Présentation. Que le juge des référés accepte ou non de contrôler le caractère abusif d’une clause, l’impact de sa décision ou de son refus de trancher sur l’issue du litige est variable selon la qualité du demandeur et l’objet de la demande : le consommateur peut fonder sa demande sur le caractère abusif d’une stipulation, mais il peut aussi s’opposer à celle du créancier professionnel en contestant la validité de la stipulation qui la fonde.

Consommateur invoquant en demande une clause abusive. Si le juge s’estime incompétent, l’action doit être repoussée, alors que la solution sera inverse dans le cas contraire (ex. d’une clause noire : consommateur sollicitant une provision pour l’inexécution d’une obligation affectée d’une clause exonératoire interdite).

Pour des décisions repoussant l’action du consommateur, V. par exemple : CA Douai (8^e ch. sect. 1), 17 mars 2011 : RG n° 10/07888 ; Cerclab n° 2925 (clause de compensation entre comptes bancaires ; rejet de l’action en restitution de sommes prélevées et en condamnation sous astreinte à cesser l’application de cette clause). § V. aussi sans référence explicite aux clauses abusives : CA Nancy (1^re ch. civ.), 20 novembre 2007 : RG n° 06/02510 ; arrêt n° 2642/07 ; Cerclab n° 1480 (action d’un consommateur contre un opérateur de téléphonie en raison des dysfonctionnements de sa ligne ; opérateur opposant la clause écartant l’obligation de résultat pour les problèmes liés à « l’opérateur historique » ; refus du référé, pour l’octroi d’une provision ou la suspension du paiement de l’abonnement, faute de pouvoir apprécier la validité de la clause).

Intervention du juge des référés au stade d’une offre de reconduction de contrat. Les clauses manifestement abusives, seules à même de justifier la compétence du juge des référés, sont suspendues et il est fait interdiction à l’exploitant du camping de les inclure dans le contrat proposé aux locataires actuels en vue la poursuite de la relation contractuelle, sous astreinte de 1.000 euros par violation constatée. TGI Sables d’Olonne (réf.), 6 février 2012 : RG n° 12/00003 ; site CCA ; Cerclab n° 4237, infirmé par CA Poitiers, 31 août 2012 : Dnd, solution reprise au fond par CA Poitiers (1^re ch. civ.), 6 décembre 2013 : RG n° 13/01853 ; Cerclab n° 7350 (l’ancien art. L. 132-1 [212-1 nouveau] C. consom. permettant au juge d’examiner et éventuellement d’écarter les clauses jugées abusives en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entouraient cette conclusion, il en résulte que la compétence du juge en la matière est limitée à l’examen du caractère abusif ou non des clauses contenues dans les contrats conclus entre les parties et non dans ceux qui ne le sont pas encore, le juge n’ayant pas vocation à se substituer aux parties pour leur imposer a priori les termes d’une convention qu’ils restent libres de conclure ou non et qui ne pourrait être soumise à la censure judiciaire qu’après sa signature), infirmant TI Les Sables-D'olonne, 14 mai 2013 : Dnd, moyen non admis sur ce point (!) par Cass. civ. 1^re, 1^er juillet 2015 : pourvoi n° 14-12669 ; arrêt n° 793 ; Cerclab n° 5215.

Consommateur invoquant une clause abusive en défense à l’action du professionnel. Les décisions recensées montrent que cette hypothèse est celle qui suscite les solutions les plus variées.

