Présentation générale des modes alternatifs de règlement des litiges. Dans le souci tout à la fois d’accélérer le règlement des litiges, de désengorger les tribunaux et d’apaiser les tensions, le droit positif a très clairement pris une direction favorisant les « modes alternatifs de règlement des litiges ». Ces derniers disposent d’une réglementation dans le Code de procédure civile aux art. 127 s., qui concerne notamment l’utilisation de ces dispositifs à l’initiative du juge. Les textes distinguent la conciliation et la médiation (réformés par le décret n° 2015-282 du 11 mars 2015).

* Conciliation. Dans la conciliation, les parties tentent de parvenir à une solution amiable sous la forme qui leur convient (transaction, renonciation unilatérale ou réciproque, etc.). Cet accord est facilité par la présence d’un tiers qui peut être le juge, un conciliateur délégué (art. 129-2 CPC s .) ou une personne désignée par les parties. La fin du litige résulte donc du seul accord des parties, même si, en vertu de l’art. 129-1 CPC, « les parties peuvent toujours demander au juge de constater leur conciliation ». La conciliation est parfois exigée comme un préalable à l’action (art. 127 CPC : « s’il n’est pas justifié, lors de l’introduction de l’instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation »).

Sur les limites de ces préalables obligatoires, rappr. pour des préalables imposés par les textes : selon l’art. 835 CPC, le président du tribunal judiciaire peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; la CJUE a dit pour droit que le principe de protection juridictionnelle effective ne s'oppose pas à une réglementation nationale qui impose la mise en œuvre préalable d'une procédure de conciliation extrajudiciaire, pour autant que des mesures provisoires sont envisageables dans les cas exceptionnels où l'urgence de la situation l'impose (CJUE, 18 mars 2010, Alassini et a., C-317/08, C-318/08, C- 319/08 et C-320/08) ; il est jugé que des dispositions légales instituant une procédure de médiation préalable et obligatoire ne font pas obstacle à la saisine du juge des référés en cas de trouble manifestement illicite ou de dommage imminent (Civ. 1^re, 24 novembre 2021, pourvoi n° 20-15789 ; Bull. civ.) ; en conséquence, en cas de trouble manifestement illicite ou de dommage imminent, les dispositions de l'art. R. 141-5 C. sport instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable ne font pas obstacle à la saisine du juge des référés. Cass. civ. 3^e, 13 juillet 2022 : pourvoi n° 21-18796 ; arrêt n° 570 ; Bull. civ. ; Dnd (points n° 7 à 10), cassant CA Lyon (8^e ch. civ.), 28 avril 2021 : Dnd.

* Médiation. La médiation judiciaire est décrite par l’art. 131-1 CPC : « le juge saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose ». Dès lors, le médiateur ne se contente pas d’inciter les parties à trouver un accord, il doit proposer une solution au conflit, que les parties pourront suivre ou pas. Le Code de la consommation contient des dispositions spécifiques aux art. L. 611-1 s. C. consom. (numérotation résultant de l’ord. du 14 mars 2016).

Méconnait les dispositions de l'art. L. 616-1 C. consom., la clause qui ne contient pas les coordonnées du ou des médiateurs dont relève le professionnel concerné et qui se contente de renvoyer au site internet du ministère de l'économie, en invitant le consommateur à rechercher lui-même le médiateur de la consommation territorialement compétent « par secteur professionnel ». CAA Paris (3^e ch.), 18 octobre 2022 : req n° 21PA01108 ; Cerclab n° 9884 (société de vente et d’installation, notamment de pompes à chaleur, chauffe-eaux, et matériels photovoltaïques), rejetant le recours contre TA Paris, 30 décembre 2020 : req. n° 1907923/2-1 ; Dnd.

Constitue un acte de concurrence déloyale le non-respect d'une règlementation dans l'exercice d'une activité commerciale, qui induit nécessairement un avantage concurrentiel indu pour son auteur (Cass. com., 17 mars 2021, n° 01-10414) ; tel est le cas en l’espèce dès lors que le responsable ne mentionne pas sur son site internet la possibilité de recourir à un médiateur de la consommation, comme l'exige l'art. L. 616-1 C. consom., conformément aux dispositions de l'article R. 616-1 du même code, et qu’il en est de même de l'obligation d'insérer un lien vers la plateforme de règlement des litiges en ligne prévue à l'art. L. 616-2 du même code. TJ Paris (3^e ch. 2^e sect.), 15 avril 2022 : RG n° 19/12628 ; Cerclab n° 9907 (« tout manquement à la réglementation dans l'exercice d'une activité commerciale induit nécessairement un avantage concurrentiel indu pour son auteur » ; jugement admettant aussi une violation du RGPD dans le traitement des données personnelles, mais écartant, faute de preuve, le non-respect de la règlementation des contrats conclus hors établissement, lors de foires et salons).

* Obligation d’information du consommateur. La loi n° 2014-34 du 17 mars 2014 (art. 26) a introduit dans le Code de la consommation un art. L. 133-4 C. consom. qui dispose que « lors de la conclusion de tout contrat écrit, le consommateur est informé par le professionnel de la possibilité de recourir, en cas de contestation, à une procédure de médiation conventionnelle ou à tout autre mode alternatif de règlement des différends. » Le texte a été transféré par l’ordonnance du 14 mars 2016 dans le nouvel art. L. 211-3 C. consom. (« Lors de la conclusion de tout contrat écrit, le consommateur est informé par le professionnel de la possibilité de recourir, en cas de contestation, à la procédure de médiation de la consommation dans les conditions prévues au titre Ier du livre VI »).

Nature et portée de la clause. Sauf à priver les mots de leur sens, la recherche d'un arrangement amiable entre deux parties et la simple information donnée à une commission d'arbitrage et de discipline, ne sauraient être assimilées à une procédure de conciliation obligatoire sous l'égide d'un conciliateur, dont l'absence de mise en œuvre constitue une fin de non-recevoir qui s'impose au juge. CA Grenoble (1^re ch. civ.), 23 mars 2021 : RG n° 19/00852 ; Cerclab n° 9036, sur appel de TGI Valence, 15 janvier 2019 : RG n° 17/00389 ; Dnd - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 8 juin 2021 : RG n° 19/02177 ; Cerclab n° 9037 (idem), sur appel de TGI Grenoble, 1^er avril 2019 : RG n° 16/02223 ; Dnd.

Présentation de la protection contre les clauses abusives. * Loi du 10 janvier 1978.Comme pour la clause compromissoire (Cerclab n° 6146), l’art. 35 de la loi du 10 janvier 1978 ne visait pas les clauses concernant l’accès au juge et le décret du 24 mars 1978 ne pouvait passer outre cette limitation.

* Directive du 5 avril 1993 et loi du 1^er février 1995. Dans sa rédaction initiale, l’annexe 1.q) à l’ancien art. L. 132-1 C. consom. précisait que peuvent être regardées comme abusives, si elles satisfont aux conditions posées au premier alinéa de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. et à condition, en cas de litige, que le demandeur apporte la preuve de ce caractère abusif, les clauses ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou d’entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, avant de cibler notamment les clauses compromissoires et certaines clauses sur la preuve (annexe 1.q, conforme à la Directive 93/13/CEE). Les modes alternatifs n’étaient pas explicitement visés, ce qui n’empêchait pas le juge de les déclarer abusives directement sur le fondement de l’ancien art. L. 132-1 (contrairement au droit découlant de la loi du 10 janvier 1978).

* Loi du 28 janvier 2005. Ce point 1.q) a été complété par la loi n° 2005-67 du 28 janvier 2005 qui a ajouté au texte de la directive une allusion aux modes alternatifs : peuvent être déclarées abusives, les clauses ayant pour objet ou pour effet d’obliger le consommateur « à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges » (le passage en italique a été ajouté par cette loi). § N.B. L’annexe a été abrogée à compter du 1^er janvier 2009 mais, si elle est toujours présente dans la directive, c’est dans sa version européenne d’origine, qui ne comporte pas cet ajout.

* Décret du 18 mars 2009 : clause simplement présumée abusive. Depuis le décret du 18 mars 2009, l’art. R. 212-2-10° C. consom. (anciennement l’art. R. 132-2-10° C. consom.) dispose, notamment, qu’est présumée abusive, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, la clause ayant pour objet ou pour effet de « supprimer ou entraver l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d'arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges ». La présomption de caractère abusif est donc simple et le professionnel est autorisé à rapporter la preuve que la clause ne crée pas de déséquilibre significatif. Il faut signaler que l’ancien art. R. 132-2-10° C. consom. ne visait que le consommateur, et pas le non-professionnel, lequel était pourtant présent dans le début de l’article. L’extension explicite de l’art. R. 212-2 C. consom. prévue par le nouvel art. R. 212-5 C. consom. supprime toute hésitation.

