauses abusives, ne sont pas applicables en l'espèce, la société Maca étant un professionnel au sens des dispositions de ce code et ayant souscrit le contrat litigieux dans le cadre de son activité commerciale à des fins professionnelles.

En définitive, il appert que la commune intention des parties, lors de la conclusion du contrat d'assurance, était de couvrir le risque d'une fermeture administrative temporaire, individuelle, consécutive à une épidémie au sein de l'établissement assuré, et non celui de fermetures collectives. En conséquence, la demande de la société Maca tendant à voir déclarer non-écrite la clause d'exclusion figurant dans le contrat d'assurance multirisque professionnel eu égard à son supposé caractère non limité, sera rejetée ainsi que toutes ses demandes subséquentes.

Le jugement déféré ayant fait droit aux demandes de l'assuré sera donc entièrement réformé, sans qu'il y ait lieu de prononcer la nullité de la mesure d'expertise ayant été ordonnée, étant rappelé que le présent arrêt infirmatif constitue le titre exécutoire ouvrant droit à la restitution des sommes versées au titre de l'exécution de cette décision. »

 

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 21 NOVEMBRE 2023

 

R.G. n° 22/00687. N° Portalis DBVK-V-B7G-PJV5. Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 JANVIER 2022, TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER : R.G. n° 2021 009177.

 

APPELANTE :

SA AXA FRANCE IARD

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 2], [Localité 4], Représentée par Me Iris RICHAUD, avocat au barreau de MONTPELLIER substituant Maître Yann GARRIGUE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant, Représentée par Maître Florent LARROQUE, avocat au barreau de MARSEILLE substituant Maître David CUSINATO, avocat au barreau de MARSEILLE, avocat plaidant

 

INTIMÉE :

SARL MACA (enseigne : LA B.)

prise en la personne de son représentant légal en exercice, domiciliée ès qualités au siège social [Adresse 1], [Localité 3], Représentée par Maître Christophe DE ARANJO, avocat au barreau de MONTPELLIER

 

Ordonnance de clôture du 28 septembre 2023

COMPOSITION DE LA COUR : En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 OCTOBRE 2023, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de : Mme Danielle DEMONT, présidente de chambre, Mme Anne-Claire BOURDON, conseillère, M. Thibault GRAFFIN, conseiller, qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Audrey VALERO

ARRÊT : - Contradictoire - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Mme Danielle DEMONT, présidente de chambre, et par Mme Audrey VALERO, greffière.

 

FAITS, PROCÉDURE - PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

La SARL Maca, immatriculée le 9 juillet 2015, exploite un fonds de commerce de débit de boissons et fabrication de bière, situé [Adresse 1] à [Localité 3].

Elle a souscrit par acte sous seing privé en date du 22 juin 2018 avec effet au 1^er octobre 2018, pour une durée d'un an, tacitement renouvelable, auprès de la SA Axa France Iard (la société Axa) une police d'assurance (conditions générales n° 690200 P) multirisque professionnelle n° 10246969404, concernant une activité de restauration traditionnelle, aux termes de laquelle sont garanties les conséquences financières de l'arrêt de l'activité professionnelle déclarée par l'assuré au titre, notamment, des pertes d'exploitation (article 2.1).

Aux termes de deux arrêtés ministériels en date des 14 et 15 mars 2020, portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19, publiés au Journal officiel, les restaurants et débits de boissons (sauf activités de livraison et vente à emporter'), ont fait l'objet d'une mesure d'interdiction d'accueillir du public pour lutter contre la propagation dudit virus.

Suite à un premier refus de garantie de la société Axa, la société Maca l'a assignée le 23 juillet 2020 devant le tribunal de commerce de Montpellier, qui, dans un jugement en date du 10 mai 2021, a fait droit à sa demande. La société Axa a interjeté appel de celui-ci (RG n° 21/03422) ; la procédure est pendante.

Aux termes d'un décret n° 2020-1310 pris le 29 octobre 2020 du Premier ministre prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, il a de nouveau été interdit aux restaurants d'accueillir le public.

Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 12 mars 2021, la société Maca a réitéré, auprès de son assureur, une demande d'indemnisation dans le cadre de la couverture des pertes d'exploitation pour fermeture administrative suite au décret du 29 octobre 2020.

Par lettre non datée, la société Axa a refusé la prise en charge des pertes d'exploitation sollicitée en application de la clause d'exclusion.

Dans l'intervalle, par lettre en date du 26 février 2021, la société Axa a adressé à l'assurée une proposition d'avenant au contrat d'assurance, devant prendre effet à la date du 28 août 2021, par laquelle, notamment, la couverture de la perte d'exploitation à la suite d'une fermeture administrative est limitée aux événements liés à un décès accidentel, un suicide, un meurtre ou une intoxication alimentaire.

Saisi par acte d'huissier en date du 15 juin 2021 délivré par la société Maca, le tribunal de commerce de Montpellier a, par jugement du 24 janvier 2022 :

- dit que la clause d'exclusion prévue dans le contrat en question est réputée non écrite, en application de l'article 1170 du code civil en ce qu'elle vide de sa substance la garantie souscrite en l'état de fermeture de la survenance d'une épidémie et contrevient aux dispositions de l'article L. 113-1 du code des assurances pour n'être ni formelle ni limitée ;

- dit que la garantie perte d'exploitation souscrite par la société Maca doit trouver pleine et entière application ;

- condamné la société Axa France Iard à verser à la société Maca, la somme de 70.000 euros à titre de provision ;

- désigné comme expert judiciaire : M. X. (…) avec pour mission:

- se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par la société Maca et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années,

- entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l'issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite des opérations,

- examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois (durée contractuellement garantie),

- donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la hausse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, de la marge brute (chiffres d'affaires moins charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées,

- donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité et des factures externes et internes susceptibles d'être prise en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure de fermeture,

- donner son avis sur les coefficients de tendances générales de l'évolution de l'activité et des facteurs extérieures et intérieures susceptibles d'être prise en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure d'interdiction de recevoir du public,

- fixé à 2.000 euros le montant de la provision sur frais d'expertise à consigner par la société Axa France IARD dans un délai de 2 mois à dater de la signification de la présente décision ;

- dit qu'à défaut de consignation dans le délai prescrit, il sera constaté que la désignation de l'expert est caduque ;

- dit que l'expert prendra contact avec le juge en charge du contrôle des mesures d'instruction dès le démarrage de sa mission pour exposer sa méthodologie ;

- dit que ce même juge suivra l'exécution de la présente expertise dont le rapport devra être déposé au greffe dans un délai de 6 mois à compter de la consignation de la provision ;

- débouté les parties de leurs autres demandes, fins et conclusions ;

- condamné la société Axa France IARD à payer à la SARL Maca la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté les parties de leurs autres demandes, fins et conclusions ;

- réservé les dépens.

Par déclaration du 4 février 2022, la société Axa a relevé appel de ce jugement.

[*]

Par conclusions du 14 juin 2023, elle demande à la cour, au visa des articles 1103, 1170 et 1192 du code civil, des articles L. 113-1 et L. 121-1 du code des assurances et 909 du code de procédure civile, de :

- déclarer recevable et bien-fondé son appel et, y faisant droit :

- à titre principal, infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes tendant à juger de la validité de la clause d'exclusion ;

- statuant à nouveau, juger que l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie est assortie d'une clause d'exclusion, qui est applicable en l'espèce;

- juger que cette clause d'exclusion respecte le caractère formel exigé par l'article L. 113-1 du code des assurances ;

- juger que cette clause d'exclusion ne vide pas l'extension de garantie de sa substance et qu'elle ne prive pas son obligation essentielle de sa substance et respecte le caractère limité de l'article L. 113-1 du code des assurances et qu'elle ne prive pas son obligation essentielle de sa substance au sens de l'article 1170 du code civil ;

