A. JUGE COMMERCIAL OU CIVIL

Action du Ministre : rejet de la théorie de l’acte mixte. Si l’art. 36 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 laisse la possibilité au Ministre d’introduire une instance devant la juridiction civile ou commerciale pour faire constater l’illicéité de pratiques restrictives de concurrence commises par un opérateur économique à l’égard d’un autre, le Ministre ne saurait, en se fondant sur le but poursuivi par ce texte, saisir la juridiction de son choix ; la cour d’appel ayant constaté que l’objet du litige concernait des rapports contractuels entre sociétés commerciales, a énoncé à bon droit que l’action du Ministre, ne lui conférait pas pour autant la qualité de partie à ces contrats litigieux en lui permettant d’agir devant le tribunal de grande instance. Cass. com., 27 juin 1995 : pourvoi n° 94-15257 ; Bull. civ. IV, n° 198 ; Cerclab n° 4266, rejetant le pourvoi contre CA Paris, 30 mars 1994 : RJDA 10/1994, n° 1044 ; Dnd (l'action du Ministre tend, dans un but de sauvegarde de l'ordre public économique, à mettre fin à des pratiques discriminatoires ; une telle action le conduit à se substituer à la partie lésée et à intervenir dans les rapports contractuels de nature commerciale mais ne lui confère pas la qualité de partie au contrat qui, seule, lui permettrait d'invoquer la théorie de l'acte mixte ; il doit donc introduire son action devant le tribunal de commerce ; N.B. la référence à une action de substitution n’est plus conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation et l’arrêt n’a d’ailleurs pas repris cette affirmation).

Une juridiction civile, disposant du pouvoir juridictionnel de statuer sur les litiges relatifs à l'application de l'anc. art. L. 442-6 [L. 442-1] C. com. et d'une compétence exclusive tirée de l'art. L. 721-5 du même code pour connaître des actions en justice dans lesquelles l'une des parties est une société constituée conformément à la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990, a le pouvoir de statuer sur l'ensemble des prétentions, nonobstant le statut commercial de certaines des parties (Com., 29 mars 2017, pourvoi n° 15-27811). CA Paris (pôle 1 ch. 8), 23 mars 2018 : RG n° 17/14613 ; Cerclab n° 7490 (société exploitant une pharmacie s’affiliant à un réseau d’autres pharmacies, constitué par une société et proposant des prestations d'assistance ; incompétence du tribunal de commerce de Rennes, seul le président du TGI de Rennes étant en l’espèce compétent), sur appel de T. com. Rennes, 6 juillet 2017 : RG n° 2017R00020 ; Dnd. § En matière de litiges relatifs à l'application de l'anc. art. L. 442-6 [L. 442-1] C. com., la cour d'appel de Paris est juridiction d'appel, tant du tribunal de commerce de Rennes que du tribunal de grande instance de Rennes ; rendue par un juge incompétent pour statuer sur la demande, l'ordonnance entreprise sera annulée dans l'ensemble de ses dispositions (Civ. 2^ème, 16 octobre 2014, pourvoi n° 13-18579) ; en application de la règle fixée à l'article 90 alinéa 2 CPC et qui, dès avant le décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 figurait à l'article 79 du même code, il appartient à la Cour de Paris de statuer sur le présent litige. Même arrêt.

Distinction entre le tribunal de commerce et le TJ ou TGI. Selon l’art. L. 322-26-1 C. assur., les sociétés d'assurance mutuelles sont des personnes morales de droit privé ayant un objet non commercial, de sorte qu'elles n'entrent pas dans la compétence d'attribution du tribunal de commerce fondée sur la personne telle qu'elle est édictée à l'art. L. 721-3 C. com., et par ailleurs, les prestations de service n'entrent pas non plus au nombre des actes commerciaux par nature ; il en résulte que, pour apprécier l’existence d’une rupture brutale, au sens de l’anc. art. L. 442-6-I-5° [L. 442-1-II] C. com., c’est le tribunal de grande instance et non le tribunal de commerce qui est compétent. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 6 novembre 2020 : RG n° 16/20422 ; Cerclab n° 8634 (contrat entre une mutuelle et une société chargée de l'enlèvement, du dépannage, du stockage et de la réparation de deux roues ; examen au fond par la cour d’appel par application de l’art. 79 CPC), suite de CA Aix-en-Provence, 8 septembre 2016 : RG n° 15/21902 ; Dnd (renvoi du contredit vers la Cour de Paris), sur appel de T. com. Marseille, 17 novembre 2015 : Dnd (décision s’étant jugée compétente).

Respect des règles spécifiques aux baux commerciaux. Dès lors que le locataire forme deux demandes indemnitaires, tant pour faute à l’occasion des négociations sur le renouvellement du bail commercial, que pour le déséquilibre significatif auquel le bailleur aurait tenté de le soumettre à l’occasion de ces négociations, en violation des dispositions légales sur les pratiques restrictives de concurrence, la solution du litige nécessite l’examen préalable des conditions dans lesquelles a été exercé le droit d’option conféré au bailleur par l’art. L. 145-57 C. com. et la cour d’appel a admis à bon droit que le litige requérait une appréciation du respect du statut des baux commerciaux, qui relève de la compétence du tribunal de grande instance. Cass. com., 18 octobre 2016 : pourvoi n° 14-27212 ; arrêt n° 887 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 6535 (selon la Cour, la compétence territoriale des juridictions parisiennes n’était pas discutée, formule ambiguë qui pourrait signifier qu’elle aurait pu l’être), rejetant le pourvoi contre CA Paris, 30 septembre 2014 : Dnd.

Comp. écartant toute application de l’anc. art. L. 442-6 [L. 442-1] C com. pour un bail commercial : CA Paris (pôle 5 ch. 3), 25 novembre 2016 : RG n° 16/08557 ; Cerclab n° 6545 (absence d’application des règles dérogatoires de compétence territoriale pour un bail commercial, en raison d’une éviction de l’anc. art. L. 442-6 [L. 442-1] C. com. du fait, à la fois, de l’existence du statut des baux commerciaux et de l’absence de partenariat commercial), sur appel de TGI Paris (JME), 5 avril 2016 : RG n° 15/06309 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 3), 17 mai 2017 : RG n° 16/18042 ; Cerclab n° 6864 ; Juris-Data n° 2017-010849 (bail commercial ; arrêt considérant que l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. ne s'applique à un bail commercial et appliquant par conséquent l'art. R. 145-23 C. com.), sur appel de TGI Paris (JME), 25 août 2016 : RG n° 15/13388 ; Dnd.

Respect des règles spécifiques aux procédures collectives ; juge-commissaire. Selon l’art. L. 624-2 C. com., au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge-commissaire décide de l'admission ou du rejet des créances ou constate soit qu'une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence car elle s'analyse en une contestation sérieuse ; une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond ; l'appréciation du caractère abusif de certaines clauses et, partant, le déséquilibre significatif qu'elles pourraient engendrer, constitue une contestation sérieuse ne relevant pas des pouvoirs juridictionnels du juge-commissaire mais de la compétence exclusive du tribunal de commerce de Paris. CA Paris (pôle 5 ch. 9), 1^er avril 2021 : RG n° 20/08271 ; Cerclab n° 9103, infirmant Juge comm. Bobigny, 21 octobre 2019 : Dnd (ordonnance admettant un déséquilibre significatif).

