Présentation. La protection contre les clauses abusives peut utiliser une approche générale (« avantage excessif », « déséquilibre significatif ») ou cibler de façon plus précise certaines clauses (listes de clauses « noires », « grises » ou « blanches »), les deux approches pouvant bien sûr être combinées. Le droit français a évolué sur ce point.

Loi n° 78-23 du 10 janvier 1978. Le dispositif initial reposait sur une élimination ciblée de certaines clauses, identifiées par la Commission des clauses abusives puis interdites par des décrets. L’art. 35 du texte ne permettait pas, au surplus, l’application de telles sanctions à toutes les clauses, puisqu’il précisait les domaines où celles-ci pouvaient intervenir : « clauses relatives au caractère déterminé ou déterminable du prix ainsi qu’à son versement, à la consistance de la chose ou à sa livraison, à la charge des risques, l’étendue des responsabilités et garanties, aux conditions d’exécution, de résiliation, résolution ou reconduction des conventions ». Si un décret a bien été rapidement pris (D. 24 mars 1978), il est resté isolé et n’a sanctionné que deux clauses (les clauses exonératoires et limitatives de la responsabilité du vendeur, art. 2, certaines clauses de modification unilatérale, art. 3) et une absence de clause (absence de mention de la garantie légale).

Recommandation de synthèse. La Commission a dès sa création entamé une vaste entreprise de contrôle des clauses abusives, en examinant des contrats concrets et en recommandant des modifications qui supposaient nécessairement l’identification des clauses litigieuses. Elle a généralisé son approche une dizaine d’années plus tard en émettant une recommandation de synthèse qui n’était plus limitée à une qualification contractuelle précise. Recommandation de synthèse n° 91-02, du 23 mars 1990, relative à certaines clauses insérées dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs : Boccrf 6 septembre 1991 ; Cerclab n° 2160.

Arrêt du 14 mai 1991. Le système initial a été profondément modifié par la Cour de cassation lorsqu’elle a interprété de façon nouvelle la loi du 10 janvier 1978 en considérant que l’élimination des clauses visées par des décrets n’empêchait pas un contrôle par le juge des autres stipulations sur le fondement direct de l’art. 35 de la loi, ce qui supposait d’en respecter toutes les conditions (Cass. civ. 1^re, 14 mai 1991 : pourvoi n° 89-20999 ; arrêt n° 741 ; Bull. civ. I, n° 153 ; Cerclab n° 2106). A compter de cette décision, le droit positif a combiné les deux approches, générale et spéciale.

Directive n° 93/13/CEE. La directive du 5 avril 1993 a repris une telle combinaison, de façon différente : possibilité de contrôler judiciairement toutes les clauses (sauf celles portant sur la définition de l’objet principal ou l’adéquation au prix) et mise en annexe d’une liste de clauses pouvant être déclarées abusives, si le déséquilibre significatif est établi en l’espèce (liste de « clauses blanches »).

Loi du 1^er février 1995.La loi du 1^er février 1995 a introduit assez fidèlement la directive, en reprenant notamment son annexe. L’approche combinée en sort renforcée : possibilité d’éliminer judiciairement n’importe quelle clause (sous réserve de la limitation de l’art. L. 212-1 C. consom. al. 3, anciennement art. L. 132-1 al. 7 C. consom., mal introduite et qui a nécessité une rectification par l’ord. du 23 août 2001), possibilité d’éliminer une clause par décret, liste blanche dans l’annexe.

Loi du 4 août 2008 et décret du 18 mars 2009. La loi du 4 août 2008 a conservé l’approche mixte, mais a considérablement renforcé l’approche par clause, en multipliant les clauses prohibées par décret : clauses présumées abusives de manière irréfragable et donc interdites (R.212-1 C. consom., anciennement R. 132-1 C. consom., liste de clauses noires), clauses simplement présumées abusives sauf preuve contraire par le professionnel (R. 212-2 C. consom. anciennement art. R. 132-2 C. consom., liste de clauses grises), clauses déclarées abusives lorsque la preuve est apportée d’un déséquilibre significatif. L’annexe a été supprimée en droit interne, la plupart de ses clauses ayant été reprises dans les nouveaux textes, mais elle reste une source d’inspiration pour les autres, puisqu’elle existe toujours dans la directive.

Le mécanisme consistant à établir une « liste noire » de clauses devant être considérées comme étant abusives relève des dispositions plus strictes que les États membres peuvent, dans le respect du droit de l’Union, adopter ou maintenir, dans le domaine régi par la directive 93/13, pour assurer un niveau de protection plus élevé au consommateur, en vertu de l’article 8 de celle-ci. CJUE (9^e ch.), 26 février 2015, Bogdan Matei - Ioana Ofelia Matei / SC Volksbank România SA : aff. C‑143/13 ; Cerclab n° 7053 (point n° 61).

Textes ultérieurs. La loi du 17 mars 2014 et l’ordonnance du 14 mars 2016 n’ont pas remise en cause cette situation, même si cette dernière a déplacé le contenu de l’ancien art. L. 132-1 C. consom., en intervertissant au passage l’ordre des alinéas les clauses « noires » (L. 212-1, alinéa 4) étant désormais exposées avant les clauses « grises » (L. 212-1, alinéa 5).

Tableaux comparatifs. Le rappel de cette évolution montre qu’il existe trois sources ayant émis une liste générale de clauses présumées abusives, indépendamment de la qualification concrète du contrat : la recommandation de synthèse de la Commission des clauses abusives, l’annexe à la Directive du 5 avril 1993 et le décret du 18 mars 2009 (transféré aux art. R. 212-1 s. C. consom.). Compte tenu de l’importance pratique de ce texte (obligation de relevé d’office, possibilité de sanctions administratives pour les clauses noires), c’est le décret du 18 mars 2009 qui servira de référence et ce sont ses dispositions qui seront rapprochées des listes antérieures (le tableau - Cerclab n° 8 - contient des renvois au numéros Cerclab correspondant à chaque alinéa des art. R. 212-1 et s.). Il est à noter que, si le lien entre l’annexe et le décret est assez évident, la recommandation de synthèse, plus ancienne, visait un plus grand nombre de clauses, souvent plus précises.