- juger irrecevable en application de l'article 909 du code de procédure civile, la prétention formée tendant à faire juger qu'Axa France IARD aurait manqué à son devoir d'information ou de conseil ;

- juger qu'Axa France IARD n'a pas manqué à son devoir d'information ou de conseil ;

- en conséquence, juger applicable en l'espèce la clause d'exclusion dont est assortie l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitations consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie ;

- débouter l'assurée de ses prétentions au titre d'un prétendu manquement au devoir de conseil ;

- débouter l'assurée de l'intégralité de ses demandes formées à son encontre et la condamner à lui restituer les sommes perçues au titre de l'exécution du jugement du 24 janvier 2022 du tribunal de commerce de Montpellier ;

- annuler la mesure d'expertise judiciaire ordonnée par le tribunal de commerce de Montpellier ;

- à titre subsidiaire :

- ordonner la fixation de la mission de l'expert désigné par le tribunal de commerce de Montpellier comme suit :

- se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par l'assurée et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années ;

- entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l'issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations ;

- examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois et en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés applicable ;

- donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, comprenant le calcul de la perte de marge brute et déterminer le montant des charges salariales et des économies réalisées ;

- donner son avis sur le montant des aides/subventions d'Etat perçues par l'assurée ;

- donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité et des facteurs externes et internes susceptibles d'être pris en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure de fermeture en se fondant notamment sur les recettes encaissées dans les semaines ayant précédé le 15 mars et le 29 octobre 2020 ;

- et en tout état de cause, débouter l'assurée de toutes demandes, fins ou prétentions contraires au présent dispositif ;

- condamner l'assurée à lui payer a somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d'appel.

Au soutien de son appel, elle fait en substance valoir les moyens suivants :

- la validité de la clause d'exclusion a donné lieu à des décisions contraires, la Cour de cassation a rendu le 1^er décembre 2022 quatre arrêts validant cette dernière, considérant qu'elle est formelle et limitée,

- la clause d'exclusion ne contient aucun terme relevant d'un vocabulaire spécialisé de l'assurance,

- le caractère formel de la clause d'exclusion s'apprécie par rapport à la clarté des termes et non par rapport aux clauses définissant l'objet de la garantie ou les conditions de garantie,

- la formulation est claire, les termes « quelle que soit sa nature et son activité» permettent de comprendre l'étendue de l'exclusion,

- la clause d'exclusion est rédigée en termes très apparents,

- l'assurée, en sa qualité de professionnelle, connaissait les périls sanitaires liés à son exploitation, susceptibles de se traduire par une fermeture administrative individuelle, et notamment les toxi-infections alimentaires collectives (TIAC) et n'a pu se méprendre sur la portée de la clause d'exclusion,

- l'absence de définition du terme « épidémie » (qui est seulement employé dans les conditions de garantie) n'affecte pas la validité de la clause d'exclusion, car celui-ci est indifférent à sa compréhension, une épidémie ne constitue pas le critère d'application de la clause d'exclusion, les critères d'application étant le nombre (plus d'un établissement fermé administrativement), le lieu (appréciation à l'échelle d'un département) et la cause identique,

- les termes « cause identique » sont clairs et précis et il n'y a pas besoin de définir les causes de fermeture, dont l'épidémie, pour comprendre le sens de la clause d'exclusion,

- la proposition d'avenant ne remet pas en cause la clarté de la clause, elle n'est que le fruit d'une reconsidération des risques liés aux épidémies par l'ensemble des acteurs du marché de l'assurance et de la réassurance,

- le débat sur la définition du mot « épidémie » est sans pertinence sur l'appréciation du caractère formel de la clause d'exclusion, dès lors que le risque assuré est celui d'une fermeture administrative et non un risque épidémique et que la couverture de ce risque est clairement limitée à la nature isolée de cette fermeture administrative,

- le risque assuré est la fermeture administrative et non la survenance d'une épidémie,

