Extraits : 1/ « Aux termes de l'article R. 311-5 du code des procédures civiles d'exécution, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, aucune contestation ni aucune demande incidente ne peut, sauf dispositions contraires, être formée après l'audience d'orientation prévue à l'article R. 322-15 à moins qu'elle porte sur les actes de procédure postérieurs à celle-ci. Dans ce cas, la contestation ou la demande incidente est formée dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l'acte.

Les conclusions présentées en première instance par les consorts X., n'évoquaient pas la nullité du commandement de payer, le caractère léonin de certaines clauses du contrat de prêt, l'autorisation de vente amiable. Ces demandes seront donc jugées irrecevables devant la cour d'appel. »

2/ « Il doit dès lors, alors que le contrat est expressément soumis à la loi du Luxembourg et que ses juridictions ont statué sur les mêmes contestations, être retenu que les consorts X. ne sont pas recevables à invoquer devant les juridictions françaises, les même points de discussion qui ont été jugés au Luxembourg et à remettre en cause l'autorité de chose jugée, en soutenant à présent la nullité du contrat pour manquement au code de la consommation français - non applicable en raison du montant de l'opération, de son caractère spéculatif et du fait que l'ordre public français ne justifie pas qu'il soit à nouveau statué -, le contrat étant soumis à la législation luxembourgeoise, l'existence de clauses potestatives ou abusives en raison du déséquilibre existant entre les parties, l'irrégularité des procurations dans le prêt ou le gage. Le caractère potestatif est abusif des clauses a été jugé au Luxembourg. »

 

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

CHAMBRE 1-9

ARRÊT DU 7 DÉCEMBRE 2023

 

R.G. n° 23/05973. Arrêt n° 2023/760. N° Portalis DBVB-V-B7H-BLGN7. ARRÊT AU FOND. Décision déférée à la Cour : Jugement du Juge de l'exécution de DRAGUIGNAN en date du 31 mars 2023 enregistré au répertoire général sous le R.G. n° 11/00531.

 

APPELANTS :

Monsieur X.

né le [Date naissance 3] à [Localité 7] [pays] de nationalité […],  demeurant [Adresse 2]

Madame Y. épouse X.

née le [Date naissance 1] à [Localité 10] [pays] de nationalité […],  demeurant [Adresse 2]

Tous deux représentés et assistés par Maître Serge DREVET de la SELAS CABINET DREVET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

 

INTIMÉE :

Société LANDSBANKI LUXEMBOURG

SA Société anonyme de droit luxembourgeois, inscrite au RCS du LUXEMBOURG sous le numéro B-78-804, représentée par Monsieur Laurent FISCH, Avocat, pris en sa qualité de Liquidateur à la Liquidation Judiciaire de la société LANDSBANKI LUXEMBOURG SA, désigné à cette fonction suivant jugement du 27 avril 2022 du Tribunal d'Arrondissement de et à LUXEMBOURG, domicilié es qualité au siège, social sis Chez EBC - European Consulting Sàrl - - [Adresse 4], assignée à jour fixe le 12/05/23 au Luxembourg, représentée par Maître Agnès ERMENEUX de la SCP SCP ERMENEUX - CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Maître Thierry GICQUEAU de l'ASSOCIATION GICQUEAU -VERGNE, avocat au barreau de PARIS

 

COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 8 novembre 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Evelyne THOMASSIN, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de : Madame Evelyne THOMASSIN, Président, Madame Pascale POCHIC, Conseiller, Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller, qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Josiane BOMEA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 7 décembre 2023.

ARRÊT : Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 7 décembre 2023, Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et Madame Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

 

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La société Landsbanki Luxembourg, a entrepris à l'encontre de monsieur X. et de madame Z., selon commandement de payer valant saisie immobilière du 19 novembre 2010 publié le 7 décembre 2010 au service de la publicité foncière de [Localité 6], la saisie de biens leur appartenant, situés à [Localité 9], cadastrés [Cadastre 5], [Adresse 2] pour 16 a 95 ca, en se prévalant d'un acte notarié de prêt du 31 octobre 2007, établi en l'étude de Maître W., notaire à [Localité 8].

A la suite du décès de Z., la procédure a été dénoncée à madame Y. épouse X., son héritière.

Par jugement du 31 mars 2023, le juge de l'exécution de Draguignan a :

- écarté des débats les conclusions de monsieur M. X. et madame Y., du 3 février 2023,

- dit n'y avoir à surseoir à statuer,

- dit monsieur X. et madame Y. irrecevables en leur demande indemnitaire à l'encontre de la société Landsbanki Luxembourg,

- les a déboutés de toutes leurs demandes et contestations,

- validé la procédure de saisie immobilière pour une créance chiffrée à 1.232.349.66 euros provisoirement arrêtée au 28 septembre 2010, sans préjudice des intérêts postérieurs au taux contractuel jusqu'à parfait paiement,

- ordonné la vente forcée des biens,

- organisé les visites et publicités sur les biens,

- condamné monsieur X. et madame Y. à payer la somme de 2.000 euros à la société Landsbanki Luxembourg représentée par son liquidateur.

