RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

 

COUR DE CASSATION

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 27 SEPTEMBRE 2018

 

N° de pourvoi : 17-17367. Arrêt n° 1212.

DEMANDEUR à la cassation : Société Kernéo

DÉFENDEUR à la cassation : Banque cantonale de Genève

Mme Flise (président), président. SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, SCP Zribi et Texier, avocat(s).

 

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

 

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Rennes, 21 mars 2017), qu’ayant fait délivrer un commandement valant saisie immobilière à la société Kernéo, la banque cantonale de Genève l’a fait assigner à une audience d’orientation ;

 

Sur le premier moyen :

Attendu que la société Kernéo demande la cassation de l’arrêt rendu le 21 mars 2017 par voie de conséquence de la cassation de l’arrêt rendu le 15 novembre 2016, objet du pourvoi n° 17-11.875 ;

 

Mais attendu que ce dernier pourvoi a été rejeté par un arrêt de la troisième chambre civile du 7 juin 2018 ;

D’où il suit que le moyen, sans portée, ne peut être accueilli ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deuxième, troisième et quatrième moyens, annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 

PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;

Condamne la SCI Kernéo aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande

de la SCI Kernéo ; la condamne à payer à la banque cantonale de Genève la somme de 3.000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept septembre deux mille dix-huit.

 

 

Moyens produits par la SCP Zribi et Texier, avocat aux Conseils, pour la société Kernéo.

 

PREMIER MOYEN DE CASSATION

La SCI Kernéo fait grief à l’arrêt attaqué D’AVOIR écarté des débats la pièce n° 37 qu’elle avait produite, D’AVOIR fixé la créance de la banque à la somme de 4.213.603,37 € et la mise à prix du bien à la somme de 6.000.000 € et dit que la publicité de la vente sera faite par avis simplifié dans certains journaux et qu’il pourra être procédé à l’établissement des diagnostics obligatoires et aux visites des lieux des acquéreurs potentiels par un huissier de justice choisi par le créancier poursuivant, accompagné si besoin d’un serrurier et de la force publique et DE L’AVOIR déboutée de ses demandes ;

 

ALORS QUE la cassation à intervenir de l’arrêt du 15 novembre 2016 (pourvoi n° J 17-11.865) entraînera par voie de conséquence l’annulation de l’arrêt attaqué qui en est la suite directe, par application de l’article 625 du code de procédure civile.

 

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

La SCI Kernéo fait grief à l’arrêt attaqué D’AVOIR écarté des débats la pièce n° 37 qu’elle avait produite, D’AVOIR, en conséquence, fixé la créance de la banque à la somme de 4.213.603,37 € et la mise à prix du bien à la somme de 6.000.000 € et dit que la publicité de la vente sera faite par avis simplifié dans certains journaux et qu’il pourra être procédé à l’établissement des diagnostics obligatoires et aux visites des lieux des acquéreurs potentiels par un huissier de justice choisi par le créancier poursuivant, accompagné si besoin d’un serrurier et de la force publique et, enfin, DE L’AVOIR déboutée de ses demandes ;

 

AUX MOTIFS QUE « le juge devant en toute circonstance faire respecter le principe du contradictoire et celui-ci ne permettant certainement pas la communication d’une pièce le matin même d’une audience, la pièce numéro 37 de la SCI Kernéo est écartée des débats » ;

 

ALORS QU’en se bornant à affirmer, de manière générale, que la communication d’une pièce le matin même d’une audience ne respecte pas le principe de la contradiction, sans préciser les circonstances particulières qui ont concrètement empêché de respecter le principe de la contradiction, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 15 et 16 du code de procédure civile.

 

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

La SCI Kernéo fait grief à l’arrêt attaqué D’AVOIR fixé la créance de la banque à la somme de 4.213.603,37 € et D’AVOIR, en conséquence, fixé la mise à prix du bien à la somme de 6.000.000 € dit que la publicité de la vente sera faite par avis simplifié dans certains journaux et qu’il pourra être procédé à l’établissement des diagnostics obligatoires et aux visites des lieux des acquéreurs potentiels par un huissier de justice choisi par le créancier poursuivant, accompagné si besoin d’un serrurier et de la force publique et DE L’AVOIR déboutée de ses demandes ;

 