- le caractère limité d'une clause d'exclusion doit s'apprécier non pas en considération de ce qu'elle exclut, mais de ce qu'elle garantit après sa mise en œuvre, il doit s'apprécier au regard des cinq événements susceptibles d'entraîner une fermeture administrative et, au demeurant, une épidémie, telles que celles causées par une TIAC peut donner lieu à la fermeture d'un seul établissement,

- la Cour de cassation a uniformisé le critère d'appréciation du caractère limité prévu par l'article L. 113-1 du code des assurances avec celui prévu par l'article 1170 du code civil ; une clause d'exclusion jugée limitée au sens de l'article L. 113-1 du code des assurances est nécessairement conforme aux dispositions de l'article 1170 du code civil,

- le risque de fermeture individuelle d'un établissement pour cause d'épidémie est une réalité (légionellose, salmonellose, listériose, fièvre typhoïde, grippe aviaire) de sorte que la clause d'exclusion limitant la couverture d'assurance ne vide pas la garantie de sa substance,

- les autorités compétentes ont le pouvoir d'adapter les mesures aux risques encourus,

- la preuve des conditions d'application de l'exclusion pèse sur l'assureur, elle est rapportée eu égard aux mesures gouvernementales, la preuve de la validité de la clause d'exclusion pèse sur l'assuré,

- la clause d'exclusion limitant la couverture d'assurance à un risque même improbable (contesté en l'espèce) ne vide pas la garantie de sa substance,

- la garantie a vocation à être mobilisée lorsque le foyer d'une épidémie se trouve à l'extérieur de l'établissement assuré, l'existence de cluster est une réalité,

- la commune intention des parties était de couvrir les aléas inhérents à l'exploitation d'un restaurant exposé aux risques biologiques (41 % de TIAC en restauration commerciale) et non de couvrir le risque d'une fermeture généralisée (risque totalement imprévisible),

- les pertes alléguées résultant de mesures gouvernementales généralisées, se traduisant par une fermeture collective de nombreux établissements, constituent un préjudice anormal et spécial qui ne relève pas d'une garantie individuelle de droit privé,

- la garantie couvre un risque dûment identifié (la fermeture administrative individuelle de l'établissement assuré pour cause d'épidémie) et l'aléa existe,

- les notions de maladie contagieuse, intoxication et épidémie peuvent se recouper ou être dissociées dans un sens de garantie plus large pour l'assuré,

- la société Maca réclame sa condamnation pour manquement à son obligation d'information et de conseil alors que cet appel incident, n'était pas formulé dans les premières écritures de l'intimée et n'a pas été formé dans le délai de 3 mois prévu à l'article 909 du code de procédure civile,

- elle a respecté son obligation d'information et de conseil, selon les dispositions des articles L. 112-2 et L. 521-4 du code des assurances, l'agent général Axa a adressé une fiche d'information préalable que l'assurée a signée, répondant aux questions posées, pour permettre d'appréhender sa situation personnelle et souscrire un contrat répondant à ses besoins propres, il ne pouvait anticiper la présence d'un risque inédit tel que le covid-19,

- le préjudice de la société Maca, qui consisterait en une perte de chance de souscrire un contrat plus favorable est inexistant, celle-ci ne rapportant pas qu'elle aurait été en mesure de souscrire un contrat plus adapté à la crise du covid-19,

- la mission confiée à l'expert judiciaire ne permet pas de calculer les pertes de marge brute conformément à la méthodologie de calcul du contrat d'assurance souscrit, ce dernier n'a tenu compte ni des facteurs externes ayant pu avoir une influence sur le chiffre d'affaires réalisé ni des résultats des exercices antérieurs au titre de la même période ni des charges variables qui n'ont pas été supportées durant la fermeture et ni des aides ou subventions d'Etat perçues par l'assurée.