Il écartait un sursis à statuer dans la mesure où une procédure pénale se rapportant au dossier, était achevée depuis un arrêt de la cour de Paris du 31 janvier 2020 et alors qu'il existe une décision du tribunal de Luxembourg du 1er décembre 2010 qui condamne solidairement les époux X. à payer une somme de 1.232.349.66 euros outre intérêts conventionnels. Il rejetait les critiques des débiteurs quant à l'absence de procuration valable pour les représentants de la banque lors de la conclusion des contrats de gage et de prêt des 30 août et 31 octobre 2007 et au non agrément de l'établissement financier pour l'octroi de crédits hypothécaires en France. Le jugement retient que le dol ou l'erreur ne sont pas étayés alors que cette preuve pèse sur les emprunteurs et que le risque financier était mis en évidence. Il écartait également la législation protectrice française, le contrat étant destiné à des investissements, d'un montant conséquent et soumis à la loi luxembourgeoise. Le TEG lui paraissait déterminé et ne pouvant de toute façon entrainer la nullité du contrat souscrit, relevant également qu'aucun contrat d'assurance vie n'avait été souscrit sauf envers un tiers, la société Lex Life et Pension, sans communication de ce document, de sorte que les dispositions invoquées n'étaient pas applicables. Le juge de l'exécution admettait comme constituant un titre exécutoire, l'acte notarié qui reprenait les conditions du contrat sous seing privé et la mise à disposition des sommes répertoriées après utilisation d'une somme de 287.500 euros pour la purge d'une hypothèque existant sur le bien. Il validait une clause de déchéance du terme, stipulée à l'article 9-3 du contrat, qui ne lui paraissait pas potestative, basée sur le ratio de couverture de gagerie à 90 % du prêt, événement ne dépendant pas du seul bon vouloir de la banque et écartait le caractère abusif de la stipulation qui ne lui paraissait pas démontrée.

Les consorts X. ont fait appel de la décision par déclaration au greffe de la cour le 26 avril 2023. Ils ont été autorisés à assigner à jour fixe par ordonnance du 28 avril 2023.

Les assignations délivrées ont été expédiées le 12 mai 2023 et déposées au greffe le 17 mai 2023.

[*]

Leurs moyens et prétentions étant exposés dans des conclusions du 11 mai 2023 auxquelles il est renvoyé, les consorts X., demandent à la cour de :

- les recevoir en leur appel,

- Reformer la décision en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

A titre principal,

- Réformer le jugement dont appel en ce qu'il n'a pas respecté le principe du contradictoire en refusant le renvoi de l'affaire, en écartant les conclusions des appelants notifiées par RPVA le 3 février 2023 et en refusant la réouverture des débats,

- Réformer le jugement dont appel et prononcer la nullité du commandement de payer en date du 7 décembre 2010 valant saisie immobilière en date du 19 novembre 2010 publié au premier Bureau des hypothèques de [Localité 6] le 7 décembre 2010, volume 2010 S numéro 107,

- Ordonner la mainlevée de la procédure immobilière,

- Ordonner la main levée du commandement de payer valant saisie suivant exploit de la SCP BERGE-RAMOINO huissiers de justice associés à Draguignan (Var), en date du 19 novembre 2010 publié au Premier Bureau des hypothèques de Draguignan le 7 décembre

2010, volume 2010 S numéro 107 pour obtenir paiement de la somme de 1.232.349,66 euros,

- Réformer le jugement en ce qu'il n'a pas fait droit aux demandes des appelants,

- Déclarer nulle la convention de prêt du 30 août 2007 ainsi que l'acte d'affectation hypothécaire,

- Retenir un défaut d'habilitation de la Landsbanki Luxembourg, un manquement au devoir de mise en garde, une indétermination du TEG, l'existence de clauses potestatives,

- Annuler le prêt, le contrat de gage et le contrat d'assurance vie,

- dire que la somme effectivement remise lors du financement est de 143.208 euros (153.780.08 € moins les frais de 10.572 €),

- dire et juger qu'ils sont en droit d'obtenir au titre de leur perte de chance de voir fructifier le portefeuille à hauteur de 50.000 euros et pour la dépréciation des titres la somme de 606.348.79 euros de dommages et intérêts,

- admettre qu'ils opposent une exception d'indignité, compte tenu de l'attitude dolosive et déloyale du créancier,

- dire que la banque ne dispose pas d'un titre exécutoire au regard de l'article 2191 du code civil,

En conséquence,

- Ordonner la main levée du commandement de payer valant saisie suivant exploit de la SCP Berge-Ramoino huissiers de justice associés à Draguignan (Var), en date du 19 novembre 2010,