V. déjà pour des juridictions incompétentes : la procédure de vérification et d'admission des créances tend uniquement à la détermination de l'existence, du montant et de la nature de la créance ; lorsqu'il est saisi d'une contestation ne relevant pas de son pouvoir juridictionnel, le juge-commissaire doit le constater, inviter les parties à saisir le juge compétent et surseoir à statuer sur l'admission de la créance, voire les renvoyer à mieux se pourvoir ; la discussion des parties sur le principe de l'opposabilité et de la validité des clauses revendiquées par le crédit-bailleur, alors que le crédit-preneur prétend que la clause qui prévoit que la résiliation emporte exigibilité des loyers à échoir jusqu'au terme du contrat est de nature à créer un déséquilibre qui justifie l'annulation des stipulations contractuelles, échappe au champ de la compétence du juge commissaire et par voie de conséquence de la cour statuant sur un recours d'une ordonnance du dit juge, en présence d'une contestation sérieuse, qui justifier de renvoyer les parties à saisir la juridiction du fond. CA Agen (1^re ch. civ.), 16 janvier 2020 : RG n° 18/00989 ; arrêt n° 013-20 ; Cerclab n° 8301 (crédit-bail de moissonneuse batteuse et de tracteur), sur appel TGI Auch (ord. juge com.), 20 septembre 2018 : RG n° 17/00285 : Dnd. § Le juge-commissaire ne peut se prononcer sur une créance tirée de l'inexécution prétendument défectueuse du contrat, cette appréciation échappant à son pouvoir juridictionnel et doit renvoyer cet examen à une juridiction du fond. CA Toulouse (2^e ch.), 2 décembre 2020 : RG n° 19/00056 ; arrêt n° 437 ; Cerclab n° 8704 (renvoi soumis aux règles de compétence spécialisée ; irrecevabilité de la demande fondée sur l’anc. art. L. 442-6-I, 2° et 5° C. consom.), sur appel de T. com. Toulouse, 29 octobre 2018 : RG n° 2015J00130 ; Dnd.

Sur l’articulation avec la compétence exclusive du tribunal saisi d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, V. aussi n’ayant apparemment pas pu aborder le problème tranché dans une décision antérieure : CA Aix-en-Provence (ch. 3-1), 1^er juillet 2020 : RG n° 20/04163 ; arrêt n° 2020/87 ; Cerclab n° 8487, sur appel de T. com. Salon de Provence (réf.), 19 mars 2020 : RG n° 2020/00969 : Dnd.

Respect des règles spécifiques au juge de l’astreinte. Le juge de l'exécution n'ayant pas le pouvoir de changer les termes de la décision fixant l'obligation sanctionnée à peine d'astreinte, est inopérante la défense qui aborde le fond du litige en débattant de la validité de l'interdiction contractuelle imposée au franchisé ou de l'absence de préjudice du franchiseur. CA Lyon (6^e ch.), 17 septembre 2020 : RG n° 20/01017 ; Cerclab n° 8550 (franchise dans le domaine du courtage en crédit immobilier imposant une clause de non-concurrence à l’expiration du contrat ; N.B. juridiction incompétente), sur appel de TJ Bourg-en-Bresse (JEX), 23 janvier 2020 : RG n° 19/01847 : Dnd.

Effet dévolutif. L'exception d'incompétence du juge des référés du tribunal judiciaire de Rennes au profit de celui du tribunal de commerce de Rennes soulevée par l'appelante est sans intérêt dès lors que la présente cour est, en application des art. L. 442-1 (ancien art. L. 442-6) et D. 442-4 C. com., juridiction d'appel des deux juridictions de première instance et qu'elle est saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel. CA Paris (pôle 1 ch. 3), 25 novembre 2020 : RG n° 20/07556 ; arrêt n° 377 ; Cerclab n° 8667 (contrat entre une société fournissant des semences et une coopérative spécialisée dans la production, l'abattage et la commercialisation de porc, en vue de leur revente aux adhérents de la coopérative et à des clients tiers), sur appel de TGI Rennes, 14 février 2019 : RG n° 18/00788 ; Dnd.

B. JUGE DES RÉFÉRÉS

Principe : admission de sa compétence (art. L. 442-4-II). Aux termes de l’art. L. 442-4-II C. com., reprenant les dispositions de l’ancien art. L. 442-6-IV, « le juge des référés peut ordonner, au besoin sous astreinte, la cessation des pratiques abusives ou toute autre mesure provisoire ».

Cette disposition spéciale ne dispense pas le juge de vérifier les conditions traditionnelles de l’intervention en référé et notamment de vérifier si, compte tenu de sa nature, la demande ne soulève pas de contestation sérieuse (808 et 872 CPC) ou procède d’une créance qui n’est pas sérieusement contestable (809 et 783 CPC). § Pour une illustration : si selon l’art. 873 CPC, le président du tribunal peut, dans les limites de la compétence de celui-ci, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite même en présence d'une contestation sérieuse, il doit néanmoins procéder à l'analyse des droits en présence lorsque cette contestation porte sur le caractère manifestement illicite du trouble invoqué ; cassation de l’arrêt ordonnant à un fournisseur de reprendre sous astreindre des invendus et d’émettre les avoirs correspondants, aux motifs notamment que son refus, en violation de son obligation contractuelle de reprendre les produits invendus qui ne peuvent pas être écoulés par le distributeur et qui occasionnent à celui-ci des frais de stockage, constitue un trouble manifestement illicite qu'il convient de faire cesser, sans rechercher si la clause, dont l'exécution était demandée sur le fondement de l'art. 873 CPC, présentait avec l'évidence requise en référé un caractère licite, qui lui était contesté au regard des dispositions de l'art. L. 442-6-I-2 C. com., de sorte que son inexécution serait exclusive du trouble manifestement illicite allégué. Cass. com., 31 mars 2021 : RG n° 19-15913 ; arrêt n° 280 ; Cerclab n° 9052, cassant CA Paris (pôle 1 ch. 8), 1^er mars 2019 : RG n° 18/06679 ; arrêt n° 90 ; Cerclab n° 8103 (résumé ci-dessous).

Pour le rappel de cette exigence dans le cadre des textes antérieurs : le juge, en statuant en référé, en vertu de l'art. 36 de l'ordonnance du 1^er décembre 1986, ne peut ordonner les mesures prévues par ce texte que si les conditions fixées soit aux art. 808 ou 809, soit aux art. 872 ou 873 CPC, sont remplies. Cass. com., 27 juin 1989 : pourvoi n° 88-10250 ; Bull. civ. IV, n° 208 ; Dnd ; JCP E. 1990. II. 15730, n° 6, obs. I. Azema ; ibid., 15878, note G. Virassamy (refus de vente), rejetant pourvoi contre CA Paris, 18 décembre 1987 : Gaz. Pal. 1988. 1. 168 ; Dnd - Cass. com., 17 juillet 1990 : pourvoi n° 89-14119 ; Bull. civ. IV, n° 220 ; Dnd ; JCP 1990. I. 20436 ; D, 1991. 472, note Reynès ; Rev, cons. consom. 1991, n° 6 ; JCP E. 1991. 1. 39, n° 7, obs. J. Azéma.

Rappr. dans le cadre de l’anc. art. L. 442-6-I-5° [L. 442-1-II] C. com. : en vertu de l'art. L. 642-IV C. com., le juge des référés, si les conditions prévues par l'article 872 ou l'article 873 du code de procédure civile sont remplies, peut ordonner, au besoin sous astreinte, la cessation des pratique abusives ou toute autre mesure provisoire ; il a ainsi le pouvoir d'ordonner des mesures positives, en cas d'urgence en l'absence de contestation sérieuse ou afin de faire cesser un trouble manifestement illicite ou de prévenir un dommage imminent ; mais, il ne lui appartient pas de se prononcer sur l'existence d'une rupture abusive au sens de l'anc. art. L. 442-6 [L. 442-1] C. com. lorsqu'une telle demande a cette unique finalité. CA Paris (pôle 1 ch. 2), 14 décembre 2017 : RG n° 16/21155 et n° 16/21157 ; Cerclab n° 7300, infirmant T. com. Rennes (réf.), 17 octobre 2016 : RG n° 2016R00126 (16/21157) et RG n° 2016R00124 (16/21155) ; Dnd.