Clauses imposant une médiation (ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015). Selon l’article L. 612-4 C. consom., dans sa rédaction résultant de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, « est interdite toute clause ou convention obligeant le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation préalablement à la saisine du juge ». Le texte reprend les dispositions de l’ancien art. L. 152-4 C. consom., créé par l’ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015. § Le texte prohibe donc les clauses imposant une médiation obligatoire préalable, mais il ne concerne pas a priori les clauses d’avis ou de conciliation.

Pour la Commission des clauses abusives : Recomm. n° 17-01/II-38° : précitée (assurance complémentaire santé ; la clause qui laisse croire que le recours au juge est soumis à un préalable de médiation est illicite et, maintenue dans les contrats, abusive).

L’art. L. 612-4 C. consom. prévoit qu'est interdite toute clause ou convention obligeant le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation préalablement à la saisine du juge ; la clause qui impose une procédure de médiation avant tout procès est contraire à ce texte et constitue une entrave à l'action en justice du consommateur, de sorte qu'elle est abusive au sens de l’art. R. 212-2-10° C. consom. TGI Paris, 17 octobre 2019 : RG n° 16/01008 ; Cerclab n° 8253 ; Juris-Data n° 2019-018156 (plateforme internet de distribution en ligne de contenus numériques de jeux vidéo, logiciels, films, séries). § V. aussi : CA Rennes (2^e ch.), 10 juillet 2020 : RG n° 16/09622 ; arrêt n° 391 ; Cerclab n° 8514 (gestion de patrimoine ; n’est pas abusive la clause qui n’impose pas une médiation obligatoire), infirmant TGI Quimper, 22 novembre 2016 : Dnd.

V. déjà antérieurement : la clause qui contraint le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation avant la saisine du juge, est présumée abusive, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, en application de l’art. R. 132-2-10° C. consom., devenu R. 212-2-10°. Cass. civ. 1^re, 16 mai 2018, : pourvoi n° 17-16197 ; arrêt n° 528 ; Cerclab n° 7580 (contrat de voyages), cassant CA Versailles, 7 février 2017 : Dnd (arrêt ayant estimé tout d’abord que le fait de prévoir dans un contrat une médiation préalable à une action en justice ne constitue pas en soi un déséquilibre entre les parties, ayant relevé ensuite que la clause était explicite et ne privait pas en définitive le consommateur de la possibilité de saisir la justice et constaté enfin que la médiation préalable n’imposait pas à ce dernier de charge financière supplémentaire, que l’instance de médiation était neutre et compétente, et que sa mise en œuvre était indiquée avec précision au contrat).

* Le texte prohibe donc les clauses imposant une médiation obligatoire préalable, mais il ne concerne pas a priori les clauses d’avis ou de conciliation. § V. cep. en sens contraire pour la clause d’avis ordinal des contrats d’architecte : afin d'apprécier la validité d'une clause de conciliation préalable insérée dans les contrats conclus entre consommateurs et professionnels, il convient de distinguer selon que le contrat a été conclu avant ou après l'entrée en vigueur de l'ord. n° 2015-1033 du 20 août 2015 transposant les dispositions de la directive européenne n° 2013/11 du 21 mai 2013 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation et modifiant le règlement (CE) n° 2006/2004 et la directive 2009/22/CE. En application de l'art. L. 612-4 C. consom., issu de l'ordonnance du 20 août 2015 transposant les dispositions de la directive n° 2013/11 du 21 mai 2013, « est interdite toute clause ou convention obligeant le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation préalablement à la saisine du juge » (ancien art. L. 152-4). Les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur soumis au droit antérieur relèvent quant à eux de la réglementation des clauses abusives, c'est-à-dire que, pour que la clause instituant un préalable obligatoire de conciliation entre un professionnel et un consommateur soit valable, il faut qu'elle soit exempte d'un déséquilibre significatif au détriment de ce dernier. Ainsi, dans les contrats de consommation, depuis l'ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 transposant la directive 2013/11/UE relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation, la clause de médiation préalable obligatoire est interdite ; pour les contrats antérieurs, la Cour de cassation a jugé que la clause « est présumée abusive, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, de sorte qu'il appartient au juge d'examiner d'office la régularité d'une telle clause » (Civ. 3^e, 19 janv. 2022, n° 21-11.095). CA Nîmes (ch. civ. 2^e ch. A), 14 septembre 2023 : RG n° 21/02113 ; Cerclab n° 10457 (clause réputée non écrite, le contrat ayant été conclu le 20 septembre 2018), sur appel de TJ Avignon (proxim.), 27 avril 2021 : RG n° 11-20-000681 ; Dnd.

Clauses imposant un avis ou une conciliation : éléments d’appréciation du caractère abusif. Ces textes, depuis le décret du 18 mars 2009, suscitent des réflexions de nature très différentes, selon qu’on vise le principe ou son illustration. Depuis l’ordonnance du 20 août 2015, l’interrogation se limite aux clauses d’avis ou de conciliation.

* Contrairement aux apparences, l’illustration (« notamment ») visée par le texte, qui stigmatise les clauses imposant de passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges, est tout à fait discutable. Le parallèle fait avec la clause compromissoire est en effet trompeur. D’une part, l’utilisation de la clause compromissoire est déjà largement tempérée par l’art. 2061 C. civ. Ensuite, et surtout, l’arbitre est une juridiction, même si elle n’est pas étatique. En conséquence, la clause qui impose un recours exclusif aux modes alternatifs aboutit à priver purement et simplement un contractant d’un recours au juge, ce qui ne saurait être admis (une décision évoque l’art. 6 Conv. EDH). Dans cette perspective, il aurait été beaucoup plus logique de ranger cette clause parmi les clauses noires, interdites. En l’état des textes, il faut considérer que la preuve contraire ne sera jamais admise.

* Toutefois, la mention de l’art. R. 212-2-10° C. consom. [R. 132-2-10° C. consom.] concernant spécifiquement les modes alternatifs correspond à la suppression de l’action, mais le texte présume aussi abusives les clauses qui entravent cette action (cf. la position de la Commission évoquée plus loin). Certes, la généralisation de ces procédés en droit positif incite plutôt, au départ, à considérer qu’il s’agit d’une procédure normalement favorable au consommateur. Cependant, si le législateur a contribué à développer ce mode de règlement des litiges, il l’a surtout encadré dans le cadre des procédures judiciaires en systématisant la possibilité d’y accéder et non l’obligation d’y recourir : valorisés dans leur principe, les modes alternatifs peuvent au contraire être contestables dans leurs modalités. § Pour une illustration, rappr. l’art. L. 121-84-9 C. consom. (ord. n°2011-1012 du 24 août 2011) multipliant les garanties : « tout fournisseur d'un service de communications électroniques, au sens du 6° de l'article L. 32 du code des postes et des communications électroniques, est tenu d'instituer un médiateur impartial et compétent auquel ses clients peuvent s'adresser en cas de différend relatif aux conditions de leur contrat ou à l'exécution de leur contrat. Les modalités d'intervention du médiateur doivent être facilement accessibles, rapides, transparentes pour les deux parties et confidentielles. »

L’existence d’un déséquilibre peut être recherchée dans plusieurs directions.

1/ Durée de la mesure. Tout d’abord, la procédure doit être encadrée dans des délais courts, afin d’éviter qu’elle ne constitue un moyen dilatoire, une longueur excessive pouvant décourager le consommateur et lui faire encourir des risques quant à la conservation des preuves.