- Prononcer la nullité de l'assignation, en date du 10 janvier 2011 afin de retenir la créance de la LANDSBANKI à la somme de 1.232.349,66 euros,

- Voir déclarer nul et de nul effet l'affectation hypothécaire souscrite par Maître W. sur les biens des appelants en date du 31 octobre 2007 et ordonner la radiation de l'hypothèque sur les biens des appelants,

A titre subsidiaire,

- Autoriser la vente amiable du bien à une mise à prix qui ne serait inférieure à la somme de 600.000 €,

- Condamner la Landsbanki Luxembourg SA prise en la personne de son liquidateur au paiement de la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens distraits au profit de la SELAS Cabinet Drevet, Avocat au Barreau de Draguignan, pris en la personne de monsieur le Bâtonnier J. B.

Ils soutiennent que :

- le jugement en refusant le renvoi de l'affaire et rejetant les conclusions qu'ils avaient déposées a manifestement violé le principe du contradictoire, d'où nécessité de réformation,

- le commandement valant saisie ne mentionne pas le montant des intérêts échus à la date de délivrance et aucune période de calcul, ni le taux de intérêts moratoires, (pièce 49 28 septembre 2010/ 7 décembre 2010...ce conformément à une jurisprudence du JEX de Nice, car il faut payer dans les 8 jours du commandement...)

- il n'a pas été sollicité de médiation ou d'arbitrage par la banque et dès lors la demande est irrecevable,

- la somme empruntée n'a pas été remise mais placée en contrat assurance vie auprès de Lex Life and pension, filiale de la banque, et les remboursements devaient être assurés par des rendements de placements spéculatifs à risques, imposés par le prêteur,

- aucun document ne permet d'attester des pouvoirs des personnes intervenues, à consentir une convention de prêt ou de gage au nom et pour le compte de la Landsbanki Luxembourg S.A., tous deux en date du 30 août 2007 qui sont donc entachés de nullité,

- la banque ne dispose pas des agréments nécessaires aux opérations conclues en France, elle a trompé la vigilance de ses clients (elle disposait de l'agrément comme établissement de crédit, dans l'espace économique européen, exerçant en libre prestation de services. Mais elle ne disposait pas de l'agrément comme prestataire de services d'investissement et comme établissement habilité à exercer le service de tenue de compte conservation.) (Cass. civ. 2ème 14 juin 2007, n° 521166, Bull. civ. II n° 155). Dans ce cas, l'intérêt protégé est celui de l'assuré pour lequel l'aptitutude professionnelle du co-contractant est importante et au regard de l'article 1110 et 1116 du code civil, ils n'auraient pas contracté s'ils avaient connu cette difficulté, de sorte que le contrat doit être annulé,

- le formalisme de l'article L. 312-10 alinéa 2 du code de la consommation n'a pas été observé, pas davantage l'obligation de l'article L313-14-1 du code de la consommation, la banque devait communiquer une situation hypothécaire conforme, ce qui n'a pas été fait, elle doit être déchue de son droit aux intérêts en application de l'article 311-13-14-2 du code de la consommation,

- le TEG est inexact, le taux de 7.12 % est repris dans l'acte notarié sans intégrer les frais d'hypothèque ni d'acte, il doit être mentionné de manière déterminée conformément à l'article L. 313-2 du code de la consommation, il doit y avoir substitution du taux légal,

- l'acte d'affectation hypothécaire du 31 octobre 2007, reprend les termes du prêt mais il n'a pas, de ce chef, recueilli le consentement des emprunteurs, il s'analyse donc en hypothèque conventionnelle, ce en application de l'article 2191 du code civil, l'hypothèque doit être levée,

- il n'est pas justifié de l'habilitation du conseil d'administration Landsbanki Luxembourg, pour l'affectation hypothécaire,

- la remise d'argent est une somme de 153.780.08 euros et non la somme de 1.150.000 euros mentionnée sur le contrat, qui n'a donc pas pu se former, en particulier au sens de l'article 1892 du code civil, la créance ne peut donc, en application des articles 1131 et 1132 du code civil, excéder la somme remise, l'affectation hypothécaire est donc nulle,

- le contrat de gage est nul pour indétermination au titre du contrat d'assurance et par application des articles 2336 du code civil et L. 132-10 du code des assurances,

- le contrat d'assurance vie signé est soumis au droit français, il doit être produit afin de vérifier le respect de son formalisme par reférence à l'article L. 112-2 du code des assurances, ceci suppose avant signature la remise d'une fiche d'information sur les prix et les garanties et un projet de contrat ou une notice d'information sur les garanties et les exclusions. Ces deux documents n'ayant pas été remis, leur consentement a été trompé (Article L. 132-5-2 du code des assurances). Ils n'ont pas été informés sur les conditions de rétractation (article A. 132-4 du code des assurances), les valeurs de rachat après 8 années. Selon la Cour de cassation le défaut de ces informations entraine de manière automatique la prorogation de plein droit du délai de renonciation de sorte qu'en l'espèce en procédant au rachat total de l'assurance vie, la banque a privé ses clients de toute faculté de renonciation (Caa, 19 février 2009, n° 08-12280).