* L’impossibilité d’examiner le caractère abusif (ou l’applicabilité de la protection contre le démarchage avant la loi du 17 mars 2014), peut conduire le juge des référés à accepter le principe de la provision. V. par exemple : CA Grenoble (1^re ch. civ.), 30 juin 2015 : RG n° 14/05924 ; Cerclab n° 5208 (exploitante agricole faisant réaliser un bâtiment prévu pour recevoir des panneaux photovoltaïques ; le contrat étant professionnel, la contestation fondée sur le démarchage n’est pas sérieuse), sur appel de TGI Gap (réf.), 2 décembre 2014 : RG n° 14/00124 ; Dnd - CA Versailles (14^e ch.), 2 avril 2015 : RG n° 14/03031 ; Cerclab n° 5127 ; Juris-Data n° 2015-018843 (location financière d’un photocopieur par un syndicat professionnel ; la législation sur les clauses abusives étant inapplicable au contrat, la contestation opposée par le débiteur n'est pas sérieuse ; octroi d’une provision, en application de l’art. 849 al. 2 CPC, l'obligation n'étant pas sérieusement contestable), sur appel de TGI Versailles (réf.), 20 mars 2014 : RG n° 13/01062 ; Dnd - CA Montpellier (5^e ch. sect. A), 12 mars 2015 : RG n° 14/03850 ; Cerclab n° 5080 (l'appréciation de la conformité aux dispositions d'ordre public des anciens art. L. 132-1 et R. 132-1 [212-1 nouveau] C. consom. de la stipulation fixant une clause pénale, contenue dans un contrat de mandat de vente d’un immeuble, imposant des sanctions financières au non-professionnel mais aucune contrepartie identique réciproque pour le cas où le professionnel n'exécuterait pas ses obligations, relevant du seul juge du fond, constitue une contestation sérieuse excédant les pouvoirs du juge des référés), sur appel de TI Narbonne (réf.), 7 avril 2014 : RG n° 12-14-000103 ; Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 2), 5 mars 2015 : RG n° 13/21497 ; Cerclab n° 5164 (arrêt affirmant au préalable que le contrat conclu entre sociétés commerciales échappe à la protection, puis que l’existence d’un prétendu déséquilibre ne peut être valablement soutenu devant le juge des référés, juge de l'évidence, pour faire obstacle à la force obligatoire du contrat, avant d’en conclure que la contestation n’est pas sérieuse au sens de l’art. 809 al. 2 CPC), sur appel de T. com. Paris (réf.), 12 septembre 2013 : RG n° 2013035323 ; Dnd - CA Toulouse (2^e ch. sect. 1), 9 juin 2010 : RG n° 09/01751 ; arrêt n° 284 ; Cerclab n° 2317 (refus d’examiner une nullité fondée sur le démarchage), sur appel de T. com. Toulouse (réf.), 19 mars 2009 : RG n° 2009R00036 ; Dnd - CA Paris (14^e ch. A), 19 mars 2008 : RG n° 07/13034 ; Cerclab n° 2685 (application des dispositions de l’ancien art. 1134 C. civ. [1103 nouveau], pour condamner le défendeur à honorer son engagement, non sérieusement contestable), sur appel de T. com. Paris (réf.), 26 juin 2007 : RG n° 2007024743.

V. pour l’exclusion de l’existence d’une contestation sérieuse : CA Aix-en-Provence (ch. 1-2), 9 novembre 2023 : RG n° 22/12186 ; arrêt n° 2023/710 ; Cerclab n° 10483 (s'il n'entre pas dans les pouvoirs du juge des référés d'annuler une clause insérée dans un contrat considérée comme abusive, comme l'a fait le premier juge, dans le cadre d’un référé-provision, l'application d'une telle clause suppose que sa régularité ne se heurte à aucune contestation sérieuse ; jugé que ne se heurte à aucune contestation sérieuse une demande fondée sur une clause de solidarité entre colocataires, dès lors que le bail n’est pas soumis à l’art. 8-1 VI de la loi du 6 juillet 1989, que cette clause n’est pas visée par l’art. 4 de cette loi et qu’une durée de solidarité de 24 mois ne crée pas, à l'évidence, un déséquilibre significatif au sens de l’art. L. 212-1 C. consom.), infirmant TJ Marseille (cont. prot. - réf.), 11 août 2022 : RG n° 22/00869 ; Dnd.