En revanche, il convient de remarquer qu’un des arguments parfois invoqués pour contester ces clauses, à savoir le fait qu’elles accroissaient le risque pour le consommateur de laisser se prescrire l’action, a disparu depuis la réforme de la prescription. En effet, l’art. 2238 C. civ. dispose désormais : « La prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d’accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation. [...] [alinéa 1] Le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l’une des parties ou les deux, soit le médiateur ou le conciliateur déclarent que la médiation ou la conciliation est terminée. [...] [alinéa 2] ». § V. par exemple, pour la Commission des clauses abusives : Recomm. n° 79-02/3° : Cerclab n° 2143 (recours en justice ; recommandation de l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de présenter le recours amiable comme le préalable obligatoire de l’action en justice ; considérant n° 4 ; arg. ces démarches préalables peuvent aboutir à la prescription de l’action du consommateur) - Recomm. n° 07-02/14 : Cerclab n° 2204 (contrats de vente mobilière conclus sur Internet et de commerce électronique ; selon la Commission, les clauses imposant au consommateur, en cas de litige, de rechercher préalablement une solution amiable ne sont pas en elles-mêmes abusives, dès lors qu’elles n’interdisent pas, en définitive, l’accès au juge, mais elles le deviennent lorsqu’elles ne rappellent pas que la recherche de la solution amiable n’interrompt pas la durée de la garantie contractuelle et ne stipulent pas qu’elles interrompent les délais pour agir). § Rappr. Recomm. n° 17-01/II-38° : Cerclab n° 7455 (assurance complémentaire santé ; résumé ci-dessous).

2/ Simplicité et clarté de la mesure. Ensuite, l’entrave peut aussi résulter du caractère dissuasif de la procédure, soit en raison de l’imposition de formalités complexes de mise en œuvre, soit en raison de l’accumulation d’étapes inutiles. Il faut rappeler qu’en tout état de cause les modalités de mise en œuvre de la procédure doivent être connues du consommateur dès la conclusion du contrat. § Rappr. infra pour l’information du consommateur.

V. pour une clause imprécise dans ses modalités : les clauses prévoyant, dans un premier temps, la recherche d'un arrangement amiable, puis l'information dans un second temps de la commission d'arbitrage du professionnel concerné, ainsi que les autorités de tutelle (Anacofi), ne sont pas illicites, au regard des dispositions des anc. art. L. 132-1 [L. 212-2] et R. 132-2-10° [R. 212-2-10°] C. consom., en ce qu'elles ne suppriment pas ni n'entravent l'exercice d'actions en justice, le consommateur n'étant pas contraint de passer exclusivement par un mode alternatif de règlement du litige ; en revanche, ces clauses ne sont pas suffisamment précises, en ce qu'elles indiquent seulement quelles autorités doivent être informées, sans plus de précision sur les mesures qui pourraient être mises en œuvre : simple avis ou décision de l'autorité, avec ou sans caractère contraignant et, surtout, ces clauses subordonnent à la saisine préalable des autorités de tutelle et à l'échec de cette saisine la possibilité de porter le litige devant les tribunaux compétents, ce qui se comprend comme la possibilité de faire trancher le litige par le juge ; elles sont, dès lors, sans application à la demande d'une mesure d'instruction judiciaire qui, aux termes de l’art. 145 CPC, a seulement pour objet de réunir des éléments de preuve, sans engager d'action pour faire statuer sur le litige ; les clauses contractuelles qui visent à reporter ou restreindre l'accès au juge du fond, par une procédure de conciliation obligatoire, par une procédure d'arbitrage ou encore par attribution de compétence territoriale, sont inopposables aux parties qui sollicitent une simple mesure d'instruction judiciaire sur le fondement de ce texte. CA Lyon (8^e ch.), 22 septembre 2021 : RG n° 20/06155 ; Cerclab n° 9186 (contrat entre des dentistes et un cabinet de conseil en stratégie et gestion patrimoniale, pour procéder à des placements financiers par son intermédiaire, l’arrêt ne précisant pas sa nature exacte), infirmant TJ Lyon, 26 octobre 2020 : RG n° 20/00641 ; Dnd (action irrecevable).

3/ Coût de la mesure. De même, il convient de vérifier les coûts éventuels de la procédure (nécessité d’un avocat dès cette phase, coût d’éventuels déplacements, expertises, etc.) et leur absence de disproportion au regard de l’enjeu du litige.

Comp. en droit commun : l’inapplicabilité manifeste de la clause d’arbitrage ne peut être déduite de l’impossibilité alléguée par le liquidateur judiciaire d’un des contractants de faire face au coût de la procédure d’arbitrage. Cass. civ. 1^re, 13 juillet 2016 : pourvoi n° 15-19389 ; arrêt n° 885 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 5698, rejetant le pourvoi contre CA Paris, 7 avril 2015 : Dnd.

4/ Indépendance du tiers intervenant. Par ailleurs, la clause peut désigner un tiers conciliateur ou médiateur. L’indépendance de ce dernier mérite d’être vérifiée, sans quoi cette première phase risque de s’exécuter dans les mêmes conditions de déséquilibre que le contrat. Imposer au consommateur de passer par une phase préliminaire dominée par une instance étroitement liée au professionnel ne saurait être admis de façon systématique (la condition est en revanche nécessairement remplie pour la méditation telle qu’elle résulte des art. L. 611-1 s. C. consom.).

Rappr. pour la Commission des clauses abusives : la Commission recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser au seul prêteur professionnel, fut-il une société coopérative, le choix de conférer à son organe de direction un pouvoir de décision en cas de différend. Recomm. n° 04-03/5 : Cerclab n° 2169 (prêt immobilier).

5/ Nature de la procédure. Enfin, la nature de la procédure n’est pas forcément indifférente. Notamment, il pourrait paraître discutable que de telles clauses puisse ralentir le consommateur dans son droit d’utiliser le référé pour obtenir la cessation d’un trouble manifestement illicite ou l’octroi d’une provision en exécution d’une obligation non contestable du professionnel.

* Droit commun. Comp. dans le cadre d’un contrat entre professionnels : même si une conciliation conventionnelle n'est soumise à aucun formalisme, elle doit néanmoins comporter certaines mentions de nature à déterminer le cadre précis de son exercice ; en l'absence de telles mentions, la seule référence à une solution amiable, non autrement précisée, sans aucune mention de procédure, de choix d'un conciliateur ni de délais, ne suffit pas à constituer le cadre d'une conciliation préalable et obligatoire. CA Bordeaux (1^re ch. civ. sect. B), 2 juin 2016 : RG n° 14/05606 ; Cerclab n° 5642 (mention n'étant que l'expression de la volonté des parties de tenter de résoudre amiablement le litige ; licence d'exploitation de site internet pour un artisan taxi), sur appel de TGI Bordeaux (5^e ch. civ.), 16 septembre 2014 : RG n° 11/06234 ; Dnd. § V. aussi ci-dessus pour le coût.

Clause n’informant pas sur la possibilité de recourir à un mode de règlement alternatif. V. dans la cadre d’un texte spécial imposant une telle information : Recomm. n° 2014-01/28 : Cerclab n° 5000 (fourniture de gaz naturel et d'électricité ; considérant n° 28 ; sont illicites au regard de l’ancien art. L. 121-87-15° C. consom. [devenu L. 224-3-15°] et, maintenues dans les contrats, abusives les clauses qui ne mentionnent pas la possibilité de saisir le médiateur national de l’énergie). § Pour des clauses n’informant pas correctement le consommateur : Recomm. n° 17-01/II : Cerclab n° 7455 (assurance complémentaire santé ; 36° clause laissant croire au consommateur qu’il ne peut saisir le médiateur qu’après extinction de la procédure interne de règlement des réclamations, au surplus sans rappeler la nécessité d’introduire la demande auprès du médiateur dans le délai d’un an à compter de la réclamation écrite auprès du professionnel, et, par voie de conséquence, de supprimer ou entraver les voies de recours du consommateur ; 37° : caractère abusif des clauses ayant pour objet ou pour effet de donner une information imprécise et incomplète au regard des prescriptions légales sur les modes de règlement amiable et contentieux des litiges, la recommandation stigmatisant notamment le fait que le contrat prévoit la possibilité pour l’assuré de porter son litige auprès des services du professionnel, de façon informelle, puis d’un médiateur, sans l’identifier, en passant par l’intermédiaire des services du professionnel, ce qui peut être de nature à le dissuader d’agir et à l’empêcher, en tout cas, de saisir le médiateur ; 38° ; 1/ clause ayant pour objet ou pour effet de prévoir un délai de réponse du médiateur de la consommation de six mois supérieur à celui prévu par l’art. R. 612-5 C. consom., qui est de quatre-vingt-dix jours, sauf prolongation par le médiateur, en cas de litige complexe ; 2/ clause laissant croire que l’avis du médiateur s’impose aux parties en violation de l’art. R. 612-4 C. consom.).

