CLAUSE D’AVIS ORDINAL

Présentation. Les maîtres de l’ouvrage consommateurs ou non-professionnels contestent fréquemment la clause d’avis ordinal figurant dans les contrats de maîtrise d’œuvre sur le fondement de l’art. L. 212-1 C. consom. (Cerclab n° 6302). Lorsque le maître de l’ouvrage est professionnel, l’art. 1171 C. civ. est mobilisable, dès lors que ce type de contrat semble ne pas relever de l’art. L. 442-1 C. com. Le texte est aussi parfois appliqué à des consommateurs par les juridictions qui ne respectent pas la primauté de l’art. L. 212-1 C. consom. (Cerclab n° 6152). Les arguments sont assez similaires dans les deux cas.

Existence d’un contrat d’adhésion. Certaines décisions contestent le fait que le contrat soit un contrat d’adhésion ou que la clause ne soit pas négociable. V. par exemple : CA Rennes (4^e ch.), 9 janvier 2025 : RG n° 24/02411 ; arrêt n° 7 ; Cerclab n° 23724 (clause d’avis ordinal pour un architecte ; même s’il s'agit d'une clause type, la SNC ne démontre pas qu'elle lui a été imposée alors qu'en qualité de promoteur elle avait une puissance financière qui lui permettait de négocier le contrat), sur appel de TJ Lorient (Jme), 15 mars 2024 : RG n° 21/00196 ; Dnd - CA Pau (1^re ch.), 25 juin 2025 : RG n° 24/03388 ; arrêt n° 25/1984 ; Cerclab n° 24102 (clause d’avis ordinal pour un architecte ; arrêt que la qualification de contrat d’adhésion ne pouvait être retenue « en raison de la qualité de professionnel de l’immobilier de la SNC », tout en reconnaissant plus loin que la clause est « usuelle »), sur appel de TJ Bayonne (Jme), 19 septembre 2024 : RG n°22/01548 ; Dnd.

N.B. L’argument semble curieux s’agissant d’une clause de style, au demeurant largement ignorée lors de la conclusion où la négociation ne porte pas sur ces questions et dont la portée réelle n’est quasiment jamais connue (quel contractant non juriste peut comprendre que le non-respect de la clause entraîne une fin de non-recevoir impossible à régulariser en cours d’instance ?).

Domaine de la clause. La clause d’avis ordinal n’est pas applicable dans une multitude de situations, ce qui rend d’autant plus absurde sa validation pour la responsabilité résiduelle de l’architecte.

* Contestation d’honoraires. La clause courante n’est pas réciproque et le recours à l’avis ordinal n’est que facultatif en cas de contestation d’honoraires. § La clause de conciliation préalable du contrat d'architecte ne peut pas être valablement opposée à l'architecte qui forme une demande reconventionnelle aux fins de paiement de ses honoraires dans le cadre d'un contentieux déjà introduit par le maître d'ouvrage. CA Rennes (4^e ch.), 9 janvier 2025 : RG n° 24/02411 ; arrêt n° 7 ; Cerclab n° 23724, sur appel de TJ Lorient (Jme), 15 mars 2024 : RG n° 21/00196 ; Dnd. § V. aussi : CA Pau (1^re ch.), 25 juin 2025 : RG n° 24/03388 ; arrêt n° 25/1984 ; Cerclab n° 24102 (clause facultative pour les honoraires), sur appel de TJ Bayonne (Jme), 19 septembre 2024 : RG n°22/01548 ; Dnd.

* Inapplicabilité aux actions conservatoires. La clause courante exclut explicitement les actions conservatoires. § Cette clause n'est pas applicable à l'action exercée sur le fondement de l'art. 145 CPC dans le but de réunir des preuves et d'interrompre un délai (Cass. 3^e civ., 28 mars 2007, n° 06-13.209). CA Rennes (4^e ch.), 9 janvier 2025 : RG n° 24/02411 ; arrêt n° 7 ; Cerclab n° 23724, sur appel de TJ Lorient (Jme), 15 mars 2024 : RG n° 21/00196 ; Dnd.

* Inapplicabilité aux garanties décennales. La troisième Chambre civile a exclu l’application de la clause lorsque la responsabilité est mise en œuvre aux titres des garanties des art. 1792 s. C. civ. Pour des décisions confirmant cette solution dans le cadre de l’art. 1171 : CA Rennes (4^e ch.), 9 janvier 2025 : RG n° 24/02411 ; arrêt n° 7 ; Cerclab n° 23724, sur appel de TJ Lorient (Jme), 15 mars 2024 : RG n° 21/00196 ; Dnd - CA Pau (1^re ch.), 25 juin 2025 : RG n° 24/03388 ; arrêt n° 25/1984 ; Cerclab n° 24102 (clause exclue pour la garantie décennale), sur appel de TJ Bayonne (Jme), 19 septembre 2024 : RG n°22/01548 ; Dnd.