Respect de la compétence spécialisée. Il résulte des art. 42, 46, 145 et 493 CPC que le juge territorialement compétent pour statuer sur une requête fondée sur l’art. 145 précité est le président du tribunal susceptible de connaître de l'instance au fond ou celui du tribunal dans le ressort duquel les mesures d'instruction in futurum sollicitées doivent, même partiellement, être exécutées, sans que la partie requérante ne puisse opposer une clause attributive de compétence territoriale ; justifie sa décision de rétracter son ordonnance, en raison de son incompétence territoriale, le président du tribunal de commerce de Lyon qui a constaté, d’une part, que les mesures ordonnées n'avaient pas été exécutées dans le ressort de ce tribunal, que le siège social des deux parties n'étaient pas situés dans ce ressort tout comme le fait dommageable ou le dommage dont se plaignaient les sociétés se prétendant victimes, et d'autre part, que le tribunal de commerce de Lyon était susceptible de connaître de l'action en responsabilité d’une des sociétés en vertu d'une clause attributive de juridiction. Cass. civ. 2^e, 22 octobre 2020 : pourvoi n° 19-14849 ; arrêt n° 1112 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8815 (substitution d’un motif de pur droit), rejetant le pourvoi contre CA Lyon (1^re ch. civ. A), 7 février 2019 : Dnd.

V. aussi pour la soumission du juge des référés aux règles relatives à la compétence spécialisée : CA Colmar (1^re ch. civ. sect. A), 28 juin 2017 : RG n° 17/02015 ; arrêt n° 513/2017 ; Cerclab n° 6978 - CA Reims (ch. civ. 1^re sect.), 16 novembre 2021 : RG n° 21/01089 ; arrêt n° 606 ; Cerclab n° 9292 (contrat de fourniture de présentoirs en aluminium, distributeurs et vitrines réfrigérées pour une société de commerce notamment en fruits et légumes ; l’acheteur n’ayant pas respecté la procédure de constatation des défectuosités, n’invoquant que des défauts mineurs et le contrat limitant la garantie au seul remplacement des produits reconnus défectueux, sa demande d’indemnisation ne relève pas de l’évidence requise en référé ; l’argumentation tendant à voir la clause réputée non écrite, sur le fondement de l’art. L. 442-1 C. com. en ce qu'elle créerait un déséquilibre significatif se heurte à une contestation sérieuse qui excède les pouvoirs de cette juridiction), sur appel de T. com. Troyes, 11 mai 2021 : Dnd.

V. cep. estimant la demande de provision divisible au regard de celle concernant la contestation du montant du prix : CA Orléans (ch. com. écon. fin.), 10 mars 2022 : RG n° 21/01513 ; arrêt n° 54-22 ; Cerclab n° 9467 (contrat de détection et de montage pour l’obtention d’aides publiques ; si la contestation du caractère excessif du prix sur le fondement de l’art. L. 442-1 est irrecevable, la demande de provision peut être examinée), infirmant T. com. Tours, 28 mai 2021 : Dnd.

V. plus généralement Cerclab n° 6242.

Portée du principe : appréciation du déséquilibre significatif. La nécessité de vérifier les conditions générales de l’intervention du juge des référés soulève des difficultés pour l’application de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., tant sur le plan du domaine d’application de la protection (définition du partenaire commercial ou, surtout, preuve de la soumission ou de la tentative de soumission), que sur l’appréciation même du déséquilibre significatif. § N.B. Cette question a déjà été largement abordée par les décisions recensées, dans le cadre de l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom., avec des solutions nuancées (V. Cerclab n° 3529 et 3530), étant souligné que le droit de la consommation possède un particularisme facilitant la compétence du juge des référés, à savoir l’existence d’une liste de clauses noires interdites sans appréciation du juge, qui n’existe pas dans le cadre de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com.

* Appréciation de l’applicabilité. La règle de la compétence spécialisée s’applique normalement au juge des référés et l’irrecevabilité de la demande en raison de la compétence exclusive de la Cour de Paris doit primer le contrôle de l’application du texte. Cette règle n’est pas toujours respectée. Pour les juges du fond, V. Cerclab n° 6242 et pour le juge des référés par exemple : CA Metz (ch. urg.), 18 juillet 2017 : RG n° 15/01997 ; arrêt n° 17/00264 ; Cerclab n° 6965 (crédit-bail de véhicules ; arrêt examinant et rejetant l’applicabilité du texte ; N.B. le motif invoqué est erroné, en l’espèce l’absence de qualité de commerçant… d’une SA de crédit-bail), sur appel de TGI Metz (ch. com. - réf.), 26 mai 2015 : Dnd. § V. aussi : CA Douai (2^e ch. sect. 1), 8 février 2018 : RG n° 17/02486 ; Cerclab n° 7427 (prestations publicitaires consistant à proposer à des professionnels la mise en place de publicités au dos des tickets de caisse des hypermarchés et supermarchés ; arrêt estimant que, compte tenu du fait que la victime avait invoqué le texte en première instance, que sa renonciation à s’en prévaloir était inefficace, que l’appel avait été interjeté par le responsable et du fait que la cour d'appel était saisié dans le cadre d'une procédure de référé, il serait statué au regard de la contestation sérieuse invoquée, sans retenir le défaut de pouvoir de la juridiction, pourtant objet d’un relevé d’office antérieur ; arrêt estimant que la rédaction, volontairement ambigüe, de la clause qui permet à une partie d'avoir toute latitude pour fixer le délai de dénonciation et par conséquent, pour imposer à son partenaire commercial la reconduction forcée de ses prestations relève de l'appréciation des juges du fond et constitue donc une contestation sérieuse), sur appel de T. com. Lille (réf.), 5 janvier 2017 : RG n° 2016017925 ; Dnd - CA Douai (ch. 2 sect. 2), 24 janvier 2019 : RG n° 16/06510 ; Cerclab n° 7940 (contrat de location ayant pour objet le financement d'un serveur et d'un photocopieur par une Sarl d’audit fiscal et comptable ; absence de partenariat et aussi semble-t-il, de déséquilibre significatif, s’agissant d’une clause pénale susceptible de réduction ; absence de contestation sérieuse), sur appel de T. com. Lille (réf.), 22 septembre 2016 : RG n° 2016010764 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. com., 14 avril 2021 : pourvoi n° 19-15956 ; arrêt n° 341 ; Cerclab n° 9056 (problème non examiné) - CA Nîmes (2^e ch. civ. B), 7 septembre 2020 : RG n° 19/03348 ; Cerclab n° 8538 (mise à disposition d'un emplacement d'entreposage ; texte inapplicable à un contrat d’entreposage), sur appel de TGI Avignon (réf.), 29 juillet 2019 : RG n° 19/00194 ; Dnd.