- les contrats forment un tout indivisible, la remise de fonds est étroitement liée à leur utilisation sur un contrat d'assurance vie qui va assurer les remboursements, la nullité de l'un va entrainer la nullité de l'autre,

- le contrat de prêt comprend des clauses potestatives, abusives qui conduisent à l'annuler. Ainsi le calcul du ratio est laissé à la discrétion du prêteur sur lequel les emprunteurs ne sont jamais informés ni associés de sorte qu'ils ne peuvent vérifier le calcul :

(Valeur de la propriété hypothéquée X 50 % + (valeur des investissements X 65-85 %

Montant du prêt et/ou montant du découvert en compte courant étant rappelé que la gestion des fonds était faite par la banque qui est donc seule responsable de ces mauvais rendements et alors que la mise en demeure du 7 décembre 2009 qui leur a été adressée est totalement opaque sur le mode de calcul et les valeurs retenues, le ratio apparait discrétionnaire. La clause 9.5 est potestative et la banque a commis une faute en proposant un montage juridique non adapté, trop optimiste sur le rendement,

- La clause est potestative en ce que le prêteur a le choix de sanctionner ou pas le ratio de couverture de gagerie, elle doit donc être annulée,

- il existait un conflit d'intérêts entre la banque et les clients, l'opération servait uniquement ses intérêts et le liquidateur dans la procédure collective a préféré liquider l'ensemble des avoirs au détriment des clients,

- la banque n'était pas habilitée en France à vendre des produits d'investissements, elle offrait un financement et également assurait la gestion des fonds dans son seul intérêt, ce faisant elle a engagé sa responsabilité. Elle devait régulièrement informer ses clients en application de l'article L. 533-12 du code monétaire et financier, ce qu'il lui appartient d'établir et qu'elle ne fait pas.

- plusieurs clauses sont abusives en créant un déséquilibre notable entre les parties, ainsi l'article 9, 10 et 12 de la convention,

- il revient au juge de vérifier les clauses abusives en particulier sur l'indexation du prêt afin qu'elles soient claires et intelligibles pour un consommateur moyen avec une mise en garde suffisante sur les risques encourus, et en particulier sur les risques de variation du taux de change, ce qui n'a pas été le cas, les concernant, (article L. 212-1 du code de la consommation non respecté),

- la responsabilité entière de la banque justifie qu'elle soit condamnée à payer la somme de 1.232.349.66 sauf à parfaire,

- la nullité du contrat leur donne droit au remboursement des frais de mise en place du financement soit 10.572 € de dommages et intérêts,

- ils subissent également une perte de chance de voir fructifier le placement, en raison de la déchéance provoquée dans les 3 premières années tandis que le contrat « equity release » se conçoit sur la longue durée, soit 20 ans, ce qui justifie l'allocation de 50.000 € de dommages et intérêts,

- il existe aussi au titre de la responsabilité une dépréciation des titres pour une perte de 606.348.79 €, qui sera donc allouée à titre de dommages et intérêts,

- l'annulation des contrats ne saurait les contraindre à rembourser plus que les sommes effectivement reçues, soit 143.208 €, mais ils invoquent l'exception « d'indignité » pour être dispensés de cette restitution car il est patent que la banque a cherché à frauder les droits des clients, en contradiction de leurs intérêts, sans leur donner d'informations et sans autorisation d'exercer sur le territoire national.

[*]

Ses moyens et prétentions étant exposés dans des conclusions du 19 octobre 2023, au détail desquelles il est renvoyé, la société Landsbanki Luxembourg demande à la cour de :

- Juger irrecevables et mal fondés les consorts X. en l'ensemble de de leurs demandes, fins et prétentions,

- Confirmer en toutes ses dispositions le jugement prononcé par le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Draguignan le 31 mars 2023,

- Renvoyer les parties devant le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Draguignan pour reprise et poursuite de la procédure,

- Condamner les consorts X. à lui payer, au titre des frais irrépétibles, la somme de 10.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamner les consorts X. à supporter les entiers dépens de première instance et d'appel avec droit de recouvrement direct au profit de la SCP Ermeneux, des frais dont elle aurait fait l'avance sans avoir reçu provision préalable, en application de l'article 699 du Code de procédure civile.

Elle présente le contrat qui a été sollicité par monsieur X., lequel, dispose d'un conseiller financier, la société Ailleau Bourgardier qui l'a orienté vers ce placement. A aucun moment l'emprunteur, contrairement à ce qu'il soutient, n'a souscrit un contrat d'assurance vie. Les placements ont été faits sur un portefeuille de titres. Le 10 décembre 2009, le taux de couverture du prêt était tombé à 68 % (pièce 9), sans réaction des consorts X. Le tribunal de commerce de Luxembourg a refusé la créance des consorts X. en raison de la liquidation judiciaire qui touche la banque et l'intégralité des sommes est exigible.

