Circulaire du 26 janvier 2017 de présentation des dispositions en matière de divorce par consentement mutuel et de succession issues de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle et du décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016 relatif au divorce prévu à l’article 229-1 du code civil et à diverses dispositions en matière successorale

 

Domaine(s) : Justice. Date de signature : 26/01/2017. Date de mise en ligne : 05/07/2017.

Ministère(s) déposant(s) : JUS – Justice.

RÉSUMÉ : Circulaire du 26 janvier 2017 de présentation des dispositions en matière de divorce par consentement mutuel et de succession issues de la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle et du décret n°2016-1907 du 28 décembre 2016 relatif au divorce prévu à l’article 229-1 du code civil et à diverses dispositions en matière successorale

NOMBRE D'ANNEXES : 15 annexe(s)

NOR : JUSC1638274C

Référence de publication au Journal officiel ou au Bulletin officiel : BOMJ n°2017-06 du 30 juin 2017

AUTEUR : Le garde des sceaux, ministre de la justice

DESTINATAIRE(S) : Pour information, Monsieur le premier président de la Cour de cassation ; Monsieur le procureur général près la Cour de cassation ; Mesdames et messieurs les premiers présidents des cours d’appel ; Mesdames et messieurs les procureurs généraux près les cours d’appel ; Monsieur le président du tribunal supérieur d’appel ; Monsieur le procureur de la République près le tribunal supérieur d’appel ; Mesdames et messieurs les présidents des tribunaux de grande instance ; Mesdames et messieurs les procureurs de la République près les tribunaux de grande instance ; Monsieur le directeur de l’Ecole nationale de la magistrature ; Monsieur le directeur de l’Ecole nationale des greffes ; Monsieur le président du conseil national des barreaux ; Monsieur le président de la conférence des bâtonniers ; Mesdames et messieurs les bâtonniers des ordres des avocats ; Monsieur le président du conseil supérieur du notariat

SIGNATAIRE : Le garde des sceaux, ministre de la justice, Jean-Jacques URVOAS

CATÉGORIE : Mesures d'organisation des services retenues par le ministre pour la mise en œuvre des dispositions dont il s'agit

Directives adressées par le ministre aux services chargés de leur application, sous réserve, le cas échéant, de l'examen particulier des situations individuelles

Interprétation à retenir, sous réserve de l'appréciation souveraine du juge, lorsque l'analyse de la portée juridique des textes législatifs ou réglementaires soulève une difficulté particulière

TYPE : Instruction aux service déconcentrés : oui

Instruction du Gouvernement : oui

TEXTE(S) DE RÉFÉRENCE : Règlement (UE) n°1259/2010 du Conseil du 20 décembre 2010, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps

Code civil

Code de procédure civile

Règlement (CE) n°2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) n°1347/2000, notamment son article 39

Code des procédures civiles d’exécution

Loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle

Décret n°65-422 du 1er juin 1965 modifié portant création d’un service central d’état civil au ministère des affaires étrangères, notamment son article 4-1

Décret n°91-152 du 7 février 1991 relatif aux attributions notariales des agents diplomatiques et consulaires

Décret n°2016-1907 du 28 décembre 2016 relatif au divorce prévu à l’article 229-1 du code civil et à diverses dispositions en matière successorale

Arrêté du 28 décembre 2016 fixant le modèle de l’information délivrée aux enfants mineurs capables de discernement dans le cadre d’une procédure de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire

DATE DE MISE EN APPLICATION : 26/01/2017

MOTS CLEFS : Justice, libertés publiques, droits fondamentaux

AUTRE(S) MOTS CLEFS : Avocats ; Notaires ; Divorce par consentement mutuel ; Acte sous signature privée contresigné par avocats ; Convention de divorce ; Force exécutoire ; Publicité en marge des actes d'état civil ; Répertoire civil annexe ; Formalités d'enregistrement ; Successions ; Légataire universel ; Envoi en possession ; BODACC

 

« 1. L’accord des parties sur le principe du divorce et sur ses conséquences

Ce texte permet aux époux, qui s’entendent à la fois sur la rupture du mariage et sur l’ensemble des effets du divorce, de constater leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte d’avocat tel que prévu à l’article 1374 du code civil, c’est-à-dire d’un acte sous signature privée, contresigné par l’avocat de chacune des parties.

Ce caractère purement conventionnel du divorce par consentement mutuel rend applicable à celui-ci le sous-titre Ier du titre III du Livre III du code civil relatif au contrat. Toutefois, s’il emprunte au droit des contrats, il s’en détache en raison de son caractère familial.

En effet, les dispositions qui sont inconciliables par nature avec le divorce sont inapplicables. Ainsi, sous réserve de l’appréciation des juridictions¹, une clause résolutoire portant sur le principe du divorce serait déclarée nulle car contraire à l’ordre public. La deuxième hypothèse d’une action en résolution² fondée sur l’inexécution suffisamment grave après une notification du créancier au débiteur ne paraît pas pouvoir être valable dès lors qu’elle remettrait également en cause le principe du divorce.

Au contraire, l’article 1128 du code civil qui prévoit que « sont nécessaires à la validité du contrat : 1° Le consentement des parties ; 2° Leur capacité de contracter ; 3° Un consentement licite et certain. » est applicable au divorce par consentement mutuel extrajudiciaire.

La convention de divorce peut donc être attaquée en cas de vice du consentement, de défaut de capacité ou encore de contrariété à l’ordre public. A ce titre, l’article 1162 du code civil dispose que « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toute les parties ». En matière familiale, la jurisprudence a une appréciation extensive de l’ordre public. Relèvent notamment de l’ordre public familial, l’autorité parentale (il n’est pas possible de renoncer ou de céder ses droits en-dehors des cas prévus par la loi) et l’obligation alimentaire (qui est indisponible et non susceptible de renonciation).

La convention de divorce ne doit donc pas contenir de clauses fantaisistes qui risqueraient d’entraîner la nullité du contrat. Plus encore, l’avocat doit s’assurer que la convention ne comporte pas de clauses qui contreviendraient à l’ordre public.

Une clause qui « prive[rait] de sa substance l’obligation essentielle » de l’un des époux pourrait être réputée non écrite sur le fondement de l’article 1170 du code civil. Ainsi une clause par laquelle l’un des époux s’exonérerait de toute responsabilité en cas de non-paiement de la pension alimentaire serait réputée non écrite.

En revanche, le divorce par acte d’avocat paraît exclu du champ du contrôle des clauses abusives prévu à l’article 1171 du code civil. En effet la prohibition des clauses qui créent « un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat » ne sont réputées non écrites que dans les contrats d’adhésion. Le contrat d’adhésion est défini à l’article 1110 du code civil comme étant « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ». La qualification de contrat d’adhésion suppose donc la prédétermination unilatérale de conditions générales par l’une des parties et l’absence de négociation de ces conditions générales par l’autre partie. Or l’intervention d’un avocat auprès de chacune des parties a pour objet de garantir l’effectivité d’une négociation des clauses de la convention de divorce et de la prise en compte des intérêts de chacun des époux. »