* Inapplicabilité à l’assureur. La clause ne peut être invoquée par l’assureur. CA Pau (1^re ch.), 25 juin 2025 : RG n° 24/03388 ; arrêt n° 25/1984 ; Cerclab n° 24102, sur appel de TJ Bayonne (Jme), 19 septembre 2024 : RG n°22/01548 ; Dnd.

Accès au juge.  De manière générale, l’ingérence d’une telle clause dans le droit d'accès au juge est justifiée, ne porte pas une atteinte disproportionnée à ce droit d'accès au juge ni ne méconnait les articles 6 § 1 Conv. EDH et 1^er du Protocole additionnel n°1 à la Convention (Cass. 3^e civ., 7 mars 2024, n° 21-22.372). CA Rennes (4^e ch.), 9 janvier 2025 : RG n° 24/02411 ; arrêt n° 7 ; Cerclab n° 23724, sur appel de TJ Lorient (Jme), 15 mars 2024 : RG n° 21/00196 ; Dnd.

Déséquilibre significatif. Absence de preuve d’un déséquilibre significatif, dès lors qu’en différant provisoirement l'accès au juge, la clause vise un but légitime en ce qu'elle vise à assurer la force obligatoire du contrat en rendant effective la recherche préalable d'une solution amiable que les parties ont entendu s'imposer à elles-mêmes, avant toute action judiciaire. CA Rennes (4^e ch.), 9 janvier 2025 : RG n° 24/02411 ; arrêt n° 7 ; Cerclab n° 23724, sur appel de TJ Lorient (Jme), 15 mars 2024 : RG n° 21/00196 ; Dnd. § N.B. L’argument est quelque peu tautologique puisqu’il s’agit justement de savoir si l’exigence d’un tel recours est une source de déséquilibre ! Au surplus, ce n’est pas la clause qui s’autorenforce, mais le régime que lui a conféré la Cour de cassation, notamment en la rendant non régularisable en cours d’instance.

Clause invoquée de mauvaise foi. Le contractant ne peut prétendre qu'il incombait à la société d’architecte de saisir le Conseil de l’ordre, alors qu'elle n'est pas à l'initiative de la saisine de la juridiction. CA Rennes (4^e ch.), 9 janvier 2025 : RG n° 24/02411 ; arrêt n° 7 ; Cerclab n° 23724, sur appel de TJ Lorient (Jme), 15 mars 2024 : RG n° 21/00196 ; Dnd.

Sanction. La clause d'un contrat instituant un recours préalable à l'avis du conseil régional de l'ordre des architectes et préalable à la saisine du juge constitue une fin de non-recevoir qui s'impose au juge si les parties l'invoquent. CA Rennes (4^e ch.), 9 janvier 2025 : RG n° 24/02411 ; arrêt n° 7 ; Cerclab n° 23724, sur appel de TJ Lorient (Jme), 15 mars 2024 : RG n° 21/00196 ; Dnd.

La saisine du conseil de l'Ordre bien après l'assignation est dépourvue d'effet et ne peut venir régulariser la procédure (Civ. 3^e, 16 novembre 2017, n°16-24.642). CA Pau (1^re ch.), 25 juin 2025 : RG n° 24/03388 ; arrêt n° 25/1984 ; Cerclab n° 24102 (N.B. en l’espèce, le Conseil de l’ordre avait été saisi après l’assignation du 5 octobre 2022 et il avait répondu par lettre le 7 mai 2025 (!) qu’il n’était pas compétent aux motifs que la société n’était plus inscrite au tableau ordinal depuis juillet 2024 (!), ce qui, selon le tribunal, « est surprenant dès lors qu'il s'agit d'une clause usuelle dans les contrats d'architecte ce que le conseil de l'Ordre ne pouvait ignorer »), confirmant TJ Bayonne (Jme), 19 septembre 2024 : RG n°22/01548 ; Dnd. § V. aussi dans le même sens : CA Rennes (4^e ch.), 9 janvier 2025 : RG n° 24/02411 ; arrêt n° 7 ; Cerclab n° 23724 (le défaut de saisine ne peut être régularisé en cours d'instance), sur appel de TJ Lorient (Jme), 15 mars 2024 : RG n° 21/00196 ; Dnd.