* Certaines décisions, tout en considérant ne pas pouvoir trancher la question du caractère abusif de la clause, estiment toutefois qu’elle soulève une contestation sérieuse. CA Aix-en-Provence (1^re ch. C), 15 septembre 2016 : RG n° 15/21061 ; arrêt n° 2016/862 ; Cerclab n° 5961 ; Juris-Data n° 2016-018851 (s'il n'appartient pas au juge des référés de déclarer une clause abusive et non écrite au sens de l’ancien art. L. 132-1 C. consom., devenu l’art. L. 212-1 C. consom., l'application en référé d’une clause de solidarité entre colocataires s'oppose à une contestation sérieuse, dès lors qu'elle fait peser sur le locataire ayant régulièrement donné congé et ayant quitté les lieux, pendant une longue période de deux années, une charge qui peut être jugée excessive, au regard de la durée exceptionnellement courte du bail - trois mois renouvelables -, et du fait qu'elle porte non seulement sur les conséquences de manquements contractuels mais également sur celles du maintien indu dans les lieux de l'autre locataire), sur appel de TI Aubagne (réf.), 3 novembre 2015 : RG n° 000193 ; Dnd - CA Colmar (1^re ch. civ. sect. A), 16 mars 2016 : RG n° 15/00655 ; Cerclab n° 5530 (prestations portant sur la communication et la promotion touristique et culturelle au bénéfice d’une association ; domaine non discuté ; des conditions de paiement, dont le contenu est singulièrement imprécis et indéterminé, et peut constituer un ensemble de clauses abusives qui ne permettent pas, en l'absence de conditions de révision, de déterminer les conditions de paiement et d'évolution des prix, échappent à l’appréciation de la compétence du juge des référés ; conséquence ; rejet de l’action en paiement), sur appel de TGI Colmar, 5 janvier 2015 : Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 3), 14 janvier 2014 : RG n° 13/06540 ; arrêt n° 13 ; Cerclab n° 4662 (location de longue durée d’un système de vidéo surveillance par une Sarl de restaurant ; clause d’indépendance des contrats de fourniture et de maintenance par rapport à la location, contestable tant sur le fondement de l’ancien art. L. 132-1 [212-1 nouveau] C. consom., que sur celui de l’ancien art. 1134 [1103 et 1104 nouveaux], depuis les arrêts de la Chambre mixte), sur appel de T. com. Paris (réf.), 13 mars 2013 : RG n° 12/077727 ; Dnd - CA Versailles (14^e ch.), 23 novembre 2011 : RG n° 10/09182 ; Cerclab n° 3421 (impossibilité pour le juge des référés d’apprécier le caractère abusif d’une clause d’exclusivité dans un contrat de gaz propane, mais existence d’une contestation sérieuse sur l’acquisition de la clause de résiliation anticipée sanctionnant le non-respect de l’exclusivité), sur appel de TGI Versailles (réf.), 23 novembre 2010 : RG n° 10/1141 ; Dnd - CA Angers (ch. com.), 25 janvier 2011 : RG n° 10/02577 ; arrêt n° 35 ; Cerclab n° 2580 (caractère abusif d’une clause pénale applicable en cas de rupture anticipée d’un mandat de gestion immobilière), infirmant TGI Le Mans (réf.), 29 septembre 2010 : RG n° 10/00375 ; Cerclab n° 3410 (caractère abusif examiné et rejeté) - CA Bordeaux (5^e ch. civ.), 27 septembre 2010 : RG n° 09/03379 ; Cerclab n° 2889 (contestation sérieuse sur l’existence d’une condition potestative et d’une clause abusive, le contrat permettant au vendeur de différer la livraison indéfiniment par une clause de délai indicatif et une exonération de livraison en cas d’empêchement), sur appel de TGI Bergerac (réf.), 2 juin 2009 : RG n° 09/74 ; Dnd - CA Paris (pôle 1, ch. 4), 18 juin 2010 : RG n° 09/22999 ; arrêt n° 375 ; Cerclab n° 2986 (rejet de la demande d’une banque en domiciliation des salaires), sur appel de TI Juvisy-sur-Orge (réf.), 16 octobre 2009 : RG n° 12-09-000763 ; ord. n° 1501/09 ; Cerclab n° 3739 (problème non examiné) - CA Aix-en-Provence (8^e ch. A), 27 janvier 2011 : RG n° 10/05679 ; arrêt n° 2011/67 ; Cerclab n° 2878 (applicabilité discutée de la protection à un comité d’entreprise ; rejet de la demande de provision en référé d’une agence de voyages fondée sur la clause applicable en cas d’annulation du voyage), infirmant T. com. Aix-en-Provence (réf.), 1^er mars 2010 : RG n° 2010/480 ; Dnd.

Rappr. CA Paris (pôle 1 ch. 3), 12 juin 2012 : RG n° 11/23304 ; arrêt n° 352 ; Cerclab n° 3882 (non-lieu à référé et rejet de la demande de provision fondée sur la clause pénale d’un contrat de bail contestée par le preneur ; N.B. la décision est ambiguë, car l’arrêt se contente d’invoquer le fait que le pouvoir de modulation d’une clause pénale relève du juge du fond, sans reprendre explicitement l’argument tiré du caractère abusif de la clause, omission qui pourrait s’expliquer par le caractère apparemment non-professionnel des bailleurs), sur appel de TI Paris 14^e arrdt (ord.), 4 novembre 2011 : RG n° 12-11-000001 ; Dnd.