Clause imposant le recours exclusif à un mode de règlement alternatif. Cette clause est présumée abusive par l’art. R. 212-2-10° C. consom. (ancien art. R. 132-2-10° C. consom.) et bien que simple, cette présomption ne saurait être renversée, rien ne pouvant justifier qu’un contractant soit privé de toute possibilité d’accéder au juge.

Pour la Commission des clauses abusives : Recomm. n° 17-02/56° : Cerclab n° 7456 (plate-forme de téléchargement, notamment de VOD ; clauses présumées abusives, au sens de l’art. R. 212-2-10° C. consom., en ce qu’elles obligent le non-professionnel ou le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges).

Les décisions recensées ne fournissent pas d’exemple véritable de cette hypothèse extrême. V. cependant pour les motifs : CA Agen (1^re ch.), 30 mai 2006 : RG n° 05/00869 ; arrêt n° 576/06 ; Cerclab n° 549 ; Juris-Data n° 2006-307281 (absence de caractère abusif de la clause stipulant qu’« en cas de contestation d’ordre médical, une expertise arbitrale sera organisée avant tout recours à la voie judiciaire » ; cette clause présenterait un caractère abusif si elle avait pour effet de supprimer ou d’entraver l’exercice d’une action en justice, ce qui n’est pas le cas en l’espèce). § V. aussi : TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 30 septembre 2008 : RG n° 06/17792 ; jugt n° 5 ; Cerclab n° 4038 (téléphonie mobile ; n’est pas abusive la clause qui précise les modalités de résolution des réclamations sans recours aux tribunaux, et ce, avec l’aide d’une association de consommateurs, dès lors que cette possibilité n’est pas présentée comme étant exclusive de toute autre voie ; sur le contenu exact de la clause, V. infra). § Rappr. pour la Commission : Recomm. n° 04-03/5 : Cerclab n° 2169 (prêt immobilier ; recommandation de l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser au seul prêteur professionnel, fut-il une société coopérative, le choix de conférer à son organe de direction un pouvoir de décision en cas de différend).

N.B. Il convient d’ajouter qu’une clause pourrait être contestée si sa rédaction pouvait laisser penser au consommateur, de façon erronée, qu’il ne dispose d’aucune action en justice. § Rappr. implicitement : Recomm. n° 79-02/3° : Cerclab n° 2143 (recours en justice ; recommandation de l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de présenter le recours amiable comme le préalable obligatoire de l’action en justice).

Clause imposant un recours préalable obligatoire à une procédure interne. Pour une illustr ation : Recomm. n° 2014-01/27 : Cerclab n° 5000 (fourniture de gaz naturel et d'électricité ; considérant n° 27 ; caractère abusif des clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il ne peut introduire une action en justice ou saisir le médiateur national de l’énergie qu’après épuisement de la procédure de réclamation interne à l’entreprise ; selon la Commission, le consommateur peut saisir directement le MNE ou le juge). § Rappr. Recomm. n° 17-01/II-38° : Cerclab n° 7455 (assurance complémentaire santé).

Comp. résumé ci-dessous CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135 (fourniture de gaz ou d’électricité ; décision difficile à interpréter sur le caractère interne ou non de la procédure).

Clause imposant le recours obligatoire à une conciliation préalable. Les professionnels stipulent souvent une clause imposant au consommateur de recourir à une procédure préalable de conciliation, avant d’agir en justice (sur les effets d’une clause valable, V. ci-dessous). Les décisions recensées semblent plutôt accepter ces clauses dès lors qu’elles n’interdisent pas un recours ultérieur en justice, en cas d’échec de la conciliation. La Commission semble plus réservée.

* CJUE. L’art. 34 de la directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive « service universel »), doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation d’un État membre en vertu de laquelle les litiges en matière de services de communications électroniques entre utilisateurs finals et fournisseurs desdits services, relevant des droits conférés par cette directive, doivent faire l’objet d’une tentative de conciliation extrajudiciaire obligatoire comme condition de recevabilité des recours juridictionnels. CJUE (4^e ch.), 18 mars 2010, Alassini e.a. : aff. C-317/08 à C-320/08 ; Cerclab n° 5004. § Les principes d’équivalence et d’effectivité ainsi que le principe de protection juridictionnelle effective ne s’opposent pas non plus à une réglementation nationale qui impose, pour de tels litiges, la mise en œuvre préalable d’une procédure de conciliation extrajudiciaire lorsque cette procédure n’aboutit pas à une décision contraignante pour les parties, n’entraîne pas de retard substantiel pour l’introduction d’un recours juridictionnel, suspend la prescription des droits concernés et ne génère pas de frais, ou des frais peu importants, pour les parties, pour autant toutefois que la voie électronique ne constitue pas l’unique moyen d’accès à ladite procédure de conciliation et que des mesures provisoires sont envisageables dans les cas exceptionnels où l’urgence de la situation l’impose. CJUE (4^e ch.), 18 mars 2010, Alassini e.a. : précité.

* Cour de cassation. Une clause instituant un préliminaire de conciliation, exempte d’un quelconque déséquilibre significatif au détriment du consommateur, ne revêt pas un caractère abusif. Cass. civ. 1^re, 1^erfévrier 2005 : pourvoi n° 03-19692 ; Bull. civ. I, n° 64 ; Cerclab n° 1991 ; D. 2005. AJ. 565, obs. Avena-Robardet ; ibid. Pan. 2840, obs. Amrani Mekki ; JCP 2005. I. 141, n° 8 s., obs. Sauphanor-Brouillaud ; ibid. I. 181, n° 7, obs. Périnet-Marquet ; Defrénois 2005. 1178, obs. Atias ; CCC 2005, n° 97, note Raymond ; RTD civ. 2005. 393, obs. Mestre et Fages ; RDC 2005. 725, obs. Fenouillet, et 1141, obs. X. Lagarde ; Loyers et copr. 2005, n° 78, note G. Vigneron, cassant CA Paris (23^e ch. B), 4 septembre 2003 : RG n° 2002/17698 ; Cerclab n° 975 ; Juris-Data n° 2003-222846 ; Loyers et copr. 2004, n° 59, note G. Vigneron (selon l’arrêt, la clause était abusive parce qu’elle contraignait tout copropriétaire à respecter contre son gré un préliminaire de conciliation et parce qu’en cas d’échec, elle lui imposait dessaisir le tribunal de grande instance même lorsque le tribunal d’instance était normalement compétent), sur appel de TGI Paris (8^e ch. 1), 7 septembre 1999 : RG n° 98/088 ; Cerclab n° 428 ; D. 1999. AJ. 89, obs. Y. R. ; RJDA 1999/11, n° 1257 ; Lamyline (absence de caractère abusif pour la clause invitant les parties à trouver une solution amiable, mais caractère abusif d’une clause instituant une procédure obligatoire de conciliation en cas de litige entre syndic et copropriétaire, chaque partie ne retrouvant la liberté d’agir en justice que si la commission de conciliation ne lui a pas donné gain de cause). § N.B. L’arrêt de 2005 encourt plusieurs critiques. Tout d’abord, la validité de la clause est affirmée, mais sans aucun argument. Ensuite, la clause était en l’espèce très discutable, en ce qu’elle ne se limitait pas aux litiges entre les contractants, mais s’étendait aussi aux copropriétaires, contrairement à l’effet relatif des contrats (les différentes décisions ne permettent pas de déterminer clairement si la composition de cette commission était précisée dans le contrat ou pas). Enfin, il faut rappeler que dans une espèce particulièrement tendue, l’arrêt de la Cour de Paris a aussi été cassé sur une autre stipulation, a priori abusive, mais que le législateur avait validé entre le jugement et l’arrêt, qui a eu le tort de ne pas l’avoir prise en compte ; or, la Cour a cassé l’arrêt dans sa totalité, sans limiter la portée de sa cassation, remettant ainsi en cause les solutions adoptées par la Cour de Paris sur d’autres stipulations (seules certaines parties du dispositif, tels que le montant des dommages et intérêts ou la publication auraient mérité d’être également réexaminées).

