Ordonnance du 14 mars 2016 modifiée. A compter de la loi du 21 février 2017, modifiant l’article liminaire créé par l’ordonnance du 14 mars 2016, les non-professionnels sont définis comme des personnes morales sans activité professionnelle, ce qui va redonner une importance particulière et autonome à cette question, qui sous l’empire du droit antérieur était souvent étroitement imbriquée avec l’appréciation du rapport direct avec l’activité. (V. Cerclab n° 6979).

Principe (droit antérieur à l’ordonnance du 14 mars 2016) : contractant sollicitant l’application de la protection. La notion de professionnel est ambivalente et peut concerner soit le contractant subissant la protection consumériste, soit celui en revendiquant le bénéfice (Cerclab n° 5848). Pour déterminer si le contrat conclu se rattache à l’activité professionnelle et non à la vie privée et familiale, quel que soit le critère applicable (besoins de l’activité, rapport direct avec l’activité, conclusion à des fins entrant dans le cadre de l’activité, etc.), il faut raisonner sur l’activité professionnelle du contractant qui revendique le bénéfice de la protection contre les clauses abusives (ou le démarchage avant la loi du 17 mars 2014). La solution semble évidente, mais elle doit être rappelée dès lors que certaines des décisions recensées se sont trompées.

V. en ce sens : l'art. 8-e de la loi du 22 décembre 1972 exclut de son champ d'application, non pas les ventes ou prestations ayant un rapport direct avec l'activité professionnelle du démarcheur, ce qui lui ôterait toute portée, mais celles qui concernent l'activité lucrative du client qui est présumé connaître suffisamment son métier pour n'avoir pas besoin d'une protection spécifique. CA Paris (5^e ch. B), 18 mai 1995 : RG n° 93-5852 ; Cerclab n° 1292 ; Juris-Data n° 1995-021725 (rapport direct, besoins de l’activité et compétence ; achat d’un fauteuil élévateur par un médecin ; protection accordée en raison de l’absence de connaissance du médecin en mécanique), infirmant TGI Melun (1^re ch.), 8 décembre 1992 : RG n° 176-92 ; jugt n° 822/92 ; Cerclab n° 375 (appréciation erronée du rapport direct avec l’activité du professionnel : exclusion de la protection dès lors que le démarchage avait un rapport direct avec l’activité artisanale du fournisseur du fauteuil).

Auto-entrepreneur. La qualité de professionnel peut être accordée un auto-entrepreneur. V. par exemple : CA Aix-en-Provence (11^e ch. B), 10 mars 2016 : RG n° 15/06564 ; arrêt n° 2016/140 ; Cerclab n° 5516 ; Juris-Data n° 2016-008150 (démarchage à domicile ; rapport direct ; licence d'exploitation d'un site internet pour un auto-entrepreneur ayant une activité artisanale de maçon, travaux de peinture et vitrerie), sur appel de TI Grasse, 5 février 2013 : RG n° 1112000905 ; Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 26 février 2016 : RG n° 13/01369 ; arrêt n° 116 ; Cerclab n° 5524 (démarchage à domicile et clauses abusives – ancien art. R. 132-1 ; rapport direct ; site internet pour une auto-entrepreneuse désirant exercer une activité de massage et de soins de beauté à domicile ; contrat conclu « en qualité d'auto-entrepreneuse, sous son enseigne commerciale »), sur appel de TI Saint-Nazaire, 21 novembre 2012 : Dnd - CA Rouen (ch. proxim.), 11 juin 2015 : RG n° 14/02030 ; Cerclab n° 5176, sur appel de TI Rouen, 23 décembre 2013 : Dnd (clauses abusives ; cadre de l’activité et conclusion sous des références professionnelles ; licence d'exploitation de site internet par un auto-entrepreneur, apparemment en l’électricité).

Contrat conclu par un mandataire. Si le contrat a été conclu par un mandataire, l’application de la théorie de la représentation conduit à considérer que c’est le mandant qui sera partie au contrat et non le mandataire. C’est donc dans la personne du mandant que doit s’apprécier l’activité professionnelle. La solution n’a jamais fait aucun doute (comp. l’article liminaire qui définit le professionnel comme « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu'elle agit au nom ou pour le compte d'un autre professionnel », qui semble viser les dispositions pouvant concerner les mandataires ou les plateformes mettant en relation des consommateurs avec d’autres consommateurs ou professsionnels).