[*]

Par conclusions du 4 mai 2023, la société Maca demande à la cour, au visa des articles 1103, 1104, 1131, 1170, 1188 et 1190 du code civil, des articles 143 et suivants du code de procédure civile, des articles L. 112-4 et L. 113-1 du code des assurances, de l'article L. 132-1 du code de la consommation et de l'article L. 3131-1 du code de la santé publique, de :

à titre principal :

- confirmer le jugement entrepris ;

- débouter la société Axa de l'intégralité de ses demandes ;

- renvoyer les parties devant le tribunal de commerce de Montpellier afin qu'il soit statué sur la liquidation de l'indemnité contractuellement due ;

- à titre subsidiaire :

- dire et juger que la société Axa a manqué à son devoir de conseil en imposant lors de la signature du contrat une clause d'exclusion très restrictive dans les cas de « maladie contagieuse » et « épidémie » ;

- dire et juger que sa responsabilité est engagée à ce titre ;

- dire et juger que le préjudice subi correspond à une perte de chance d'être indemnisée au titre de la perte d'exploitation prévu dans le contrat du 22 juin 2018 ;

- faire droit à la demande d'indemnisation au titre de la perte de chance ;

- condamner la société Axa à l'indemniser au titre de la perte de chance à hauteur de 130 262,78 euros correspondant à 90 % du montant de la perte d'exploitation pour la période concernée par le sinistre, suivant conditions définies dans le contrat souscrit ou renvoyer les parties devant le tribunal de commerce de Montpellier afin qu'il soit statué sur la liquidation de l'indemnité contractuellement due ;

- à titre infiniment subsidiaire :

- renvoyer les parties devant le tribunal de commerce de Montpellier afin qu'il soit statué sur les moyens développés dans l'assignation auquel le tribunal n'a pas encore répondu (en particulier la demande d'engagement de la responsabilité de la société Axa pour défaut dans son devoir de conseil) ;

- renvoyer les parties devant le tribunal de commerce de Montpellier afin qu'il soit statué sur la liquidation de l'indemnité contractuellement due ;

- et, en tout état de cause :

- condamner la société Axa à lui verser la somme de 4.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société Axa aux entiers dépens de la présente instance avec distraction.

La société Maca expose en substance les moyens suivants :

- le cas d'espèce remplit les conditions de mise en œuvre de l'extension de garantie, ce qui est reconnu par l'assureur,

- la clause est nulle et non écrite ; elle vide de sa substance la garantie souscrite ; une maladie contagieuse ne peut être cantonnée à un seul établissement dans un département, la clause n'a de sens que pour l'intoxication alimentaire, le meurtre ou le suicide (ce que démontre Axa),

- de même, une épidémie ne peut par définition concerner un seul établissement par département ; une épidémie ne sera pas retenue par les autorités sanitaires si la maladie en cause ne touche qu'un seul établissement,

- la clause est abusive, ayant été imposée par un professionnel à un profane,

- l'assureur n'a pas défini ce qu'est une épidémie, il utilise sans distinction et sans aucune clarté les termes « épidémie », « maladie contagieuse » et « intoxication »,

- de même une « population » ne peut être limitée à un restaurant, mais renvoie à un groupe de personnes étendu sur une certaine zone géographique,

- elle a souscrit le contrat proposé, car elle souhaitait se couvrir contre les sinistres déjà existants tels que la grippe H1N1, la grippe aviaire, le virus Ebola, le sida', qui sont des précédents à la crise de covid-19,

- la société Axa ne rapporte pas avoir indemnisé un seul assuré sur la base de cette clause (pourtant ancienne),

- l'avenant démontre que la société Axa couvrait le risque avant,

- elle a supporté des primes coûteuses pour être couverte en cas d'épidémie au sens courant (peste, choléra') alors que la clause d'exclusion empêche cette garantie,

- l'article 1190 du code civil est applicable et doit lui profiter ; l'interdiction de recevoir du public équivaut à une fermeture administrative (notion non définie au contrat),

- l'assureur a manqué à son devoir de conseil en laissant souscrire une garantie dont il savait qu'elle n'accordait pas une protection effective contre les épidémies et maladies contagieuses, dont l'assurée souhaitait se protéger eu égard aux épidémies déjà survenues, et ce en cochant toutes les cases prévues en lien avec son activité,

- elle a perdu une chance d'être indemnisée en cas d'épidémie, qui correspond au montant (90 %) de la perte d'exploitation subie,

- le calcul de l'indemnisation est conforme aux dispositions contractuelles (concernant la période d'indemnisation, les facteurs externes et les aides d'Etat), l'assureur n'avait pas critiqué devant le premier juge la prise en compte ou pas des aides d'Etat, qui ne sont pas prévues par le contrat. (la pratique)

[*]

Il est renvoyé, pour l'exposé exhaustif des moyens des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture est datée du 28 septembre 2023.