* Appréciation du déséquilibre. L'appréciation du déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, au sens de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., échappe aux pouvoirs du juge des référés et relève du seul juge du fond. CA Paris (pôle 1 ch. 2), 22 janvier 2015 : RG n° 14/17588 ; Cerclab n° 5045 (bail commercial dans une galerie commerciale), sur appel de TGI Bobigny (réf.), 1^er août 2014 : RG n° 14/00535 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. civ. 3^e, 22 septembre 2016 : pourvoi n° 15-16181 ; arrêt n° 987 ; Cerclab n° 5979 (ayant relevé que la société locataire avait opposé à la bailleresse, antérieurement au commandement visant la clause résolutoire, un manquement à ses obligations contractuelles résultant du défaut d’ouverture de la jardinerie, de l’animalerie et du Pôle TV Cité, dont l’existence était mentionnée dans le bail et l’inexécution de son obligation de tout mettre en œuvre pour assurer un environnement favorable au preneur établie par la faiblesse de la commercialité du centre commercial et de la zone de chalandise, la cour d’appel a pu retenir l’existence d’une contestation sérieuse qu’il ne lui appartenait pas de trancher). § Il n'incombe pas au juge de l'évidence de dire qu'une clause est réputée non écrite, ni de se prononcer sur la nullité du contrat en conséquence de la nullité d'une ou plusieurs clauses ; les stipulations contractuelles contestées, pas plus que l'appréciation globale des contrats en cause à laquelle seul le juge du fond pourrait se livrer, de manière à caractériser le cas échéant le déséquilibre significatif, ne sont pas de nature à rendre son obligation à paiement des factures, intérêts de retard et indemnités contractuelles de résiliation sérieusement contestable. CA Paris (pôle 1 ch. 2), 9 avril 2015 : RG n° 13/22754 ; arrêt n° 298 ; Cerclab n° 5158 (contrat d’acheminement d’un signal de chaîne de télévision vers un satellite et service complémentaire permettant l'agrégation de contenus pour constituer une chaîne), sur appel de T. com. Paris (réf.), 20 novembre 2013 : RG n° 2013061264 ; Dnd. § L'appréciation du déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties échappe aux pouvoirs du juge des référés. CA Paris (pôle 1 ch. 3), 28 avril 2021 : RG n° 20/12496 ; Cerclab n° 9066 (contrats-cadres d'approvisionnement portant sur la fourniture de pièces détachées automobiles à destination d’un constructeur ; N.B. l’arrêt admet en revanche l’examen des conditions de la rupture et considère que sa brutalité constitue un trouble manifestement illicite justifiant que soit ordonnée la reprise des relations contractuelles sous astreinte pendant neuf mois), sur appel de T. com. Lyon, 6 août 2020 : RG n° 2020R00410 ; Dnd. § Il n'appartient pas à la juridiction des référés, saisie sur le fondement des dispositions de l’art. 145 CPC, mais au juge du fond de se prononcer sur le caractère licite ou non de la clause d'approvisionnement exclusif stipulée dans une convention de partenariat. CA Versailles (14^e ch.), 2 février 2011 : RG n° 10/00758 ; Cerclab n° 3044, confirmant T. com. Versailles, 20 janvier 2010 : RG n° 2009R699 ; Dnd. § V. encore : CA Paris (pôle 1 ch. 8), 23 septembre 2016 : RG n° 15/09511 ; Cerclab n° 6524 (société spécialisée dans la location de machines, équipements et véhicules, souscrivant plusieurs contrats de crédit-bail pour son activité ; l'application et le quantum d’une clause pénale, dès lors qu'ils sont contestés, relèvent des pouvoirs du juge du fond qui peut seul modérer cette clause ou l'écarter ; clause contestée sur le fondement de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com.), sur appel de T. com. Paris (réf.), 27 mars 2015 : RG n° 2015007832 ; Dnd - CA Douai (2^e ch. sect. 1), 8 février 2018 : RG n° 17/02477 ; Cerclab n° 7426 (il n'appartient pas au juge des référés mais au juge du fond d'apprécier si les éléments constitutifs d'un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties sont caractérisés en ce qu'il faut analyser les clauses du contrat, ce qui ne relève pas des pouvoirs du juge des référés), sur appel de T. com. Lille (réf.), 16 mars 2017 : RG n° 2017001158 ; Dnd - CA Douai (2^e ch. sect. 1), 8 février 2018 : RG n° 17/02486 ; Cerclab n° 7427 ; précité - CA Paris (pôle 1 ch. 8), 1^er mars 2019 : RG n° 18/06679 ; arrêt n° 90 ; Cerclab n° 8103 (condamnation du fournisseur à reprendre sous astreinte les invendus et à émettre les avoirs correspondants, dès lors, notamment, qu’il résulte des dispositions contractuelles que la reprise du stock des invendus ne se réfère à aucune réserve expresse relative aux conditions dans lesquelles le déroulement des opérations a eu lieu et que cette reprise n'était pas subordonnée « aux conditions normales » des opérations événementielles, et que, par ailleurs, le fournisseur n'établit pas avec l'évidence requise en référé les dysfonctionnements allégués au visa de documents internes qui sont insuffisants à démontrer la responsabilité du distributeur dans le nombre des invendus), infirmant T. com. Évry, 14 mars 2018 : RG n° 18/00035 ; Dnd, cassé par Cass. com., 31 mars 2021 : RG n° 19-15913 ; arrêt n° 280 ; Cerclab n° 9052 (résumé ci-dessus) - CA Bastia (ch. civ.), 11 septembre 2019 : RG n° 18/00806 ; Cerclab n° 8235 (crédit-bail d’un camion benne par une entreprise de terrassement ; le caractère éventuellement abusif des clauses contractuelles imposant simultanément le paiement des loyers à échoir et la restitution du matériel loué, relève du juge du fond et non du juge des référés, de même que la question du déséquilibre significatif entre les partenaires commerciaux, de la renonciation à recours et de la nullité des clauses critiquées), sur appel de T. com. Ajaccio (réf.), 17 octobre 2018 : RG n°2018005342 ; Dnd.

Certaines décisions semblent toutefois examiner les conditions du texte : CA Aix-en-Provence (2^e ch.), 14 février 2013 : RG n° 12/05270 ; arrêt n° 2013/69 ; Cerclab n° 4241 (absence de preuve de l'existence d'un déséquilibre significatif et dès lors de preuve d’un trouble manifestement illicite ou d’un dommage imminent), sur appel de T. com. Marseille (réf.), 2 février 2012 : RG n° 2011R00871 : Dnd - CA Douai (ch. 2 sect. 2), 24 janvier 2019 : RG n° 16/06510 ; Cerclab n° 7940 (contrat de location ayant pour objet le financement d'un serveur et d'un photocopieur par une Sarl d’audit fiscal et comptable ; absence de partenariat et aussi semble-t-il, de déséquilibre significatif, s’agissant d’une clause pénale susceptible de réduction ; absence de contestation sérieuse), sur appel de T. com. Lille (réf.), 22 septembre 2016 : RG n° 2016010764 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. com., 14 avril 2021 : pourvoi n° 19-15956 ; arrêt n° 341 ; Cerclab n° 9056 (problème non examiné) - CA Versailles (14^e ch.), 14 février 2019 : RG n° 18/05459 ; Cerclab n° 7909 (location financière portant sur des matériels médico-chirurgicaux et dentaires pour un prothésiste ; absence de caractère sérieux de la contestation tirée du caractère abusif de l’indemnité de résiliation anticipée, qui vise à préserver l'équilibre économique du contrat de location lorsque celui-ci n'atteint pas son terme ; arrêt accordant une provision sur le montant de la clause pénale, compte tenu de la faculté pour le juge du fond d’en réduire le montant), sur appel de TGI Nanterre (réf.), 27 juin 2018 : RG n° 18/00462 ; Dnd - CA Nîmes (2^e ch. civ. B), 7 septembre 2020 : RG n° 19/03348 ; Cerclab n° 8538 (mise à disposition d'un emplacement d'entreposage ; absence d’argumentation démontrant l’existence d’un déséquilibre ; N.B. juridiction incompétente territorialement, même si la suite de l’arrêt est moins claire, en repoussant une action en responsabilité aux motifs que les textes invoqués, non mentionnés, ne peuvent être évoqués devant un tribunal judiciaire), sur appel de TGI Avignon (réf.), 29 juillet 2019 : RG n° 19/00194 ; Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 8), 9 septembre 2022 : RG n° 22/00898 ; Cerclab n° 9814 (l'argument selon lequel la clause, issue de la négociation contractuelle, comporterait en elle-même un déséquilibre significatif s'opposant à la condamnation provisionnelle en référé, ne constitue pas une contestation sérieuse en l'absence de toute argumentation développée), sur appel de T. com. Paris (réf.), 25 novembre 2021 : RG n° 2021046734 ; Dnd.