Les consorts X. ont de manière dilatoire, tardé à conclure devant le juge de l'exécution, qui à juste titre a refusé le renvoi et écarté leurs écritures tardives au regard de l'article 16 du code de procédure civile. La demande de médiation n'est pas reprise au dispositif, elle est irrecevable outre que la démarche a été faite et a échoué le 14 janvier 2013.

En application des articles 562 et 564 du code de procédure civile, certaines demandes sont nouvelles devant la cour et donc irrecevables ainsi en est-il de :

- la demande de nullité du commandement de payer du 7 décembre 2010,

- la nature léonine du contrat et l'existence de clauses abusives, et les demandes de nullité qui en découlent.

La banque réplique que :

- au cours du conseil d'administration du 29 septembre 2006, le conseil d'administration a approuvé la liste des signataires autorisés à représenter la Banque (Piece 22 : Conseil d'administration du 29 septembre 2006). Une liste a été arrêtée fin septembre 2006 et sur cette liste, figurent les signataires ayant conclu les actes avec le débiteur, monsieur Y. et monsieur D., tant pour le prêt que pour le gage, et pour la signature de l'acte authentique (monsieur F., I.,)

- il est inexact de dire que la banque n'avait pas d'habilitation pour les opérations concernées, comme l'y obligeait la législation européenne elle avait informé la commission de surveillance du secteur financier et transmis toutes informations aux autorités françaises, ce que la Banque de France a confirmé par courrier du 10 janvier 2011 (pièce 30), ce qui ne suffirait d'ailleurs pas à annuler le contrat (Cour de cassation 4 mars 2005 pièce 31 et également n°11-27124),

- il n'y a pas eu de manœuvres dolosives, l'émetteur des informations critiquées sur les espérances de rendement notamment, émanaient du conseiller financier du client, la société Ailleau Bougardier et les documents remis par elle avant la signature des contrats informaient parfaitement sur les modalités du prêt, sans tromperie ni mensonge, et sur les risques existants (articles 3-2 et 11-1 du contrat) avec signature, lors du gage, le 19 septembre 2007 d'un avis de risque par l'emprunteur,

- la banque n'est pas intermédiaire en assurance, il n'y a pas eu d'assurance vie mais un portefeuille de titres, elle n'était pas tenue par les dispositions du code des assurances invoquées par les consorts X. notamment l'article L. 520-II-2° du code précité,

- aucun élément intentionnel n'existait quant au dol, la banque de bonne foi ne pouvait anticiper la crise boursière liée à la faillite en 2008 de Lehmann Brother,

- elle rappelle que les contrats conclus sont soumis au droit luxembourgeois et non au code de la consommation français, qu'il ne s'agit pas d'un crédit immobilier mais d'une ouverture de crédit Equity release destiné à faire des investissements, et pas davantage d'un prêt à la consommation qui aurait été plafonné à 75.000 €,

- la cour doit statuer sur la validité du titre exécutoire mais non sur le nantissement pas davantage sur le contrat d'assurance vie, qui n'existe pas,

- le TEG a été mentionné, il n'est pas nécessaire que ses modalités de calcul soient développées à l'acte et il reste indicatif s'agissant d'un taux variable,

- l'acte d'affectation hypothécaire constitue bien le titre exécutoire en ce qu'il rappelle avec précision le prêt consenti, ses caractéristiques et l'identité des parties au contrat,

- le débiteur s'est effectivement vu remettre l'intégralité des sommes dont il a disposé pour rembourser un solde de prix, faire face aux frais et investir dans divers produits financiers,

- l'article 21-1 du contrat le soumet à la législation luxembourgeoise et seules ces juridictions peuvent statuer sur la validité de ses clauses,

- l'article 452 du code de commerce au Luxembourg entraine la suspension des procédures patrimoniales à l'encontre de la banque, les demandes en dommages et intérêts des consorts X. sont irrecevables, de même que celles tendant à limiter le montant des sommes à restituer ou à annuler les conventions, qui sont également de nature patrimoniale et nées antérieurement à l'ouverture de la liquidation judiciaire,

- les clauses du contrat ne sont pas potestatives sur le calcul du ratio ou la déchéance du terme, puisque dépendant d'éléments extérieurs à la volonté de la banque, à savoir la perte de valeur du bien ou le non remboursement de sommes par les emprunteurs, le calcul du ratio était strictement conforme aux usages bancaires, il ressortait à 68 % au 10 décembre 2009, avec prise en compte de taux de change émis par la banque centrale et d'informations provenant d'instituts de cotations et non d'elle-même,

- il n'y a aucune opposition d'intérêt dans l'espèce,

- et à titre superfétatoire, même la nullité du contrat, entraine obligation de restituer les sommes reçues, l'exception d'indignité est d'application très restreinte et ne saurait dispenser de cette restitution, le contrat n'étant entaché ni d'immoralité ni d'illicéité, c'est une somme de 1.150.000 euros qui avait été remise, sauf à en déduire les remboursements et les sommes récupérées des ventes de titres et avoirs, augmentée d'un intérêt légal à compter de la remise des fonds, mais jusqu'au remboursement qui seul remettra les parties en leur état antérieur, il est justifié de maintenir les hypothèques qui garantissent la créance,

- le juge de l'exécution n'a pas compétence pour connaitre de la demande de dommages et intérêts, au regard de l'article 213-6 du code de l'organisation judiciaire.