 

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1 - Sur la recevabilité de la demande de condamnation de l'assureur pour manquement à son devoir de conseil :

Selon l'article 910-4 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

Néanmoins, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement, aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

En l'espèce, alors que le dispositif des conclusions de la société Maca, déposées et notifiées le 15 mai 2022, ne comportent qu'une demande de confirmation du jugement déféré et de renvoi devant le tribunal afin qu'il soit statué sur la liquidation de l'indemnisation, et que le délai de trois mois prévu par l'article 909 de ce même code, expirait le 4 août 2022 suite aux conclusions de la société Axa, déposées et notifiées le 4 mai 2022, la demande, subsidiaire, de condamnation de l'appelante au titre d'un manquement à son devoir de conseil, formée par des conclusions déposées et notifiées le 4 mai 2023, sans pour autant, ayant déjà été soumise aux premiers juges, répondre aux conclusions adverses ou à l'intervention ou survenance, postérieures, d'un tiers ou d'un fait, est irrecevable.

 

2 - Sur la validité de la clause d'exclusion :

Le contrat souscrit par la société Maca auprès de l'assureur Axa prévoit au titre des conditions particulières, en page 9, l'extension de garantie intitulée « PERTE D'EXPLOITATION SUITE À FERMETURE ADMINISTRATIVE » aux termes de laquelle :

« La garantie est étendue aux pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l'établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :

1- La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même

2- La décision de fermeture est la conséquence d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication.

Durée et limite de la garantie

La garantie intervient pendant la période d'indemnisation, c'est-à-dire la période commençant le jour du sinistre et qui dure tant que les résultats de l'établissement sont affectés par ledit sinistre, dans la limite de 3 mois maximum.

Le montant de la garantie est limité à 300 fois l'indice.

L'assuré conservera à sa charge une franchise de 3 jours ouvrés.

SONT EXCLUES

- LES PERTES D'EXPLOITATION, LORSQUE, À LA DATE DE LA DÉCISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ÉTABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITÉ, FAIT L'OBJET, SUR LE MÊME TERRITOIRE DÉPARTEMENTAL QUE CELUI DE L'ÉTABLISSEMENT ASSURÉ, D'UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE. ».

Le contrat d'assurance couvre ainsi le risque de pertes d'exploitation de l'activité déclarée et, dans le cadre d'une extension de cette garantie, celles résultant de la fermeture administrative provisoire totale ou partielle du fonds de commerce assuré, consécutive à cinq cas limitativement énumérés, dont l'épidémie.

Les conditions de la garantie des pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire de l'établissement assuré sont donc réunies.

Concernant l'exclusion d'une garantie, il convient de rappeler que l'article L. 113-1 du code des assurances prévoit que les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police.

Une clause d'exclusion est formelle, lorsqu'elle est claire et précise.

Une clause d'exclusion de garantie n'est pas formelle et limitée lorsqu'elle doit être interprétée.

De même, une clause d'exclusion n'est valable que si elle ne vide pas de sa substance la garantie consentie conformément, également, aux dispositions de l'article 1170 du code civil, issues de l'ordonnance n° 131-2016 du 10 février 2016.

Il convient de relever en premier lieu que la clause d'exclusion litigieuse figure aux conditions particulières de la police souscrite, en caractères très apparents, étant rédigée en lettres majuscules, au sein d'un paragraphe rédigé en lettres minuscules, intitulé « PERTE D'EXPLOITATION SUITE À FERMETURE ADMINISTRATIVE », conformément aux dispositions de l'article L. 112-4 du code des assurances.