* Certaines décisions considèrent que l’impossibilité d’examiner le caractère déséquilibré écarte toute contestation sérieuse. V. en ce sens : CA Versailles (14^e ch.), 19 novembre 2015 : RG n° 14/07307 ; Cerclab n° 5432 (location longue durée d’un système de vidéo surveillance ; absence de preuve du caractère sérieux de la contestation tirée du déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties), sur appel de T. com. Nanterre (réf.), 11 septembre 2014 : RG n° 2014R00940 ; Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 3), 7 juin 2016 : RG n° 15/21233 ; arrêt n° 356 ; Cerclab n° 5693 (le grief d'un déséquilibre dans les droits et obligations respectives des parties engendré par la présence d'une clause de non-responsabilité n'est manifestement pas établi en l'espèce et n'est pas de nature à caractériser une contestation sérieuse devant le juge des référés de nature à faire obstacle à l'obligation à paiement), sur appel de TGI Paris (réf.), 14 septembre 2015 : RG n° 15/55144 ; Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 3), 4 octobre 2017 : RG n° 16/25488 ; arrêt n° 604 ; Cerclab n° 7074 (application stricte du contrat au jour où le juge statue et rejet de la contestation sérieuse fondée sur le déséquilibre de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., susceptible selon le demandeur d’être sanctionné par la nullité du contrat, dès lors que le juge du fond n’a pas été saisi d’une telle demande), sur appel de T. com. Paris (réf.), 1^er décembre 2016 : RG n° 2016057004 ; Dnd. § V. aussi : le fait qu’un contrat de franchise prévoie que le franchiseur puisse remplacer le master franchisé par toute autre personne qu’il choisirait, alors que cette possibilité de substitution serait refusée au franchisé, n'est pas une contestation sérieuse permettant de remettre en cause le lien contractuel de ce franchisé avec le substitué, dès lors que les réclamations en référé sont fondées sur les factures émises contre le franchisé uniquement pour des livraisons de produits, et sont donc sans relation avec le contrat de franchise, ce qui implique que les problèmes de la nullité de ce dernier pour déséquilibre et/ou manque de savoir-faire, ainsi que de l'obligation d'information pré-contractuelle, ne constituent pas non plus des contestations sérieuses en référé. CA Aix-en-Provence (2^e ch.), 4 février 2016 : RG n° 15/01542 ; Cerclab n° 5490 (franchise pour la distribution de cartouches d’encre), sur appel de T. com. Aix-en-Provence, 19 janvier 2015 : RG n° 2014/010971 ; Dnd. § V. déjà dans le cadre de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 : en admettant même que le demandeur puisse, sur le fondement des dispositions des art. 33 et 36 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986, se prévaloir de la nullité de la convention devant la juridiction du fond et en obtenir le prononcé, il ne relève pas de la compétence de la présente cour de renvoi, sur appel d’une ordonnance de référé, de statuer sur la nullité éventuelle de certaines stipulations insérées dans la convention liant les parties, mais seulement d’apprécier le sérieux des contestations émises par l’appelante pour se soustraire aux obligations qui en découlent. CA Versailles (22^e ch.), 11 janvier 2007 : RG n° 05/07838 ; Legifrance ; Cerclab n° 3269, sur renvoi de Cass. com., 23 avril 2003 : pourvoi n° 01-02136 ; Cerclab n° 3246 (cassation de l’arrêt ne mettant pas la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle sur le caractère non sérieusement contestable de l’obligation de paiement d’une société, au regard des moyens de nullité des clauses contractuelles qu’elle invoquait, tirés notamment du non-respect des dispositions des art. 33 et 36 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986), cassant CA Paris (14^e ch. sect. A), 13 décembre 2000 : Dnd, sur appel de T. com. Paris (réf.), 7 juillet 2000 : Dnd, pourvoi rejeté par Cass. com., 29 janvier 2008 : pourvoi n° 07-13778 ; Bull. civ. IV, n° 20 ; Cerclab n° 4321 (absence de preuve d’un état de dépendance économique et d’une discrimination).

Cependant, d’autres décisions adoptent la position inverse : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 22 février 2017 : RG n° 16/17924 ; Cerclab n° 6759 (les dispositions de l’anc. art. L. 442-6 [L. 442-1] C. com. n'empêchent pas une partie s'estimant victime de pratiques restrictives de concurrence d'invoquer la nullité de clauses ou du contrat lui-même, l'annulation du contrat sollicitée devant le juge du fond priverait de cause les primes dont la société demande le paiement, ce qui constitue une contestation sérieuse dont l'appréciation ne relève pas du juge des référés), sur appel de T. com. Nanterre (réf.), 29 juillet 2016 : RG n° 2016R00559 ; Dnd - CA Chambéry (ch. civ. 1^re sect.), 20 juin 2017 : RG n° 16/02612 ; Cerclab n° 6924 (si, en présence d'un acte clair, le juge des référés se doit d'appliquer les stipulations contractuelles, il n'en est pas de même lorsque la clause invoquée s'avère litigieuse ; existence d’une contestation sérieuse lorsque la clause paraît contenir un déséquilibre significatif au sens de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. faisant obstacle à l’octroi d’une provision) - CA Colmar (1^re ch. civ. A), 23 août 2021 : RG n° 19/03429 ; arrêt n° 429/21 ; Cerclab n° 9098 (contrat de franchise pour l'exploitation d'une station de lavage ; soulèverait une contestation sérieuse l’interprétation des clauses du contrat pour savoir si ses dispositions prévoient l'interdiction pour l'ancien franchisé de disposer d'une station de lavage aux couleurs bleue et blanche, même de nuances différentes de celles des couleurs précises de la marque, et dans l'affirmative, d'apprécier si cette clause n'est pas abusive au regard de l'art. L. 442-1-1-2° C. com., anciennement L. 442-6-1-2°), sur appel de TGI Strasbourg (réf.), 24 juillet 2019 : Dnd/

Portée du principe : recherche de preuves. L’art. 809 CPC permettant de prescrire en référé toute mesure conservatoire ou de remise en état, l'argument de l'abus de position dominante exercé par un fournisseur à l’encontre d’une Earl en défaut de paiement lors de la conclusion d’une transaction, à le supposer établi, ne peut être utilement soulevé en référé pour s'opposer à la simple demande de production de justificatifs de récoltes nécessaire pour vérifier le préjudice subi par le fournisseur du fait du non-respect de la transaction. TGI Chalon-sur-Saône (réf.), 16 avril 2013 : RG n° 13/00009 ; Dnd (contrat d’achat de semences et de produits phytosanitaires par une Earl auprès d’une société à qui elle livre ses récoltes ; transaction conclue à la suite de défauts de paiement et prévoyant une remise de dette en contrepartie de l’augmentation temporaire de la proportion de récoltes livrées), confirmé sans examen de l’argument par CA Dijon (2^e ch. civ.), 5 juin 2014 : RG n° 13/00851 ; Cerclab n° 4845 (production de pièces suffisamment justifiée par l’art. 145 CPC).

V. aussi : CA Paris (pôle 1 ch. 8), 23 mars 2018 : RG n° 17/14613 ; Cerclab n° 7490 (société exploitant une pharmacie s’affiliant à un réseau d’autres pharmacies, constitué par une société et proposant des prestations d'assistance ; soumission de l’action fondée sur l’art. 145 CPC à la juridiction spécialisée de première instance ; N.B. l’arrêt annule pour incompétence l’ordonnance du président du tribunal de commerce, alors que seul celui du TGI était compétence, et tranche immédiatement la demande de communication de pièces), sur appel de T. com. Rennes, 6 juillet 2017 : RG n° 2017R00020 ; Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 3), 3 mars 2021 : RG n° 20/10064 ; Cerclab n° 9004, sur appel de T. com. Paris (4^e ch.), 3 juillet 2020 : RG n° 2019070269 ; Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 3), 8 septembre 2021 : RG n° 20/15751 ; Cerclab n° 9290 (mêmes parties), sur appel de T. com. Paris (4^e ch.), 22 octobre 2020 : RG n° 2020018122 : Dnd.

Portée du principe : anc. art. L. 442-6-I-5° [L. 442-1-II] C. com. Une cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée sur la responsabilité contractuelle, mais sur le caractère brutal de la rupture des relations commerciales établies, n'a fait qu'user des pouvoirs que lui confèrent les art. L. 442-6-IV [L. 442-4] C. com. et 873 CPC en ordonnant la poursuite des relations commerciales entre les parties, selon des modalités équivalentes à celles ayant été antérieurement suivies, après avoir retenu que la rupture litigieuse constituait un trouble manifestement illicite. Cass. com., 10 novembre 2009 : pourvoi n° 08-18337 ; Contrats, conc. consom. 2010/4, comm. 93, note N. Mathey.