* Juges du fond. Une clause de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge est licite et le moyen tiré du défaut de mise en œuvre d'une telle clause constitue une fin de non-recevoir qui peut être proposée en tout état de cause, y compris pour la première fois en cause d'appel, qui s'impose au juge si les parties l'invoquent et ce, quelque soit la nature de la clause et qui n'est pas susceptible d'être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d'instance. CA Aix-en-Provence (1^re ch. A), 31 octobre 2017 : RG n° 16/03985 ; Cerclab n° 7108 (clause contenue dans un acte de vente notarié ; refus de considérer la clause comme ambiguë ou susceptible d’interprétation), sur appel de TGI Aix-en-Provence, 5 février 2016 : RG n° 11/06860 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. civ. 3^e, 4 avril 2019 : pourvoi n° 18-11339 ; arrêt n° 295 ; Cerclab n° 8139 (application stricte d’une clause de « conciliation-médiation » insérée dans un acte notarié de vente d’immeuble, selon laquelle « en cas de litige, les parties conviennent, préalablement à toute instance judiciaire de soumettre leur différend à un conciliateur désigné qui sera missionné par le président de la chambre des notaires » et « le président pourra être saisi sans forme, ni frais », mettaient en évidence la volonté des parties de contractualiser l’exigence d’une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, sans examen de l’allusion au caractère abusif de la clause par la Cour, la qualité de professionnel du vendeur n’étant au surplus nullement établie ; le moyen prétendant que la clause de conciliation préalable ne s’étendait pas aux actions en responsabilité intentées sur un fondement légal est nouveau, mélangé de fait et de droit et, partant, irrecevable). § N’est pas abusive une clause de conciliation obligatoire puisque précisément elle a pour effet, d'imposer tant à l'acquéreur qu'au vendeur, strictement dans les mêmes conditions, le recours à une procédure préalable de conciliation, avant la saisine du juge. CA Aix-en-Provence (1^re ch. A), 31 octobre 2017 : RG n° 16/03985 ; Cerclab n° 7108 (argument préalable mais surabondant, la cour estimant par ailleurs que le vendeur n’est pas professionnel). § N.B. L’arrêt condamne toutefois le vendeur en raison de l’intention dilatoire qui l’animait compte tenu du caractère tardif de l’invocation de la fin de non-recevoir (15.000 euros).

Pour d’autres décisions estimant comme la Cour de cassation qu’une telle clause n’est pas abusive, dès lors qu’elle n’interdit pas une action en justice ultérieure : CA Agen (1^re ch.), 30 mai 2006 : RG n° 05/00869 ; arrêt n° 576/06 ; Cerclab n° 549 ; Juris-Data n° 2006-307281 (absence de caractère abusif de la clause stipulant qu’« en cas de contestation d’ordre médical, une expertise arbitrale sera organisée avant tout recours à la voie judiciaire » ; cette clause présenterait un caractère abusif si elle avait pour effet de supprimer ou d’entraver l’exercice d’une action en justice, ce qui n’est pas le cas en l’espèce puisque cette stipulation n’a pas interdit à l’assuré, tout en refusant l’arbitrage proposé par l’assureur, de saisir le tribunal de sa contestation) - CA Aix-en-Provence (3^e ch. B), 31 mai 2012 : RG n° 11/10459 ; arrêt n° 2012/306 ; Cerclab n° 3863 (absence de preuve du caractère abusif de la clause imposant un préalable amiable avant toute poursuite en justice, en l’occurrence le choix d’un troisième médecin en cas de désaccord entre le médecin de l’assuré et le médecin de l’assureur sur le caractère de l’invalidité ; arrêt constatant que l’assuré a utilisé la voie judiciaire pour obtenir la désignation d’un expert), sur appel de TGI Toulon, 10 février 2011 : RG n° 09/5142 ; Dnd - CA Bordeaux (1^re ch. civ. sect. B), 16 mai 2013 : RG n° 11/07577 ; Cerclab n° 4452 (contrats de vente de maison d’habitation en bois en kit et de construction à forfait pour les fondations et le montage ; la clause qui dispose qu’« en cas de litige, les parties s’obligent à recourir à une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge » ne crée pas de déséquilibre significatif : une telle clause ne relève pas de l’art. R. 132-1-10° C. consom.), sur appel de TGI Bordeaux (7^e ch. civ.), 5 octobre 2011 : RG n° 10/00322 ; Dnd. § N’est pas abusive la clause qui n'impose pas au consommateur de passer exclusivement par une médiation ou une procédure participative, qui ne sont envisagées que comme un préalable à la saisine de la juridiction compétente, pour parvenir à un règlement amiable des litiges, sans que ne soit nullement entravé l'accès au juge par le consommateur ; l'encouragement des parties à tenter de résoudre par eux-mêmes les différends qui peuvent les opposer ne présente en effet aucun caractère abusif, particulièrement pour les parties qui, comme en l'espèce, sont appelées à rester plusieurs années dans les liens d'une relation contractuelle qu'un accord négocié stabilise certainement mieux qu'une décision judiciaire. CA Poitiers (1^re ch. civ.), 18 mars 2016 : RG n° 14/03685 et n° 15/03431 ; Cerclab n° 5563 (arrêt rappelant que les art. 56 et 58 CPC, dans leur rédaction issue du décret du 11 mars 2015, imposent aux parties, pour pouvoir saisir le juge, de justifier des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige), sur appel de Jur. proxim. Les Sables-d’Olonne, 12 septembre 2014 : Dnd, sur renvoi de Cass. civ. 1^re, 1^er juillet 2015 : pourvoi n° 14-12669 ; arrêt n° 793 ; Cerclab n° 5215 (problème non examiné), cassant partiellement CA Poitiers (1^re ch. civ.), 6 décembre 2013 : RG n° 13/01853 ; Cerclab n° 7350, sur appel de TI Les Sables-D'olonne, 14 mai 2013 : Dnd - CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135 (fourniture de gaz ou d’électricité ; absence de caractère abusif de la clause imposant au consommateur de faire application de la procédure amiable décrite dans la synthèse DGARD lorsque celui-ci souhaite agir contre le gestionnaire par l’intermédiaire du fournisseur, dès lors qu’elle n’impose pas un mode alternatif de règlement des litiges en contravention des dispositions de l’ancien art. R. 132-2-10° [R. 212-2-10°], puisque le client peut toujours saisir la juridiction compétente pour faire trancher son litige), confirmant TGI Paris, 17 février 2015 : RG n° 13/03390 ; Dnd.

V. dans le sens du caractère abusif : CA Paris (pôle 2, ch. 5), 20 septembre 2011 : RG n° 09/28061 ; Cerclab n° 3331 (est abusive la clause prévoyant qu’en cas de désaccord entre le médecin de l’assuré et le médecin des assureurs sur l’invalidité absolue et définitive, les parties intéressées choisiront un troisième médecin pour les départager, dont l’avis sera obligatoire pour l’assuré et les assureurs et ajoutant que, tant que cette expertise médicale n’aura pas été faite, les parties s’interdiront d’avoir recours à la voie judiciaire pour le règlement des indemnités), sur appel de TGI Paris, 19 novembre 2009 : RG n° 08/03035 ; Dnd.

* Commission des clauses abusives. Avant le décret du 18 mars 2009, dans sa recommandation de synthèse, la Commission n’a implicitement toléré que les procédures facultatives, laissant au consommateur la possibilité d’agir directement en justice : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ou combinaisons de clauses qui ont pour objet ou pour effet de supprimer, réduire ou entraver l’exercice par le non-professionnel ou consommateur des actions en justice ou des voies de recours, sous réserve des procédures facultatives susceptibles d’éviter le recours aux tribunaux. Recomm. n° 91-02/20° : Cerclab n° 2160. § Pour d’autres recommandations critiquant le caractère obligatoire de ces recours préalables : Recomm. n° 79-02/3° : Cerclab n° 2143 (recours en justice ; recommandation de l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de présenter le recours amiable comme le préalable obligatoire de l’action en justice ; considérant n° 4 ; arg. ces démarches préalables peuvent aboutir à la prescription de l’action du consommateur) - Recomm. n° 85-04/I-13° : Cerclab n° 3524 (assurance multirisques-habitation ; recommandation de l’élimination des clauses limitant le droit de l’assuré d’agir en justice contre l’assureur en le subordonnant à une procédure préalable souvent présentée comme une « expertise »). § Comp. pour une validité soumise à conditions : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de commerce électronique, des clauses ayant pour effet ou pour objet de prévoir que le professionnel ou le consommateur est tenu, en cas de litige, de rechercher préalablement une solution amiable sans rappeler que la recherche de la solution amiable n’interrompt pas les délais pour agir en garantie. Recomm. n° 07-02/14 : Cerclab n° 2204 (contrats de vente mobilière conclus sur Internet et de commerce électronique ; selon la Commission, ces clauses ne sont pas en elles-mêmes abusives, dès lors qu’elles n’interdisent pas, en définitive, l’accès au juge, mais elles le deviennent lorsqu’elles ne rappellent pas que la recherche de la solution amiable n’interrompt pas la durée de la garantie contractuelle et ne stipulent pas qu’elles interrompent les délais pour agir). § Rappr. pour l’imposition d’une expertise amiable : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer le recours à une expertise amiable préalablement à toute action en justice. Recomm. n° 81-02/17 : Cerclab n° 2173 (contrat de construction de maison individuelle ; considérant n° 15 : clause abusive).