L'absence de définition du terme « épidémie » dans le contrat n'empêche pas une telle clause d'être claire et précise dans la mesure où en l'espèce, l'analyse du terme « épidémie » permet seulement d'expliciter son sens, sans, pour autant, procéder à une interprétation de ce mot et de la clause d'exclusion pour pallier un prétendu caractère inintelligible.

Cette absence de définition du terme « épidémie » et de précision quant à son origine, sa nature et son étendue, est favorable à l'assuré.

La clause d'exclusion ne comprend aucun terme ou expression relevant d'un vocabulaire spécialisé.

Les termes « cause identique », s'agissant de la motivation des décisions de fermeture administrative des autres établissements (susceptibles d'être également fermés), ne sont pas imprécis en ce qu'ils renvoient à la même cause que celle fondant la décision de fermeture du fonds de commerce assuré (soit la même épidémie, la même maladie contagieuse, le même meurtre, le même suicide ou la même intoxication).

Il doit être observé à cet égard que la fermeture d'un ou plusieurs autre(s) établissement(s) ne doit pas être nécessairement antérieure à la fermeture administrative en cause, mais que compte tenu de l'usage de l'indicatif présent (« fait l'objet »), elle peut lui être concomitante.

De même, il convient de relever qu'« un autre établissement » ne signifie pas « un autre de vos établissements », de sorte que sont visées tant les fermetures, le cas échéant, d'un autre établissement de l'assuré, s'il en a plusieurs, que d'autre (s) établissement(s) d'un tiers.

L'exclusion est, dès lors, dépourvue d'ambiguïté ; la garantie ne peut pas être mobilisée en cas de fermetures administratives collectives ayant une origine ou un fondement identique.

L'appréciation de la limitation de la garantie, qui ne doit pas tendre à en annuler les effets, doit se faire au regard du risque couvert.

Le caractère limité d'une clause d'exclusion s'apprécie non pas en considération de ce qu'elle exclut, mais en considération de ce qu'elle garantit après sa mise en œuvre.

En l'espèce, l'exclusion tenant à une mesure de fermeture administrative collective, conséquence d'une épidémie, ne fait pas obstacle à la garantie des pertes d'exploitation subies par l'activité assurée, lorsque la décision de fermeture administrative découle des autres causes contractuellement prévues.

Le contrat d'assurance ne couvre pas le risque de la survenance d'une épidémie, mais celui d'une fermeture administrative découlant d'une épidémie.

Une telle fermeture relève d'une décision de l'autorité compétente, qui, tenant compte de différents éléments, peut être adaptée et varier et ce, au visa de l'article L. 3131-1 du code de la santé publique, dans sa rédaction applicable en l'espèce, qui prévoit la prescription de « toute mesure proportionnée aux risques encourus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population », en ce compris des mesures individuelles.

Il appartient à l'assureur de démontrer qu'un autre établissement, situé dans le même département, fait l'objet d'une fermeture administrative pour la même épidémie, ce qui, à défaut, permet de mobiliser sa garantie.

De même, celle-ci sera due si cette fermeture, y compris pour une cause identique, concerne un autre département.

Concernant les motifs de fermeture administrative, tels que le meurtre et le suicide, pour lesquels une commission à l'identique au même moment dans le même département est peu envisageable, l'exclusion de garantie ne s'appliquera pas, et la garantie demeure mobilisable.

Concernant les motifs tels que l'intoxication, la maladie contagieuse et l'épidémie, la distinction faite est favorable à l'assuré, puisque ces trois évènements ne recouvrent pas une même réalité.

L'assureur démontre, par ailleurs, en versant une documentation circonstanciée, que la fermeture administrative d'un seul établissement, dans un même département, fondée sur des cas de salmonellose, de listériose, de légionellose (qui ne sont pas des maladies contagieuses), de grippe aviaire, ou de fièvre typhoïde, conduisant à des épidémies, s'agissant de l'augmentation brutale de cas de maladie au sein d'une communauté, d'une collectivité, ou d'un lieu de travail, ou présentant un simple risque épidémique, est déjà advenue.