Obligation sérieusement contestable. L’existence d’un déséquilibre significatif pourrait permettre de rejeter l’action, au motif que cet argument soulève une contestation sérieuse. Comp. estimant que l’obligation du preneur est sérieusement contestable, mais apparemment pour une autre raison : CA Bastia (ch. civ. A), 14 décembre 2016 : RG n° 15/00674 ; Legifrance ; Cerclab n° 6659 (location par un médecin de matériels médicaux, notamment de type « Lumisculpt » qui, selon le preneur, n’était pas revêtu du marquage et donc ne pouvait pas être commercialisé, au visa de la directive européenne 93/42/CEE, de l'art. R. 5211-12 CSP et de l’ancien art. 1128 C. civ. ; N.B. cet argument semble avoir déterminé la Cour, même si le preneur évoquait aussi l’anc. art. L. 442-6 [L. 442-1] C. com.), sur appel de TGI Bastia, 15 juillet 2015 : RG n° 15/00247 ; Dnd. § V. aussi : CA Paris (pôle 1 ch. 8), 30 juin 2017 : RG n° 16/08818 ; Cerclab n° 1395 (la loi du 4 août 2008 n’étant pas applicable à un contrat conclu le 24 juin 2008, il n’y a pas de contestation sérieuse), sur appel de TGI Paris (réf.), 8 avril 2016 : RG n° 16/50752 ; Dnd (la question du déséquilibre significatif ne relève pas des pouvoirs du juge des référés).

En sens contraire, repoussant l’argument : CA Paris (pôle 1 ch. 8), 21 avril 2017 : RG n° 16/03003 ; Cerclab n° 6820 (absence de déséquilibre et, en tout état de cause, de contestation sérieuse justifiant de ne pas payer les loyers, dans le rapprochement de l’existence de loyers élevés d’un locataire dans une galerie commerciale et de l’interdiction de résilier pendant six ans, alors que le bailleur ne prend aucun engagement sur l’état de commercialité du centre), sur appel de TGI Bobigny, 8 janvier 2016 : RG n° 15/02035 ; Dnd.

V. inversement, une contestation sérieuse rendant inutile l’appréciation d’un éventuel déséquilibre : contestation sérieuse admise, au titre de l’exception d’inexécution, compte tenu de l'absence de toute prestation de conseil et d'assistance en vue de la construction d’un hôtel, le prestataire ayant attendu trois ans avant de demander le paiement de sa rémunération. CA Paris (pôle 1 ch. 3), 28 novembre 2018 : RG n° 17/12991 ; arrêt n° 636 ; Cerclab n° 8021 (rejet de la demande rendant inutile l’éventuelle appréciation d’un déséquilibre significatif, pour laquelle, au surplus, la compétence du juge des référés était contestée), sur appel de TGI Paris (réf.), 13 juin 2017 : RG n° 17/52514 ; Dnd.

Instance en cours devant une juridiction spécialisée sur le fondement de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. Les conditions posées par les art. 808 et 809 CPC constituent des conditions qui portent sur les pouvoirs mêmes du juge des référés en tant que juridiction et non sur sa compétence ; en conséquence, la Cour doit apprécier si le juge des référés a le pouvoir de statuer sur les demandes formulées, en se plaçant au jour où elle rend sa décision : le fait que la nullité du contrat ait été sollicitée devant le TGI de Nancy dans le cadre d'une action, dont le juge des référés n'a le pouvoir d'apprécier ni la pertinence, ni le bien-fondé, retire toute notion d'évidence à la demande en paiement et les contestations soulevées à l’encontre de celle-ci constituent des contestations sérieuses. CA Colmar (1^re ch. civ. sect. A), 28 juin 2017 : RG n° 17/02015 ; arrêt n° 513/2017 ; Cerclab n° 6978 (partenariat pour l'industrialisation et la commercialisation dans le secteur automobile ; autre argument : l’interprétation d'un contrat suppose l'appréciation d'un ensemble d'éléments intrinsèques mais aussi extrinsèques factuels susceptibles de révéler l'intention des parties, ce qui s'apparente à l'appréciation de l'ensemble du litige et donc du fond de celui-ci), sur appel de TGI Mulhouse (comp. com.), 25 avril 2017 : Dnd.

Autorité de chose jugée. L’art. 488 CPC, qui dispose que l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée, s'applique tant à l'ordonnance rendue par le juge en première instance qu'à l'arrêt rendu en pareille matière sur l'appel qui en est relevé. CA Versailles (14^e ch.), 8 juin 2017 : RG n° 16/06006 ; Cerclab n° 6911 (ordonnance de référé ayant fait l’objet d’un double appel, devant les cours de Paris et Versailles : l'arrêt rendu le 22 février 2017 par la cour d'appel de Paris a autorité de la chose jugée au provisoire), sur appel de T. com. Nanterre (réf.), 29 juillet 2016 : RG n° 2016R00559 ; Dnd. § Dès lors que la cour d'appel de Paris, indépendamment du débat élevé par les parties sur la compétence, a annulé l'ordonnance en raison du défaut de pouvoir du juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre, l'appel formé devant la cour d'appel de Versailles est désormais privé de tout objet, la décision déférée à la cour n'existant plus. CA Versailles (14^e ch.), 8 juin 2017 : RG n° 16/06006 ; Cerclab n° 6911 ; précité.

C. JUGE ADMINISTRATIF

Renvois. Sur l’articulation de la compétence des ordres judiciaire et administratif, en droit de la consommation, V. Cerclab n° 5847 et Cerclab n° 5701.

Rappr. dans le cadre de l’anc. art. L. 442-6-I-5° [L. 442-1-II] C. com. : dès lors qu’un contrat prévoit, au bénéfice de la personne publique, des clauses qui, notamment par les prérogatives qui lui sont reconnues dans l'exécution du contrat, impliquent, dans l'intérêt général, qu'il relève du régime exorbitant des contrats administratifs, ce contrat passé entre une personne publique et une personne privée est un contrat administratif ; dès lors, la demande en réparation du préjudice pour rupture brutale des relations, fondée sur les dispositions de l’anc. art. L. 442-6-I-5° C. com., désormais reprises en substance à l'art L. 442-1 du même code, relève de la compétence de la juridiction administrative. T. confl., 8 février 2021 : req. n° C4201 ; rec. Lebon (tabl.) ; Cerclab n° 8801 (contrat liant l'établissement public SNCF Réseau et une société de Conseil régi par les stipulations du cahier des clauses et conditions générales applicables aux marchés de prestations intellectuelles du groupe SNCF), sur demande de Cass. civ. 1^re, 9 septembre 2020. § Pour l’arrêt sollicitant cette décision : si, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle le fait de rompre brutalement une relation commerciale établie engage la responsabilité délictuelle de son auteur (Com., 6 février 2007, pourvoi n° 04-13178, Bull. 2007. IV, n° 21 - Com., 18 octobre 2011, pourvoi n° 10-28005, Bull. 2011. IV, n° 160), l'action engagée par la société de conseil en organisation et en management d'entreprises à l'encontre des EPIC SNCF réseau et SNCF paraît ressortir à la juridiction judiciaire, le caractère administratif des marchés antérieurement passés entre les parties, retenu par les juges du fond au regard de certaines de leurs clauses, pourrait conduire à admettre la compétence de la juridiction administrative pour en connaître, dès lors que le Conseil d'Etat et le Tribunal des conflits ont reconnu, en cette matière, un effet attractif de compétence au contrat administratif, cependant limité à la seule phase précontractuelle (CE, 19 décembre 2007, Société Campenon-Bernard e.a., n° 268918, Rec. p. 507 - TC, 16 novembre 2015, Région Ile-de-France, n° 4035). Cass. civ. 1^re, 9 septembre 2020 : pourvoi n° 19-21955 ; arrêt n° 528 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8600 (renvoi devant le Tribunal des conflits de l’action fondée sur une rupture brutale des relations contractuelles), pourvoi contre CA Paris, 28 juin 2019 : Dnd.

Le litige résultant du refus d’un EPIC de conclure un nouveau contrat, qui n'oppose pas le gestionnaire d'un service public industriel et commercial à ses usagers mais porte sur le refus de conclusion d'une convention d'occupation temporaire du domaine public, doit être porté devant la juridiction administrative, alors même que l'association occupante se prévalait devant le tribunal de commerce de l’anc. art. L. 442-6-I-5° C. com. Tb. confl., 5 juillet 2021 : n° C4213 ; Rec. Lebon ; Cerclab n° 9043, sur demande de CA Paris, 5 avril 2021 : Dnd.