AUX MOTIFS QU’» ainsi qu’il a été dit dans l’arrêt du 15 novembre 2016, M. Z. a souscrit auprès de la Banque Cantonale de Genève un prêt en francs suisses, en deux tranches successives, la première par acte authentique du 5 avril 2007 pour 3.000.000 de francs suisses, la seconde par acte authentique du 30 octobre 2007 pour 3.725.000 francs suisses ; que la Banque Cantonale de Genève indique que la première tranche du prêt a été remboursée et ne réclame aucune somme à ce titre, rendant sans objet les arguties de la SCI Kernéo sur la nécessité de produire un décompte relatif à cette tranche du prêt ; que pour la seconde tranche du prêt, dont le numéro est [...], elle produit : un relevé du compte de prêt pour la période allant du 1er novembre 2007 (date du versement des fonds) au 1^er avril 2008, faisant apparaît le versement des fonds, les frais et les intérêts échus ainsi que les paiements réalisés avec leur imputation (intérêts ou amortissements), un extrait du compte de prêt du 2 avril 2008 au 30 juin 2015 faisant apparaître les paiements réalisés par M. Z., la ligne précisant en outre, de quel numéro de compte proviennent les fonds; le décompte fait aussi apparaître comment ces paiements ont été imputés sur le capital pour arriver à un capital restant dû de 3.538.750 francs suisses, - un extrait du même compte de prêt faisant apparaître, du 1^er avril 2008 au 30 juin 2015, le calcul des intérêts contractuels échus par période et les paiements d’intérêts effectués par M. Z., avec indication du numéro du compte dont proviennent ses paiements ; ce décompte fait apparaître un solde d’intérêts de retard de 708.068,37 francs suisses, un décompte au 30 novembre 2016 faisant apparaître les intérêts ayant couru jusqu’à cette date et 300 francs suisses de frais ; que les calculs d’intérêts et de frais sont, après vérifications, conformes aux dispositions contractuelles qui figurent sur l’offre sous seings privés du 23 octobre 2007 et l’acte authentique du 30 octobre suivant et il en résulte que M. Z., à la date du 30 novembre 2016, est débiteur envers la Banque Cantonale de Genève de la somme de 4.541.989,20 francs suisses portant intérêts contractuels dont 3.587.750 francs suisses de capital restant dû ; que ce décompte, ainsi qu’il résulte des relevés et des calculs repris dans les conclusions de la banque, est donc une simple actualisation de celui figurant sur le commandement valant saisie du 26 13 juin 2014, qui faisait apparaître une dette de 4.092.298,07 francs suisses au 16 mai 2014 ; qu’il est au surplus parfaitement cohérent avec la condamnation définitive prononcée contre M. Z. par le Tribunal de première instance du Canton de Genève au titre de ce prêt, soit 4.217.328,70 francs suisses au 1^er février 2015 ; que compte-tenu du cours du franc suisse à la date du 17 janvier 2017, qui conduit à une conversion de la dette en un montant de 4.234.146,80 euros, la dette de M. Z. est couverte par l’engagement souscrit par la SCI Kernéo, dont le montant maximal était fixé à 7.000.000 euros ; que par ailleurs l’acte de cautionnement prévoit expressément l’acceptation du risque de change par l’emprunteur et la caution, avec réajustement automatique à la seule requête de la banque des inscriptions d’hypothèque conventionnelle ; qu’il est donc fallacieux de prétendre réduire les montants empruntés par M. Z. et par conséquent, la garantie de la SCI Kernéo aux sommes à hauteur desquelles ont été inscrites les inscriptions hypothécaires (nécessairement en euros puisque le bien hypothéqué est situé en France), l’acte de cautionnement prévoyant, dans sa clause « variation de change », que si les inscriptions sont effectuées pour la contre-valeur en euros des sommes empruntées à la date de l’acte, l’emprunteur et la caution supportent un risque de change ; que sur ce point, nul n’obligeait l’emprunteur, dont les pièces démontrent les nombreux intérêts qu’il détient en Suisse, à aller emprunter auprès d’une banque suisse en francs suisses et sa situation ne peut certainement pas être comparée à celle d’emprunteurs français à qui ont été proposés par des banques françaises des produits en euros indexés sur le cours de devises étrangères ; qu’ensuite, l’engagement de caution de la SCI Kernéo a été déclaré valide par l’arrêt du 15 novembre 2016 et cette disposition ne peut être remise en cause, au surplus au moyen d’arguments qui n’avaient été soulevés ni devant le premier juge ni même devant la Cour quant aux conditions précises de taux et de change auxquelles les associés de cette société auraient entendu restreindre son engagement ; que de la même façon, le moyen tiré de la faute de la banque qui n’aurait pas vérifié que l’emprunteur principal souscrivait à une autre des garanties (nantissement d’un compte titre) prévues au contrat est tardif ; qu’enfin, le moyen tiré du paiement par M. Z. de la somme de 4.200.000 francs suisses le 31 mars 2011 est, au-delà de sa tardiveté, inopérant, le relevé de compte versé aux débats faisant clairement apparaître que ce paiement a été imputé sur un autre compte de prêt que celui faisant l’objet du présent litige ; que s’agissant du caractère disproportionné de la saisie compte-tenu des mesures d’exécution prises sur d’autres biens en Suisse, ce moyen est tardif comme n’ayant été soulevé ni devant le premier juge ni devant la Cour, et ne peut évidemment conduire à remettre en cause la disposition définitive de l’arrêt du 15 novembre 2016 ayant ordonné la vente du bien par adjudication ; que consécutivement à ce qui précède, la créance de la Banque Cantonale de Genève est fixée à la contrepartie en euros de la somme de 4.541.989,20 francs suisses, outre intérêts au taux de 5 % à compter du 1^er décembre 2016, soit 4.234.146,80 euros selon le taux de change du 17 janvier 2017 » ;