Il est établi qu'un fonds de commerce de restauration supporte un risque non négligeable quant à la propagation de toxi-infections alimentaires collectives (TIAC), dont il peut être le foyer (en 2019, 41 % des TIAC sont survenues en restauration commerciale), alors que son activité est encadrée par diverses obligations en matière d'hygiène alimentaire et de sécurité sanitaires, susceptibles d'entraîner de la même manière une fermeture administrative individuelle du foyer épidémique.

L'épidémie de covid-19, qui a entraîné la fermeture des restaurants en France suite aux mesures gouvernementales, ne constitue qu'un cas d'épidémie et qu'un motif de fermeture administrative parmi d'autres, pour lequel ladite fermeture, qui a été collective, n'est pas garantie par la police souscrite.

La proposition faite par la société Axa à l'assuré d'un avenant qui exclut de la garantie toutes les pertes d'exploitation consécutives à une épidémie ou une maladie contagieuse est inopérante sur l'analyse du contrat litigieux, sauf à témoigner, à l'opposé, que ce dernier n'avait pas été envisagé par les parties au regard d'une épidémie telle que celle de la covid-19.

Il en résulte que l'exclusion de garantie, résultant d'une fermeture administrative consécutive à une épidémie, lorsque la fermeture n'est pas limitée au fonds de commerce assuré au sein du département où il se trouve localisé, ne vide pas de sa substance l'extension de la garantie des pertes d'exploitation souscrite.

La contrepartie au versement des primes n'est pas illusoire ou dérisoire, la fermeture administrative isolée de l'établissement assuré pour l'un des cas énoncés à l'extension de garantie étant un évènement possible, probable, qui correspond à un risque aléatoire assurable et mobilisant la garantie perte d'exploitation.

Les situations entraînant la mise en jeu de cette extension étant réelles, la clause est valable ; elle n'encourt pas la nullité.

Elle ne prive pas le contrat d'assurance d'objet ou de cause.

Les dispositions de l'article L. 212-1 du code de la consommation, relatives aux clauses abusives, ne sont pas applicables en l'espèce, la société Maca étant un professionnel au sens des dispositions de ce code et ayant souscrit le contrat litigieux dans le cadre de son activité commerciale à des fins professionnelles.

En définitive, il appert que la commune intention des parties, lors de la conclusion du contrat d'assurance, était de couvrir le risque d'une fermeture administrative temporaire, individuelle, consécutive à une épidémie au sein de l'établissement assuré, et non celui de fermetures collectives.

En conséquence, la demande de la société Maca tendant à voir déclarer non-écrite la clause d'exclusion figurant dans le contrat d'assurance multirisque professionnel eu égard à son supposé caractère non limité, sera rejetée ainsi que toutes ses demandes subséquentes.

Le jugement déféré ayant fait droit aux demandes de l'assuré sera donc entièrement réformé, sans qu'il y ait lieu de prononcer la nullité de la mesure d'expertise ayant été ordonnée, étant rappelé que le présent arrêt infirmatif constitue le titre exécutoire ouvrant droit à la restitution des sommes versées au titre de l'exécution de cette décision.

 

2 - Sur les autres demandes :

Succombant sur son appel, la société Maca sera condamnée aux dépens sans que ni l'équité, ni aucune considération d'ordre économique ne commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

 

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Déclare irrecevable la demande de condamnation de la SA Axa France Iard pour manquement à son devoir de conseil, formée par la SARL Maca dans des conclusions déposées et notifiées le 4 mai 2023,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute la SARL Maca de toutes ses demandes,

Dit n'y avoir lieu à prononcer la nullité de la mesure d'expertise judiciaire,

Dit n'y avoir lieu de statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour,

Condamne la SARL Maca aux dépens de première instance et d'appel, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile,

Dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile.

le greffier,                                         le président,