Absence de compétence spécialisée. Le législateur ne semble pas avoir envisagé le fait que la protection offerte par l’anc. art. L. 442-6, devenu L. 442-1 C. com., pouvait être invoquée devant des juridictions administratives. Dès lors, aucune disposition particulière n’a été prise quant au pouvoir juridictionnel de celles-ci. Il en résulte qu’a priori, tous les tribunaux administratifs et cours administratives d’appel peuvent faire application de ces dispositions. § V. par exemple : CAA Versailles (5^e ch.), 16 décembre 2021 : req. n° 18VE03215 ; Cerclab n° 9314 (réparation des préjudices ayant résulté de la résiliation du contrat de partenariat pour la mise en œuvre du projet d'écotaxe poids lourds ; point n° 16), sur appel de TA Cergy-Pontoise, 18 juillet 2018 : RG n° 1507487 ; Dnd. § V. aussi pour d’autres illsustrations, Cerclab n° 6064.

Contestation de l’inaction du Ministre : compétence administrative. La juridiction administrative est compétente pour connaître d’une décision du Ministre de l’Économie refusant de poursuivre les investigations menées par la DGCCRF à l'encontre de la société Euronext Paris, qui implique aussi le refus de saisir le tribunal de commerce sur le fondement de l'anc. art. L. 442-6-III du C. com. ou l'Autorité de la concurrence, sur le fondement de l'art. L. 462-5 du même code. CAA Paris (3^e ch.), 5 avril 2012 : req. n° 11PA00634 ; Cerclab n° 3757 (une décision par laquelle l'administration décide de ne pas engager de poursuites judiciaires devant les tribunaux compétents est insusceptible par principe de se rattacher à une procédure judiciaire), sur appel de TA Paris, 2 décembre 2010 : req. n° 0919362/7-1 ; Dnd.

Contestation de l’inaction du Ministre : contrôle du bien fondé. A supposer même que le double tarif institué par Euronext puisse être regardé comme une pratique discriminatoire, non justifiée par des contreparties réelles et créant de ce fait pour les cocontractants de la société Euronext, un désavantage ou un avantage dans la concurrence au sens de l'anc. art. L. 442-6-I-1° [L. 442-1-I-2°] C. com. dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits, le Ministre de l’économie a pu, sans erreur manifeste d'appréciation, décider de ne pas demander à ses services de poursuivre plus avant leurs investigations, au demeurant déjà assez approfondies, et de ne pas saisir l'autorité judiciaire, dès lors que celle-ci avait déjà été saisie par l'intéressé en application de l’anc. art. L. 442-6 [L. 442-1] C. com., ou intervenir en cours d'instance devant le Tribunal de commerce de Paris, ainsi qu'il lui est loisible de le faire en application de l'art. L. 470-5 C. com. CAA Paris (3^e ch.), 5 avril 2012 : req. n° 11PA00634 ; Cerclab n° 3757, sur appel de TA Paris, 2 décembre 2010 : req. n° 0919362/7-1 ; Dnd.

D. JURIDICTION ARBITRALE

Action du Ministre en cessation : inapplicabilité manifeste de la clause d’arbitrage. Après avoir rappelé que l'anc. art. L. 442-6-III C. com. réserve au Ministre chargé de l'économie la faculté de saisir le juge pour faire cesser des pratiques illicites et prononcer des amendes civiles, l'arrêt énonce, à bon droit, que l'action ainsi attribuée au titre d'une mission de gardien de l'ordre public économique pour protéger le fonctionnement du marché et de la concurrence est une action autonome dont la connaissance est réservée aux juridictions étatiques au regard de sa nature et de son objet ; le Ministre n'agissant ni comme partie au contrat, ni sur le fondement de celui-ci, la cour d'appel a caractérisé l'inapplicabilité manifeste au litige de la convention d'arbitrage du contrat de distribution. Cass. civ. 1^re, 6 juillet 2016 : pourvoi n° 15-21811 ; arrêt n° 805 ; Cerclab n° 5697, rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 1 ch. 1), 19 mai 2015 : Dnd (la sanction d’un éventuel manquement à ce devoir ne peut intervenir qu’a posteriori).

Comp. dans le cadre de l’anc. art. L. 442-6-I-5° [L. 442-1-II] C. com. : en vertu du principe « compétence-compétence » selon lequel il appartient à l'arbitre international de statuer par priorité sur sa propre compétence, la juridiction étatique est sans pouvoir pour se prononcer sur cette question, sauf inapplicabilité manifeste de la clause compromissoire, peu important que des dispositions d'ordre public, fussent-elles constitutives d'une loi de police, soient applicables au fond du litige. Cass. civ. 1^re, 8 juillet 2010 : pourvoi n° 09-67013 ; Bull. civ. I, n° 156 ; JCP E. 2010. 1135, obs. G. Decocq et JCP E. 2011. 1109, obs. J. Béguin et 2134, obs. J. Raynard ; Rev. arb. 2010, p. 513, note R. Dupeyré (rupture brutale). § V. aussi : selon le principe compétence-compétence, il appartient à l’arbitre de statuer, par priorité, sur sa propre compétence, sauf nullité ou inapplicabilité manifeste de la clause d’arbitrage ; ayant justement retenu que l’arbitrage n’est pas exclu du seul fait que les dispositions impératives de l’anc. art. L. 442-6-I-5° [L. 442-1-II] C. com. sont applicables, la cour d’appel, qui a retenu que la clause compromissoire n’était pas manifestement inapplicable, a statué à bon droit en déclarant le tribunal de commerce de Paris incompétent. Cass. com., 1^er mars 2017 : pourvoi n° 15-22675 ; arrêt n° 256 ; Cerclab n° 6765, rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 1 ch. 2), 18 juin 2015 : RG n° 15/02650 ; Cerclab n° 7359 (clause visant le cas où « l'interprétation ou l'exécution du présent contrat entraînerait un désaccord » et « tout différend qui ne peut être réglé entre les directions est soumis à l'arbitrage » ne permettant pas d’exclure l’examen des conséquences d’une rupture, question relevant en tout état de cause de l’arbitre), sur appel de T. com. Paris, 19 janvier 2015 : RG n° 2014036975 ; Dnd.

Action d’une partie pour déséquilibre significatif : respect de la clause d’arbitrage. Le recours à l'arbitrage n'est pas exclu du seul fait que des dispositions impératives, fussent-elles constitutives d'une loi de police, sont applicables au fond du litige (Civ. 1^re, 8 juillet 2010, pourvoi n° 09-67013, Bull. 2010, I, n° 156). Si les art. L. 442-4 III et D. 442-3 C. com. attribuent à certains tribunaux et, en appel, à la cour d'appel de Paris, la connaissance des pratiques restrictives de concurrence, de telles dispositions ont pour objet d'adapter les compétences et les procédures judiciaires à la technicité de ce contentieux, mais non de le réserver aux juridictions étatiques (Civ. 1^re, 21 octobre 2015, pourvoi n° 14-25080, Bull. 2015, I, n° 248). CA Paris (pôle 5 ch. 4), 28 septembre 2022 : RG n° 22/04847 ; arrêt n° 156 ; Cerclab n° 9849, sur appel de T. com. Rennes, 3 mars 2022 : RG n° 2021F00369 ; Dnd.