[*]

Lors des débats et par soit transmis du 9 novembre 2023, la cour d'appel a invité les parties à une note en délibéré, au regard de l'article R. 311-5 du code des procédures civiles d'exécution, 954 du code de procédure civile, et les incidences juridiques, sur le débat actuel de la décision prononcée le 27 avril 2016 par la cour d'appel de Luxembourg.

 

MOTIVATION DE LA DÉCISION :

* Sur le non-respect du contradictoire par le premier juge :

Il résulte de la combinaison des articles 15 et 16 du code de procédure civile que les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense et que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.

Le magistrat saisi de la procédure, en l'espèce le juge de l'exécution, doit cependant s'assurer d'un déroulement normal du dossier en particulier quant aux délais nécessaires à l'examen et au jugement de l'affaire, en veillant à un délai raisonnable d'aboutissement, une certaine diligence pour décourager en particulier, compte tenu de la nature du contentieux, toute mesure dilatoire.

La décision déférée indique que deux renvois avaient été accordés, le 9 septembre 2022 et le 16 décembre 2022, de sorte qu'il a été refusé de faire droit à la demande de nouveau renvoi des époux X., présentée le 3 février 2023, après un délai de presque 5 mois pour se mettre en état. Il n'y a pas là manquement au principe du contradictoire, les parties ayant été à même de présenter leurs observations et moyens dans un délai adapté, au demeurant la sanction procédurale n'en serait pas la réformation mais une annulation de la décision qui n'a pas à être envisagée.

 

* Sur l'étendue de la saisine de la cour d'appel :

En application de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions des parties et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.

Les consorts X. n'ont pas repris dans leurs prétentions la demande de sursis à statuer et celle relative à l'absence de médiation ou d'arbitrage.

Par ailleurs, s'ils ont sollicité qu'une assignation délivrée le 10 janvier 2011 qu'ils évoquaient déjà devant le premier juge (cf conclusions X. devant le Jex du 17 février 2011) soit jugée nulle, la cour ne trouve pas dans les développements des consorts X., de moyens au soutien de cette nullité. Cet acte non produit se rapporterait à une demande de renvoi formée par la banque Landsbanki, devant le juge de l'exécution de Draguignan. La cour n'est donc pas valablement saisie de cette demande.

 

* Sur l'irrecevabilité en appel de certaines demandes :

Aux termes de l'article R. 311-5 du code des procédures civiles d'exécution, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, aucune contestation ni aucune demande incidente ne peut, sauf dispositions contraires, être formée après l'audience d'orientation prévue à l'article R. 322-15 à moins qu'elle porte sur les actes de procédure postérieurs à celle-ci. Dans ce cas, la contestation ou la demande incidente est formée dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l'acte.

Les conclusions présentées en première instance par les consorts X., n'évoquaient pas la nullité du commandement de payer, le caractère léonin de certaines clauses du contrat de prêt, l'autorisation de vente amiable. Ces demandes seront donc jugées irrecevables devant la cour d'appel.

 

* Sur les termes de l'arrêt de la cour d'appel de Luxembourg :

Ainsi que l'expose la banque le contrat « Equity release » est une forme de prêt hypothécaire permettant à un propriétaire de biens immobiliers de débloquer en liquidités, la valeur de son bien sans avoir à le vendre et de disposer ainsi d'une partie de cet argent pour un projet personnel, en plaçant le reste du disponible dans des produits financiers permettant d'optimiser le rendement des sommes prêtées.

L'article 21 du contrat de prêt consenti par la banque Landsbanki stipule en son article 21 que le contrat ainsi que tous les droits et obligations nés de celui-ci sont régis et interprétés conformément aux lois du Grand-Duché de Luxembourg et que toute action ou procédure juridique naissant de la convention sera soumise à la juridiction des tribunaux du Grand-Duché de Luxembourg sauf comme le précise la clause 21-4, l'application de la loi française en ce qui concerne l'inscription hypothécaire et la réalisation éventuelle de celle-ci en cas de défaillance de l'emprunteur. Ces limites procédurales et de compétence judiciaire ne peuvent donc être ignorées.