Depuis le décret du 18 mars 2009, la Commission considère recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer au consommateur un recours amiable préalablement à toute action en justice, en considérant que la clause est présumée abusive, en vertu de l’ancien art. R. 132-2-10° [R. 212-2-10°] C. consom. en ce qu’elle entrave l’action en justice du consommateur. Recomm. n° 10-01/IV-29° : Cerclab n° 2208 (soutien scolaire). § Dans le même sens : Recom. n° 12-01/I-A-12° : Boccrf 18 mai 2012 ; Cerclab n° 4998 (contrats de services à la personne en « mode prestataire » direct ; considérant n° 12 ; clause visée : « les parties rechercheront avant toute action contentieuse un accord amiable » ; clause présumée abusive par l’art. R. 132-2-10° C. consom.). § N.B. Cette position peut se justifier par la position particulière de la Commission au regard de l’art. R. 132-2 C. consom., qui peut seulement relever des motifs objectifs sources d’entrave à l’action, sans pouvoir examiner les arguments contraires susceptibles d’être invoqués par le professionnel, qui sont propres à chaque cas. Elle est peut-être un peu excessive, dès lors que la Commission pourrait évoquer la nature et la pertinence des arguments susceptibles d’être avancés.

* Interprétation des clauses. Interprétation d’une clause ambiguë pour considérer qu’elle invitait les parties à s’efforcer de parvenir à un accord amiable par médiation, sans faire de l'inobservation du préalable de médiation une fin de non-recevoir. CA Rennes (2^e ch.), 10 juin 2016 : RG n° 13/02529 ; arrêt n° 312/2016 ; Cerclab n° 5651 (vente de mobile home ; arrêt estimant que les parties ont bien fait les efforts demandés avant l’assignation), sur appel de TGI Rennes, 12 février 2013 : Dnd.

Clause imposant une information préalable d’un organisme professionnel. N’est pas abusive la clause qui n’impose pas une médiation obligatoire et qui n'empêche pas le recours à l'action en justice, mais qui se contente de prévoir dans un premier temps, une tentative d'arrangement amiable entre les parties avant d'informer la Commission arbitrage et discipline de la Chambre des indépendants du patrimoine dont l'adresse est précisée, dans un second temps ; cette clause est bien assortie des conditions particulières de sa mise en œuvre et elle peut donc être qualifiée de clause de conciliation préalable obligatoire, de sorte que sa violation est sanctionnée par une fin de non-recevoir au sens de l’art. 122 CPC. CA Rennes (2^e ch.), 10 juillet 2020 : RG n° 16/09622 ; arrêt n° 391 ; Cerclab n° 8514 (action admise contre l’assureur), infirmant TGI Quimper, 22 novembre 2016 : Dnd. § N.B. La solution paraît discutable, s’agissant apparemment d’une clause se contentant d’exiger une information d’un organisme dont relève le professionnel, l’arrêt ne précisant d’ailleurs pas la finalité de celle-ci.

Clause imposant le recours obligatoire à un avis ordinal préalable. Il est jugé, au visa des anc. art. L. 132-1 [L. 212-1] et R. 132-2-10° [R. 212-2-10°] C. consom., que la clause, qui contraint le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation avant la saisine du juge, est présumée abusive, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, de sorte que l'arrêt qui, à défaut de cette preuve contraire, fait produire effet à une telle clause doit être cassé (Civ. 1^re, 16 mai 2018, pourvoi n° 17-16197) ; cassation pour manque de base légale, au visa des textes précités et de l’art. et R. 632-1 C. consom., de l’arrêt admettant la fin de non-recevoir opposée par le maître d’œuvre aux demandes du maître de l'ouvrage, aux motifs que le contrat contient une clause selon laquelle « en cas de litige portant sur l'exécution du contrat, les parties conviennent de saisir et de se soumettre à la commission de conciliation de l'association Franche-Comté consommateurs, et ce avant toute procédure judiciaire, sauf éventuellement mesures conservatoires. A défaut d'un règlement amiable le litige sera du ressort des juridictions compétentes » et qui relève que le maître de l’ouvrage ne réplique pas à ce moyen procédural, alors que la clause, qui contraint le consommateur, en cas de litige avec un professionnel, à recourir obligatoirement à un mode alternatif de règlement des litiges avant la saisine du juge, est présumée abusive, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, de sorte qu'il lui appartenait d'examiner d'office la régularité d'une telle clause. Cass. civ. 3^e, 19 janvier 2022 : pourvoi n° 21-11095 ; arrêt n° 49 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 9365 (points n° 7 à 12), cassant CA Besançon (1^re ch. civ. com.), 24 novembre 2020 : Dnd. § Dans le même sens : Cass. civ. 3^e, 11 mai 2022 : pourvoi n° 21-15420 ; arrêt n° 380 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 9803 (cassation de l’arrêt admettant la fin de non-recevoir, alors qu'il lui incombait d'examiner d'office le caractère éventuellement abusif d'une clause instituant une procédure obligatoire et préalable à la saisine du juge par le recours à un tiers), cassant CA Douai (ch. 1 sect. 2), 18 février 2021 : Dnd. §  Sur la jurisprudence postérieure, V. plus généralement Cerclab n° 6302.

Pour la solution antérieure inverse, V. sans discussion du caractère abusif : le moyen tiré du défaut de mise en œuvre de la clause litigieuse, qui institue une procédure de conciliation, obligatoire et préalable à la saisine du juge, constitue une fin de non-recevoir et la situation donnant lieu à celle-ci n’est pas susceptible d’être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d’instance. Cass. civ. 3^e, 16 novembre 2017 : pourvoi n° 16-24642 ; arrêt n° 1142 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 7259 (clause visée : « en cas de litige portant sur le respect des clauses du présent contrat, les parties conviennent de saisir pour avis le conseil régional de l’ordre des architectes dont relève l’architecte, avant toute procédure judiciaire, sauf conservatoire » ; cassation au visa des art. 122 et 126 CPC), cassant partiellement sans renvoi CA Nîmes (2^e ch. civ. sect. A), 30 juin 2016 : RG n° 15/02412 ; Cerclab n° 7329 (« le premier juge a à bon droit relevé que cette clause n'instituait pas une procédure de conciliation obligatoire préalable à la saisine du juge, mais prévoyait simplement qu'une demande d'avis devait être adressée au conseil régional des architectes » ; conséquence : fin de non-recevoir pouvant être régularisée en cours d'instance conformément à l'art. 126 CPC), confirmant TGI Alès, 25 mars 2015 : RG n° 13/00503 ; Dnd. § Sur l’illicéité de la clause lorsqu’elle s’applique aux garanties légales, notamment la garantie décennale : Cass. civ. 3^e, 23 mai 2019 : pourvoi n° 18-15286 ; arrêt n° 479 ; Cerclab n° 7885 (cassation de l’arrêt estimant l’action contre l’architecte irrecevable, aux motifs que l’avis du conseil de l’Ordre n’aurait pas été sollicité, sans rechercher, au besoin d’office, si l’action, exercée postérieurement à la réception de l’ouvrage, en réparation de désordres rendant l’ouvrage impropre à sa destination, n’était pas fondée sur l’art. 1792 C. civ., ce qui rendait inapplicable la clause litigieuse), cassant CA Douai, 18 janvier 2018 : Dnd (le défaut de mise en œuvre d’une procédure contractuelle de conciliation préalable à une action judiciaire avant la saisine de la juridiction du premier degré ne peut être régularisé en cause d’appel).