Rappr. pour une contestation sérieuse liée à l’interprétation du contrat : CA Aix-en-Provence (1^re ch. C), 4 mai 2017 : RG n° 16/03355 ; arrêt n° 2017/343 ; Cerclab n° 6833 (contestation sur l’interprétation d’une clause de solidarité entre colocataires dans un bail HLM ; « l’appelante est donc fondée à soutenir que la clause contractuelle invoquée n’est pas claire et qu’elle nécessite une interprétation qui excède la compétence du juge des référés »), sur appel de TI Digne (réf.), 19 janvier 2016 : RG n° 12-15-000323 ; Dnd.

Rappr. dans le cadre de l’art. L. 121-16-1-III : CA Lyon (8^e ch.), 14 mai 2019 : RG n° 18/06030 ; Cerclab n° 7715 (texte qualifié d’ordre public par la cour ; conséquence : les conditions du texte étant réunies et la preuve n’étant pas rapportée d’une information sur le droit de rétractation et d’une renonciation à cette protection, la demande se heurte à une contestation sérieuse), sur appel de T. com. Lyon (réf.), 25 juin 2018 : RG n° 2018R00805 ; Dnd - CA Versailles (14^e ch.), 5 avril 2018 : RG n° 17/05570 ; Cerclab n° 7511 (application du texte à un contrat de recouvrement de créances d’une Eurl de maçonnerie ; conséquence : l’invocation du droit de rétractation pour s’opposer à la demande d’honoraires soulève une contestation sérieuse), sur appel de T. com. Versailles (réf.), 5 juillet 2017 : RG n° 2017R00142 ; Dnd.

* Exclusion d’un trouble manifestement illicite. Aux termes de l’art. 809 al. 1 CPC, si l'existence d'une contestation sérieuse n'interdit pas au juge des référés de prendre les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, celui-ci doit néanmoins relever le caractère manifestement illicite du trouble invoqué. CA Rennes (2^e ch.), 29 septembre 2017 : RG n° 17/00502 ; arrêt n° 436 ; Cerclab n° 7253 (location d’emplacement de mobile-home ; compte tenu des doutes sérieux affectant la licéité de la clause autorisant l’exclusion des mobiles-home de plus de dix ans, qui fait au demeurant l'objet d'une action collective en suppression toujours pendante devant le juge du fond, le refus de quatre occupants de libérer les lieux en dépit du congé qu’ils ont reçu ne permet pas de caractériser le caractère manifestement illicite du trouble invoqué par le bailleur), sur appel de TGI Vannes (réf.), 1^er décembre 2016 : RG n° 16/247 ; Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 29 septembre 2017 : RG n° 17/00506 ; arrêt n° 437 ; Dnd (idem), sur appel de TGI Vannes (réf.), 1^er décembre 2016 : RG n° 16/254 ; Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 29 septembre 2017 : RG n° 17/00508 ; arrêt n° 438 ; Dnd (idem), sur appel de TGI Vannes (réf.), 1^er décembre 2016 : RG n° 16/241 ; Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 29 septembre 2017 : RG n° 17/00509 ; arrêt n° 439 ; Dnd (idem), sur appel de TGI Vannes (réf.), 1^er décembre 2016 : RG n° 16/246 ; Dnd.

* Certaines décisions adoptent une position intermédiaire en diminuant le montant de la provision demandée. V. par exemple : CA Caen (1^re ch. sect. civ.), 13 septembre 2011 : RG n° 11/00265 ; Cerclab n° 3320 (limitation de la provision compte tenu de l’incertitude sur le montant de l’indemnité de résiliation et de l’absence dans le contrat de résiliation unilatérale pour le locataire), sur appel de TGI Caen (réf.), 9 décembre 2010 : Dnd - CA Versailles (14^e ch.), 2 mars 2011 : RG n° 10/02108 ; Cerclab n° 3466 (sol. implicite ; absence d’inclusion de sommes visées dans un commandement de payer et faisant l’objet d’une contestation sérieuse), sur appel de TI Montmorency (réf.), 10 novembre 2009 : RG n° 12-08-430 ; Dnd.

Suspension d’une clause créant un trouble manifestement illicite. Pour une position intermédiaire : le juge des référés ne peut écarter une clause abusive mais seulement en suspendre les effets en cas de trouble manifestement illicite. CA Poitiers (1^re ch. civ.), 30 janvier 2015 : RG n° 14/03683 ; Cerclab n° 5039 (suspension ordonnée de la clause exigeant le paiement intégral de la redevance, même en cas de départ en cours d’année, mais suspension dépourvue d'effet à la date de l’arrêt dès lors que l'année est écoulée et que la redevance est désormais due en sa totalité), sur appel de TGI Les Sables-D'olonne (réf.), 1^er août 2014 : Dnd.