Les consorts X. ont admis la compétence matérielle des juridictions luxembourgeoises, pour avoir eux-mêmes assigné par acte du 22 mars 2010, la société Landsbanki Luxembourg devant le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg afin de voir sanctionner ses manquements contractuels et obtenir à son encontre, dans la procédure collective qui concerne l'établissement financier, la reconnaissance d'une créance de 1.515.962.93 euros. Ils invoquaient la perte de l'essentiel de leur portefeuille titres, un montage financier désastreux, de nombreuses fautes contractuelles en particulier au titre de l'obligation de conseil et de renseignement d'autant plus importante que le montage financier était complexe, un abus de leur crédulité, une mention inexacte du TEG, des clauses abusives résidant en particulier dans le ratio de garantie que la banque pouvait modifier à sa guise avec un fort déséquilibre de la convention, au détriment des emprunteurs, une mauvaise gestion du portefeuille de titres et des malversations. (Pièce 15 de l'intimée). La présente cour d'appel ne peut ignorer ce précédent débat judiciaire.

Le jugement du tribunal de Luxembourg, prononcé le 24 novembre 2010, après avoir rappelé que le liquidateur de la société Landsbanki avait procédé à la réalisation du portefeuille de titres en sa faveur, l'a imputé pour la somme de 231 995.97 euros, sur la dette de sorte qu'au 28 septembre 2010 elle est de 1.232.349.66 €. Il retenait l'existence d'un mandat de gestion assistée et non pas discrétionnaire, de la part de la banque et se disait compétent pour examiner la demande reconventionnelle dérivant du contrat de prêt. Il a estimé que la banque Landsbanki était fondée en sa demande et a condamné les époux M. et S. X.-Y. ainsi que Z. à payer 1.232.349.66 euros avec intérêts conventionnels sur la somme de 1.212. 504.52 euros à compter du 28 septembre 2010 jusqu'au paiement du solde dû.

Sur appel du 17 février 2011, les consorts X. ont porté leurs contestations de la décision luxembourgeoise rendue en première instance pour à nouveau soutenir notamment, la nullité des contrats et la responsabilité de la banque. Ils invoquaient, sur un autre chef de demande, le règlement CE 44-2001 du conseil du 22 décembre 2000, pour la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale dans le souci d'éviter des contrariétés de jugement en France et au Luxembourg pour défendre notamment un sursis à statuer (cf. page 9 de l'arrêt du 27 avril 2016 de la cour d'appel de Luxembourg). La cour d'appel sur la responsabilité dirigée à l'encontre de la banque, s'est en partie approprié la motivation du tribunal mais admettait cependant que le silence gardé à la réception des extraits de compte, n'empêchait pas les consorts X. de critiquer a posteriori la gestion du portefeuille alors qu'ils avaient bien précisé opter pour un investissement à bas risque avec une volonté de ne pas subir de perte supérieure à 5 %. Or, elle retenait que les investissements réalisés, certes en obligations, n'avaient pas été suffisamment diversifiés puisque tous dirigés vers un émetteur, Landsbanki Islande, société mère de la banque, ce qui était contraire à l'intérêt de ses clients pour manquement à une diversification géographique nécessairement plus sure et à l'égard d'un seul émetteur avec lequel elle avait des liens étroits. La cour a donc retenu une faute grave, et au titre d'une perte de chance accordé la valeur de 75 % des investissements réalisés moins les dividendes cependant obtenus, soit la somme de 269 524.14 euros qu'elle a déduit de la créance de remboursement à la charge des consorts X. Les consorts X. ont discuté devant cette juridiction le ratio de couverture, son caractère potestatif qui a été écarté au motif que le calcul de valeur dépendait également de données extérieures au prêteur telles la nature du titre, la qualité de l'émetteur et la situation globale du marché.

Ainsi, la cour d'appel de Luxembourg a admis une créance des époux X. pour 269.524.14 euros qu'elle a déduits de la créance globale de la société Landsbanki Luxembourg pour les condamner solidairement à payer la somme différentielle de 942.980.38 euros outre intérêts conventionnels, tels que fixés au jugement entrepris, selon décompte au 28 septembre 2010. Il n'y a pas lieu de revenir sur ce point déjà examiné au Luxembourg outre le fait que par le « dire et juger » qu'ils présentent, les consorts X. n'ont pas sollicité expressément condamnation de leur adversaire procédural à les indemniser tandis que le juge de l'exécution de Draguignan dans la décision déférée a déjà souligné les limites de ses pouvoirs ne pouvant délivrer lui même titre exécutoire, ce qui est également le cas de la cour dans ce dossier.

Il doit dès lors, alors que le contrat est expressément soumis à la loi du Luxembourg et que ses juridictions ont statué sur les mêmes contestations, être retenu que les consorts X. ne sont pas recevables à invoquer devant les juridictions françaises, les même points de discussion qui ont été jugés au Luxembourg et à remettre en cause l'autorité de chose jugée, en soutenant à présent la nullité du contrat pour manquement au code de la consommation français - non applicable en raison du montant de l'opération, de son caractère spéculatif et du fait que l'ordre public français ne justifie pas qu'il soit à nouveau statué -, le contrat étant soumis à la législation luxembourgeoise, l'existence de clauses potestatives ou abusives en raison du déséquilibre existant entre les parties, l'irrégularité des procurations dans le prêt ou le gage. Le caractère potestatif est abusif des clauses a été jugé au Luxembourg.