 

1°) ALORS QUE la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit que le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet et que, lorsqu’il considère une telle clause comme étant abusive, il ne l’applique pas (CJCE, 4 juin 2009, Pannon, C-243/ 08) ; que si la même Cour a dit pour droit que la notion de consommateur, telle que définie à l’article 2, sous b), de la directive n° 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement des personnes physiques (CJCE, 22 novembre 2001, Cape SNC, C-541-99), la notion distincte de non professionnel, utilisée par le législateur français, n’exclut pas les personnes morales de la protection contre les clauses abusives ; qu’en ne recherchant pas d’office si le risque de change ne pesait pas exclusivement sur la SCI Kernéo, non professionnel, et si, en conséquence, la clause prévoyant la variation du taux de change n’avait pas pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, au détriment de la caution, la cour d’appel a violé, par refus d’application, l’article L. 132-1 du code de la consommation, devenu L. 212-1 du même code en vertu de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 ;

2°) ALORS QUE la Cour de justice de l’Union européenne a dit pour droit qu’en présence d’une ou de plusieurs clauses contractuelles dont le caractère éventuellement abusif n’a pas été examiné lors d’un précédent contrôle juridictionnel du contrat litigieux clôturé par une décision revêtue de l’autorité de la chose jugée, la directive 93/13 doit être interprétée en ce sens que le juge national, régulièrement saisi par le consommateur par voie d’opposition incidente, est tenu d’apprécier, sur demande des parties ou d’office dès lors qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet, le caractère éventuellement abusif de celles-ci (CJUE, 26 janv. 2017, Banco Primus, n° C-421/14) ; qu’en retenant que l’engagement de caution de la SCI Kernéo a été déclaré valide par l’arrêt du 15 novembre 2016 et que cette disposition ne peut être remise en cause, quand la validité de la clause de « variation de change » n’avait pas été examinée, de sorte qu’il lui appartenait d’en apprécier le caractère abusif, au besoin d’office, sans pouvoir se retrancher derrière la chose jugée par son précédent arrêt, la cour d’appel a violé L. 132-1 du code de la consommation, devenu L. 212-1 du même code en vertu de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, par refus d’application.

 

QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION

La SCI Kernéo fait grief à l’arrêt attaqué D’AVOIR fixé la mise à prix du bien à la somme de 6.000.000 €, dit que la publicité de la vente sera faite par avis simplifié dans certains journaux et dit qu’il pourra être procédé à l’établissement des diagnostics obligatoires et aux visites des lieux des acquéreurs potentiels par un huissier de justice choisi par le créancier poursuivant, accompagné si besoin d’un serrurier et de la force publique ;

 

ALORS QU’il n’appartient qu’au juge de l’exécution de suivre la procédure d’adjudication postérieure à la vente forcée ordonnée par la cour d’appel ; qu’en fixant les modalités de la vente forcée du bien (mise à prix, publicité et modalités de visite du bien), quand il lui appartenait de renvoyer la procédure au juge de l’exécution, la cour d’appel a excédé ses pouvoirs et violé l’article R. 322-26 du code des procédures civiles d’exécution.