La clause d’un contrat d'architecte stipulant qu’« en cas de litige portant sur l'exécution de ce contrat, les parties conviennent de saisir pour avis le Conseil Régional de l'Ordre des Architectes dont relève l'architecte, avant toute procédure judiciaire, sauf conservatoire. » est licite. CA Pau (1^re ch.), 26 mai 2009 : RG n° 08/02510 ; arrêt n° 2400/09 ; Cerclab n° 3465, sur appel de TGI Bayonne du 24 avril 2006 : Dnd. § N’est pas abusive, la clause d’un contrat conclu avec un architecte, qui impose la saisine systématique en préalable à toute procédure judiciaire, sauf conservatoire, du Conseil de l'Ordre régional des architectes, « pour avis », et organise ainsi une procédure obligatoire et préalable à la saisine du juge, dont le défaut de mise en œuvre justifie une fin de non-recevoir, dès lors que l'initiative de mise en œuvre de la saisine du Conseil de l'Ordre appartient à chacune des parties et que, conditionnant le droit d'agir de chaque contractant à l'égard de l'autre, la saisine du Conseil de l'Ordre ne constitue cependant pas un obstacle à l'accès au Juge, étant observé qu'elle peut être suivie immédiatement de la saisine de celui-ci. CA Amiens (1^re ch. civ.), 25 février 2016 : RG n° 15/02187 ; Cerclab n° 5520 ; Juris-Data n° 2016-005336 (architecte chargé d’une mission de suivi de chantier du projet de construction d'une maison d'habitation ; « clause ne constituant pas une procédure préalable de conciliation mais davantage une phase destinée à éclairer les parties par l'appréciation du litige faite par l'institution ordinale » ; client invoquant le fait que cette clause ne garantissait pas l’interruption de la prescription et faisait dès lors obstacle au droit d’accès au juge garanti par l’art. 6 § 1 Conv. EDH.), sur appel de TGI Amiens, 20 mars 2015 : Dnd. § Cette clause n’est pas davantage contraire aux art. 1792 s. C. civ., lorsque l’action entre dans le domaine de ces textes, dès lors que la clause litigieuse qui ne prévoit notamment ni limitation ni exclusion de responsabilité pour l'architecte n'apparaît en aucun cas contraire à ces dispositions d'ordre public. CA Amiens (1^re ch. civ.), 25 février 2016 : RG n° 15/02187 ; Cerclab n° 5520 ; Juris-Data n° 2016-005336 (architecte chargé d’une mission de suivi de chantier du projet de construction d'une maison d'habitation ; client soutenant que les actions relevant de l’art. 1792 ne pouvaient être concernées par le texte), sur appel de TGI Amiens, 20 mars 2015 : Dnd. § Application stricte de la clause d’un contrat d’architecte instituant une saisine préalable du conseil régional de l'ordre des architectes pour avis, dès lorsque, faute de réception, c'est la responsabilité contractuelle de l'architecte, fondée sur le non-respect de ses obligations contractuelles, qui est en jeu et que ses termes n’indique pas que les parties aient entendu faire de cette saisine une simple faculté, le fait que le conseil ne rende qu'un avis n’étant pas incompatible avec le caractère obligatoire de la saisine. CA Paris (pôle 4 ch. 6), 12 mai 2017 : RG n° 15/16869 ; arrêt n° 80-2017 ; Cerclab n° 6920 ; Juris-Data n° 2017-009488 (action irrecevable contre l’architecte, solution de peu de portée, l’architecte étant en liquidation judiciaire ; N.B. l’arrêt a par ailleurs examiné et écarté le caractère abusif de la clause écartant la solidarité et l’obligation in solidum), sur appel de TGI Paris, 12 juin 2015 : RG n° 14/00112 ; Dnd. § V. encore : CA Rennes (4^e ch.), 16 novembre 2017 : RG n° 14/08946 ; arrêt n° 506 ; Cerclab n° 7261 (clause visée : est licite, la clause d'un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, dont la mise en œuvre suspend jusqu'à son issue le cours de la prescription ; elle constitue une fin de non-recevoir qui s'impose au juge si les parties l'invoquent ; « en cas de différend portant sur le respect des clauses du présent contrat, les parties conviennent de saisir pour avis le conseil régional de l'ordre des architectes dont relève l'architecte, avant toute procédure judiciaire, sauf conservatoire ; cette saisine intervient à l'initiative de la partie la plus diligente »), sur appel de TGI Saint-Brieuc, 9 septembre 2014 : RG 14/00746 ; Dnd - CA Rennes (4^e ch.), 8 octobre 2020 : RG n° 18/01900 ; arrêt n° 326 ; Cerclab n° 8597 (mission complète de maîtrise d'œuvre confiée à un architecte ; 1/ la recommandation n° 79-02 vise le caractère abusif des clauses qui obligent à recourir à la seule voie amiable pour régler un litige, sans recours possible à une action en justice, ce qui n’est pas le cas de la clause imposant aux parties de saisir pour avis le conseil général de l'ordre des architectes ; 2/ la clause institue une procédure de conciliation, obligatoire et préalable à la saisine du juge et le moyen tiré de l'absence de sa mise en œuvre une fin de non-recevoir - Civ. 3^e, 16 novembre 2017, n° 16-24642 - qui ne peut être régularisée en cours d'instance ; action irrecevable contre l’architecte, mais pas contre son assureur, l’arrêt réfutant l’analyse des clients selon laquelle la saisine d'une juridiction ne peut pas être subordonnée à la consultation d'un organisme professionnel privé en lien avec l'une des parties, que cette clause n'a pas de caractère obligatoire, n'est assortie d'aucune sanction, ni de condition de mise en œuvre), sur appel de TGI Rennes, 5 février 2018 : Dnd.

La clause imposant un avis préalable du Conseil de l’ordre est opposable à une société d’assurance qui agit contre l'architecte par subrogation dans les droits du maître d'ouvrage. CA Paris (pôle 4 ch. 6), 12 mai 2017 : RG n° 15/16869 ; arrêt n° 80-2017 ; Cerclab n° 6920 ; Juris-Data n° 2017-009488. § Inversement, la clause ne peut être opposée à l’assureur qui, subrogé dans les droits du maître d'ouvrage, agit contre l’assureur de l’architecte en vertu de l'action directe prévue par l'art. L. 124-3 C. assur., la saisine préalable du conseil régional de l'ordre des architectes n’étant pas une condition de recevabilité de cette action directe, qui confère à la victime du dommage un droit propre sur l'indemnité d'assurance. CA Paris (pôle 4 ch. 6), 12 mai 2017 : précité. § Comp. : l’assureur ne peut se prévaloir outre de la clause exigeant un avis préalable. CA Rennes (4^e ch.), 16 novembre 2017 : RG n° 14/08946 ; arrêt n° 506 ; Cerclab n° 7261, sur appel de TGI Saint-Brieuc, 9 septembre 2014 : RG 14/00746 ; Dnd.

V. dans le sens du caractère abusif : TGI Montpellier (1^re ch. A), 1^er février 2001 : RG n° 00/4171 et 00/5128 et 00/6553 ; Cerclab n° 880 (clause subordonnant l’action en responsabilité contre l’architecte à un recours préalable au conseil régional de l’ordre des architectes ; arg. le consommateur est ainsi soumis à une procédure dilatoire), infirmé par CA Montpellier (1^re ch. sect. A02), 18 février 2003 : RG n° 01/00682 ; arrêt n° 728 ; Cerclab n° 928 (clause jugée valable, mais apparemment au motif que le contrat n’entrait pas dans le champ d’application du texte puisqu’il était conclu entre un architecte et un commerçant ; action irrecevable), pourvoi rejeté par Cass. civ. 3^e, 4 novembre 2004 : pourvoi n° 03-13002 ; arrêt n° 1102 ; Cerclab n° 1942 (idem).

Influence de l’imposition de délais de forclusion. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées les clauses ayant pour objet ou pour effet de soumettre, dans un délai sanctionné par la forclusion, tous les différends survenus à l’occasion de l’exécution du contrat à une « commission des litiges ». Recomm. 05-03/8° : Cerclab n° 2201 (auto-école ; considérant n° 8 : clause de nature à faire croire à l’élève qu’aucun autre moyen juridique n’est à sa disposition). § N.B. Le fait d’imposer une telle sanction est en effet totalement disproportionné, dès lors qu’il n’y a pas lieu de tirer de conséquences définitives d’une procédure qui n’aboutit pas nécessairement à résoudre le conflit et qu’en tout état de cause, le jeu combiné de l’irrecevabilité de l’action en justice et de la prescription est largement suffisant.

Influence de la complexité ou de la redondance de la procédure. L’imposition du recours à un mode alternatif pourrait sans doute être contesté si la procédure prévue multiplie inutilement plusieurs conciliations ou/et médiations.