Concernant l'absence d'agrément de l'établissement financier en vue de la fourniture de services bancaires en libre prestation de services en France, la banque justifie selon courrier du 10 janvier 2011 de la Banque de France, que conformément à l'article L511-22 du code monétaire et financier, elle avait été autorisée à intervenir en France en libre prestation de services sur les opérations de crédit et le crédit hypothécaire. Cela ne constitue pas un motif d'annulation de la convention, ce que la Cour de cassation a pu affirmer dans un arrêt du 4 mars 2005 n° 03-11725, en ces termes : « Mais attendu que la seule méconnaissance par un établissement de crédit de l'exigence d'agrément, au respect de laquelle l'article 15 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984, devenu les articles L. 511-10, L. 511-14 et L.612-2 du Code monétaire et financier, subordonne l'exercice de son activité, n'est pas de nature à entraîner la nullité des contrats qu'il a conclus ». Cette jurisprudence ayant été maintenue dans des décisions postérieures du 16 janvier 2013 n°05-12081 et du 19 février 2013 n°11-27124. Et bien que les consorts invoquent à cet égard une cause personnelle à invoquer la nullité de l'acte pour un vice du consentement, une attitude de tromperie à leur égard, s'agissant de la formation même du contrat, cette question échappe également à la compétence de la présente juridiction, les parties ayant librement opté dans ce domaine pour la loi luxembourgeoise.

La société Landsbanki sans être contestée, affirme que les époux X. disposaient d'un conseil averti, à savoir le cabinet dénommé Ailleau-Bougardier, qui justement les avaient orientés vers une telle opération financière ce qui ressort clairement des pièces contractuelles.

La société Landsbanki conteste la souscription par les emprunteurs d'un contrat d'assurance vie auprès de la société Lex Life and pension, ce que le premier juge a retenu, de sorte que le code des assurances ne serait pas applicable. Le contrat de prêt communiqué aux débats fait état de la nécessité d'une police d'assurance confirmant que le bien gagé est suffisamment assuré, afin que le prêteur ne subisse pas la perte d'une telle garantie, il n'en ressort pas la souscription d'un contrat d'assurance vie dont le formalisme aurait pu être critiqué et qui n'est pas communiqué aux débats par les consorts X.

Les contrats et actes authentiques ont été critiqués pour défaut de pouvoirs de la société Landsbanky Luxembourg, mais à ce titre, la cour d'appel s'en référe aux motifs du juge de l'exécution, qu'elle adopte puisqu'il est établi par les documents communiqués aux débats que la représentation de l'établissement financier était valide.

En définitive, la décision soumise à la cour sera donc confirmée, sauf en ce qu'elle n'a pas pris en compte, comme rappelé ci-dessus, la réduction de la condamnation financière par la cour d'appel de Luxembourg, laquelle a admis une perte de chance des consorts X. de sorte que la dette doit être chiffrée à 942.980.38 euros outre intérêts conventionnels, selon décompte au 28 septembre 2010.

Il n'est pas inéquitable de laisser à la charge des parties les frais irrépétibles engagés dans l'instance, il ne sera pas fait application de l'article 700 du code de procédure civile,

La partie perdante supporte les dépens, ils seront à la charge des consorts X. qui succombent en l'essentiel de leurs prétentions.

 

PAR CES MOTIFS :

La cour, après en avoir délibéré, statuant par décision contradictoire, mise à disposition au greffe,

DIT n'y avoir manquement au contradictoire par le juge de l'exécution,

DIT n'y avoir lieu à statuer sur la demande de sursis à statuer, l'absence de médiation ou d'arbitrage, la nullité d'un acte d'assignation du 10 janvier 2011,

DIT IRRECEVABLES les prétentions de nullité du commandement de payer du 7 décembre 2010, sur le caractère léonin de certaines clauses du contrat de prêt, l'autorisation de vente amiable,

CONFIRME la décision déférée, sauf concernant le montant de la créance,

Statuant à nouveau de ce chef,

FIXE la créance de la société Landsbanki Bank envers les consorts X. selon décompte au 28 septembre 2010, à la somme de à 942.980.38 euros outre intérêts conventionnels postérieurs jusqu'à parfait paiement,

DIT n'y avoir lieu à frais irrépétibles,

CONDAMNE les consorts X. aux dépens avec droit de recouvrement direct des frais dont elle aura fait l'avance sans avoir reçu provision préalable au profit de la SCP Ermeneux, en application de l'article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE                                         LA PRÉSIDENTE