V. en ce sens : CA Bourges (1^re ch.), 28 mai 1996 : RG n° 94-01243 ; arrêt n° 557 ; Cerclab n° 565 ; Juris-Data n° 1996-055470 (démarchage ; contrat conclu par la femme d’un boulanger, en qualité de mandataire apparent ; appréciation du lien avec la profession dans la personne de son mari, mandant), infirmant T. com. Châteauroux, 5 octobre 1994 : RG n° 2160/93 ; Cerclab n° 195 (refus du mandat apparent et application de la loi du 22 décembre 1972).

Pour des décisions ambiguës, évoquant le mandant et le mandataire : CA Bourges (ch. civ.), 10 janvier 2008 : RG n° 07/00410 ; arrêt n° 10 ; Cerclab n° 1228 ; Juris-Data n° 2008-370902 (garantie légale de conformité ; achat d’un cheval par une mère, pour le compte de sa fille mineure, afin de la faire débuter en compétition ; arrêt admettant l’application de la protection après avoir constaté que ni la fille, ni la mère, n’avaient d'activité d'élevage), sur appel de TI Vierzon, 16 février 2007 : RG n° 11-07-000010 ; arrêt n°2007/41 ; Cerclab n° 4975 - CA Paris (5^e ch. sect. B), 3 juillet 2003 : RG n° 2001/14622 ; arrêt n° 218 ; Cerclab n° 1193 ; Lamyline (démarchage ; mise à disposition d’un distributeur automatique à un restaurateur, conclue par la mère de celui-ci qui n’exploitait pas personnellement le fonds, mais avait la possibilité d’utiliser le cachet de l’entreprise ; l’arrêt estime que l’objet du contrat a un rapport direct avec l'activité professionnelle « du mandant ou de son représentant, même apparent »), sur appel de T. com. Paris (6^e ch.), 23 avril 2001 : RG n° 2000/058803 ; Cerclab n° 1611 (problème non abordé).

V. aussi tirant un indice du caractère professionnel d’un argument concernant le mandataire : CA Versailles (1^re ch. 2^e sect.), 22 mai 2012 : RG n° 11/05116 ; Cerclab n° 3871 ; Juris-Data n° 2012-014528 (clauses abusives ; rapport direct et besoins de l’activité ; maintenance de photocopieur pour une association d’insertion d’adultes handicapés ; arrêt retenant à titre d’indice du caractère professionnel du contrat le fait que le contrat ait été conclu pour le compte de l’association par un délégataire disposant d'un service comptabilité), sur appel de TI Gonesse, 5 mai 2011 : RG n° 11-10-1457 ; Dnd.

Contrat conclu par un couple. Pour l’hypothèse d’un contrat conclu par un artisan et son épouse ayant la qualité de conjoint collaborateur : exclusion des dispositions du code la consommation et notamment de la protection contre les clauses abusives, lorsqu’un contrat de location avec option d'achat d’une voiture a été conclu par un artisan et son épouse, laquelle avait la qualité de conjoint collaborateur avant la date de conclusion du contrat. CA Angers (ch. A civ.), 3 juin 2014 : RG n° 12/02309 ; Cerclab n° 4807 (action dirigée apparemment uniquement contre l’épouse), sur appel de TI Laval, 20 janvier 2012 : Dnd.

Pour l’hypothèse d’un contrat conclu par un professionnel et son épouse, apparemment plutôt dans un but d’investissement : l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. n’est pas applicable à la promesse synallagmatique de vente d’immeuble consentie à un couple d’acheteurs, dès lors que le mari exerce la profession d'agent immobilier et qu'il a déjà acquis divers autres biens dans le même ensemble immobilier que celui où se trouve le bien litigieux, situation qui fait apparaître que l'acquisition a été faite dans un cadre professionnel. CA Aix-en-Provence (1^re ch. A), 25 juin 2013 : RG n° 12/15574 ; Cerclab n° 4494, sur appel de TGI Draguignan, 11 avril 2012 : RG n° 10/06750 ; Dnd. § N.B. L’arrêt n’analyse pas le contrat comme un contrat mixte conjonctif (V. sur ces contrats, Cerclab n° 5960).