La solution a parfois été admise pour l’imposition d’une succession d’expertises. V. par exemple : TI Auray, 12 novembre 1993 : RG n° 39/93 ; jugt n° 373/93 ; Cerclab n° 28 (caractère abusif de la clause d’un contrat d’assurance automobile prévoyant une procédure d’expertise amiable pouvant aboutir à la nomination de trois experts avant l’action en justice ; argument : coût et risque de jeu de la prescription) - TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 18 octobre 1995 : RG n° 11-448-94 ; Cerclab n° 425 ; Juris-Data n° 1995-048671 ; RDJA 1996/2, n° 282 (présente un caractère abusif, au sens de la loi de 1978 exigeant un avantage excessif, la clause imposant l’intervention d’un troisième médecin, à frais partagés, en cas de désaccord entre les médecins de l’assureur et de l’assuré, avant tout recours judiciaire, au motif qu’une telle stipulation est contraire au principe de libre accès aux tribunaux lors d’un conflit).

V. pour l’hypothèse d’une clause d’un contrat de téléphonie mobile prévoyant successivement que toute réclamation doit être formulée auprès du service client par téléphone ou par courrier, qu’en cas de désaccord, l’abonné peut formuler un recours écrit auprès du service consommateurs, soit directement, soit par une association de consommateurs et si le désaccord subsiste, l’abonné peut saisir gratuitement le médiateur de la téléphonie, soit directement, soit par une association de consommateurs : TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 30 septembre 2008 : RG n° 06/17792 ; jugt n° 5 ; Cerclab n° 4038 (l’association critiquait le fait que la clause pouvait induire le consommateur en erreur sur la possibilité d’agir en justice ; le jugement ne retient pas l’argument et contourne celui qui aurait pu être tiré de l’accumulation des étapes en estimant que la clause, qui précisait les modalités de résolution des réclamations sans recours aux tribunaux, ne présentait pas cette possibilité comme étant exclusive de toute autre voie). § Rappr. encore, pour l’hypothèse, un arrêt évoquant la convention dite « Cora » entre les assureurs, instituant une procédure dite « d'escalade » qui encadrerait le droit d'agir de l'assuré en lui imposant de saisir l'échelon « chef de service » après une réclamation infructueuse à l’échelon inférieur. CA Toulouse (3^e ch.), 3 novembre 2020 : RG n° 19/03642 ; arrêt n° 475/2020 ; Cerclab n° 8636 (non-respect de la procédure évoquée dans les motifs sans être reprise dans le dispositif des conclusions).

Influence des liens entre le professionnel et le conciliateur. Les décisions recensées ne relèvent pas l’absence de neutralité du tiers, pour contester la validité de la clause. L’argument n’est notamment jamais invoqué pour la clause, apparemment systématique, imposant une conciliation par l’ordre des architectes. V. : la clause d’un contrat d’architecte stipulant qu’« en cas de litige portant sur l’exécution de ce contrat, les parties conviennent de saisir pour avis le Conseil Régional de l’Ordre des Architectes dont relève l’architecte, avant toute procédure judiciaire, sauf conservatoire » est licite. CA Pau (1^re ch.), 26 mai 2009 : RG n° 08/02510 ; arrêt n° 2400/09 ; Cerclab n° 3465, sur appel de TGI Bayonne du 24 avril 2006 : Dnd.

Influence de la nature de l’action. La clause de saisine de l’ordre des architectes préalable à toute action judiciaire, en cas de litige sur l’exécution du contrat, ne peut porter que sur les obligations des parties au regard des dispositions de l’ancien art. 1134 [1103 nouveau] C. civ. et n’a pas vocation à s’appliquer dès lors que la responsabilité de l’architecte est recherchée sur le fondement de l’art. 1792 du même code. Cass. civ. 3^e, 9 octobre 2007 : pourvoi n° 06-16404 ; arrêt n° 920 ; Cerclab n° 1939 (moyen dénonçant le caractère abusif de cette clause, non examiné), cassant CA Montpellier (1^re ch. sect. A01), 18 avril 2006 : RG n° 04/03822 ; arrêt n° 06/2198 ; Cerclab n° 1847 ; Juris-Data n° 2006-310908 (clause applicable, le litige provenant bien d’une faute commise dans et pendant l’exécution du contrat, peu important qu’elle ait été invoquée alors qu’il a pris fin, la clause ne prévoyant pas de limite temporelle), infirmant TGI Rodez (aff. cont. civ.), 8 juillet 2004 : RG n° 00/680 ; jugt n° 2004/409 ; Cerclab n° 2759 (clause imposant la saisine avant toute procédure judiciaire en cas de litige concernant l’exécution du contrat : la clause ne s’impose que pour l’exécution proprement dite du contrat, inexécution ou infraction à ses dispositions, mais n’est pas applicable à l’action en justice visant à mettre en œuvre la garantie légale des art. 1792 s. C. civ. qui ne peut voir son exercice normal entravé par des stipulations contractuelles).

Sur une éventuelle limitation pour les actions conservatoires, V. supra et CA Pau (1^re ch.), 26 mai 2009 : RG n° 08/02510 ; arrêt n° 2400/09 ; Cerclab n° 3465 (résumé ci-dessous).

Sanction du non-respect des clauses valables : irrecevabilité de l’action. Le contrôle des clauses de conciliation préalable est d’autant plus important que la Cour de cassation applique aux clauses valables, imposant une conciliation préalable avant toute action en justice, des effets drastiques.

La clause d’un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à toute instance judiciaire s’impose au juge, quelle que soit la nature de celle-ci ; cassation de l’arrêt admettant la poursuite d’une procédure de saisie, intentée par un prêteur immobilier qu’après une défaillance de l’emprunteur, avait assigné l’emprunteur devant le juge de l’exécution, après lui avoir délivré un commandement aux fins de saisie immobilière, sans respecter cette procédure. Cass. civ. 1^re, 1^er octobre 2014 : pourvoi n° 13-17920 ; Cerclab n° 4882 (prêt immobilier), cassant CA Aix-en-Provence, 15 mars 2013 : Dnd (arrêt estimant que la clause de conciliation préalable ne comportait aucune disposition relative aux contestations ayant trait à l’exécution forcée de l’acte de prêt). § V. déjà : le non-respect de la clause entraîne l’irrecevabilité de la demande. Cass. civ. 3^e, 18 décembre 2013 : pourvoi n° 12-18439 ; Cerclab n° 4671 (clause claire et précise imposant la saisine préalable du conseil régional de l’ordre dont dépendait l’architecte, en l’espèce d’Ile-de-France et non du Languedoc-Roussillon où résidait le client), rejetant sur ce point le pourvoi contre CA Montpellier, 1^er mars 2012 : Dnd.

La situation donnant lieu à la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre d’une clause contractuelle qui institue une procédure, obligatoire et préalable à la saisine du juge, favorisant une solution du litige par le recours à un tiers, n’est pas susceptible d’être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d’instance. Cass. ch. mixte, 12 décembre 2014 : pourvoi n° 13-19684 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 5058 (irrecevabilité de l’action intentée contre un architecte sans saisine, préalablement à l’introduction de l’instance, du Conseil régional de l’ordre des architectes), rejetant le pourvoi contre CA Montpellier (1^re ch. sect. A O1), 30 mai 2013 : Dnd. § Dans le même sens : la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre d’une clause contractuelle qui institue une procédure de médiation obligatoire et préalable à la saisine du juge n’est pas susceptible d’être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d’instance. Cass. civ. 3^e, 6 octobre 2016 : pourvoi n° 15-17989 ; arrêt n° 1065 ; Bull. civ. ; Dnd, cassant sans renvoi CA Bordeaux, 10 mars 2015 : Dnd.

Sanction du non-respect des clauses valables : clause non appliquée par le professionnel. Doit être repoussée l’argumentation du vendeur de deux canapés, dont le plus grand s’est avéré impossible à livrer, fondée sur l’exigence de bonne foi contractuelle et les conditions de vente du bon de commande, dès lors que ces conditions prévoient qu’en cas de litige les parties s’efforceront de régler leur différend à l’amiable et que le vendeur ne justifie pas avoir à aucun moment tenté de trouver un arrangement avec l’acheteuse, laquelle avait pourtant proposé, par un courrier très pertinent, de remplacer le canapé trois places par un autre canapé deux places. CA Rennes (2^e ch.), 11 septembre 2015 : RG n° 12/02662 ; arrêt n° 420 ; Cerclab n° 5315, sur appel de TI Nantes, 7 février 2012 : Dnd.