Aux termes de l'art. 1448 CPC, « lorsqu'un litige relevant d'une convention d'arbitrage est porté devant une juridiction de l'Etat, celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi et si la convention d'arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable » ; la question de la validité de la clause compromissoire et, par conséquent, celle de la compétence de l'arbitre, ne peut être examinée a posteriori qu’à l'occasion du contrôle de l'ordonnance d'exequatur de la sentence sur le fondement de l'article 1520, 1° CPC ; l’action engagée devant le tribunal de commerce aux fins d'annulation de cette clause ne pouvant exercer aucune influence sur l'appréciation de la compétence du tribunal arbitral, il n’y a pas lieu de surseoir à statuer. CA Paris (pôle 1 ch. 1), 11 septembre 2018 : RG n° 16/19913 ; Cerclab n° 8011 ; Juris-Data n° 2018-015475 (franchise de sandwicherie), sur appel de TGI Paris, 12 septembre 2016 : Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 1), 21 mai 2019 : RG n° 17/07210 ; Cerclab n° 8040 (idem), sur appel de TGI Paris, 13 février 2017 : Dnd. § Par ailleurs, l'action exercée par le ministre de l'Economie et des Finances contre le franchiseur devant le tribunal de commerce de Paris en vertu de l'anc. art. L. 442-6-III [L. 442-4] C. com. tend à la cessation de certaines pratiques commerciales et au prononcé d'une amende civile ; tant par son objet, qui ne remet pas en cause en tant que tel la validité de la clause compromissoire mais seulement le choix de l'anglais comme langue d'arbitrage, que par son fondement de pur droit interne, cette instance est également insusceptible d'exercer une influence sur le contrôle exercé en application de l'art. 1520 CPC à l'égard d'une sentence rendue à l'étranger. CA Paris (pôle 1 ch. 1), 11 septembre 2018 : précité ; Cerclab n° 8011 (affaire Subway) - CA Paris (pôle 1 ch. 1), 21 mai 2019 : précité ; Cerclab n° 8040 (idem) - CA Paris (pôle 1 ch. 1), 2 juin 2020 : RG n° 17/18900 ; Cerclab n° 8440 (idem), sur appel de TGI Paris (pdt), 30 août 2017 : Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 1), 15 septembre 2020 : RG n° 18/01360 ; Cerclab n° 8564 (idem), sur appel de TGI Paris (pdt), 20 novembre 2017 : Dnd.

Le déséquilibre significatif de la relation commerciale, qui résulte de l'économie générale du contrat de franchise, à supposer qu'elle soit contraire à l'ordre public international, est sans effet sur la validité de la clause compromissoire du fait de l'autonomie de celle-ci par rapport au contrat qui la contient. CA Paris (pôle 1 ch. 1), 11 septembre 2018 : RG n° 16/19913 ; Cerclab n° 8011 ; Juris-Data n° 2018-015475 (franchise de sandwicherie ; la renonciation d'une partie à soulever une irrégularité, au sens de l’art. 1466 CPC, doit s'apprécier au vu de son comportement au cours de la procédure d'arbitrage ; le franchisé n’ayant pris aucune part à l'instance arbitrale, il ne saurait se déduire de sa défaillance qu'il ait renoncé à invoquer l'incompétence du tribunal arbitral ), sur appel de TGI Paris, 12 septembre 2016 : Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 1), 21 mai 2019 : RG n° 17/07210 ; Cerclab n° 8040 (idem), sur appel de TGI Paris, 13 février 2017 : Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 1), 15 septembre 2020 : RG n° 18/01360 ; Cerclab n° 8564 ; préc. (idem). § V. aussi : CA Paris (pôle 1 ch. 1), 2 juin 2020 : RG n° 17/18900 ; Cerclab n° 8440, sur appel de TGI Paris (pdt), 30 août 2017 : Dnd. § Absence de preuve en l’espèce que le coût de l’arbitrage, à New-York, ait privé le franchisé de son droit d’accès au juge, alors qu’il pouvait se dérouler par écrit, ce qui résulte des propres énonciations de la sentence, et que le coût établi est de 2.860 USD, la preuve n’étant pas rapportée que le franchisé aurait dû débourser de 20.000 à 80.000 euros, pas plus que la capacité financière de la société à l’époque de l’arbitrage, antérieur à sa liquidation. CA Paris (pôle 1 ch. 1), 11 septembre 2018 : précité ; Cerclab n° 8011 - CA Paris (pôle 1 ch. 1), 21 mai 2019 : précité ; Cerclab n° 8040 (idem) - CA Paris (pôle 1 ch. 1), 2 juin 2020 : RG n° 17/18900 ; Cerclab n° 8440 (idem).

Absence de preuve que la clause compromissoire est déséquilibrée, par le seul fait que les parties recourent à un tribunal arbitral pour régler leurs différends ; d’une part, l'utilisation de la langue anglaise ne peut être invoquée utilement par celle-ci, le contrat liant les parties étant lui-même rédigé en anglais et ce recours à la langue anglaise, langue communément utilisée dans le monde des affaires, ne créant pas en soi un déséquilibre entre les parties ; d’autre part, le coût d'une telle procédure ne peut être valablement invoqué, la société ne démontrant pas être dans l'incapacité financière d'y faire face. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 5 décembre 2018 : RG n° 18/18095 ; Cerclab n° 8087, sur appel de T. com. Lyon, 18 avril 2018 : RG n° 2017J00658 ; Dnd. § V. aussi : CA Paris (pôle 1 ch. 1), 2 juin 2020 : RG n° 17/18900 ; Cerclab n° 8440.

Sur l’appréciation du caractère inapplicable de la clause : Selon l’art. 1448 CPC, lorsqu'un litige relevant d'une convention d'arbitrage est porté devant une juridiction de l'Etat, celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi et si la convention d'arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable ; dès lors qu'il n'était pas soutenu qu'une tentative préalable d'engagement d'une procédure arbitrale avait échoué, faute de remède apporté aux difficultés financières alléguées, la cour d'appel a retenu à bon droit, sans méconnaître le droit d'accès au juge, que l'invocation par les demandeurs de leur impécuniosité n'était pas, en soi, de nature à caractériser l'inapplicabilité manifeste des clauses compromissoires. Cass. civ. 1^re, 28 septembre 2022 : pourvoi n° 21-21738 ; arrêt n° 680 ; Bull. civ. § Pour une cour d’appel autre que la Cour de Paris : des dispositions d'ordre public, applicables au litige, fussent-elles constitutives de lois de police, ne font pas obstacle à la priorité de la compétence du tribunal arbitral, sauf inapplicabilité manifeste de la clause compromissoire ; le litige n'étant pas inarbitrable au sens des art. 2059 et 2060 C. civ., et la clause compromissoire n'étant ni manifestement nulle, ni manifestement inapplicable, elle doit être respectée ; il appartiendra le cas échéant au tribunal arbitral de juger d'une éventuelle violation de l'ordre public applicable dans le cadre des demandes dont il est saisi, y compris celles fondées sur les dispositions de l’art. L. 442-1 C. com. CA Montpellier (ch. com.), 23 novembre 2021 : RG n° 21/03721 ; Cerclab n° 9289 (promesse synallagmatique de cession de parts sociales), sur appel de T. com. Perpignan, 1^er juin 2021 : RG n° 2020j00153 ; Dnd.

Action d’une partie pour rupture brutale des relations : respect de la clause d’arbitrage. Rappr. dans le cadre de l’anc. art. L. 442-6-I-5° [L. 442-1-II] C. com. : après avoir rappelé que les anc. art. L. 442-6 et D. 442-3 C. com. ont pour objet d’adapter les compétences et les procédures judiciaires à la technicité du contentieux des pratiques restrictives de la concurrence, et que la circonstance que le premier de ces textes confie au Ministre chargé de l’économie et au ministère public une action autonome aux fins de protection du marché et de la concurrence n’a pas pour effet d’exclure le recours à l’arbitrage pour trancher les litiges nés, entre les opérateurs économiques de l’application de l’ancien art. L. 442-6 [L. 442-1], la cour d’appel en a justement déduit que l’action aux fins d’indemnisation du préjudice prétendument résulté de la rupture de relations commerciales n’était pas de celles dont la connaissance est réservée aux juridictions étatiques. Cass. civ. 1^re, 21 octobre 2015 : pourvoi n° 14-25080 ; arrêt n° 1135 ; Cerclab n° 5334 (la généralité des termes de la clause compromissoire traduisant la volonté des parties de soumettre à l’arbitrage tous les litiges découlant du contrat, sans s’arrêter à la qualification contractuelle ou délictuelle de l’action engagée, la cour d’appel en a souverainement déduit que le tribunal arbitral était compétent), rejetant le pourvoi contre CA Paris, 1^er juillet 2014 : Dnd. § Dans le même sens : il appartient aux arbitres, sous le contrôle du juge de l’annulation, d’appliquer les règles d’ordre public ; la seule circonstance que de telles dispositions régissent le fond du litige n’a pas pour effet d’exclure le recours à l’arbitrage, dès lors que, par leur nature, les demandes des parties ne sont pas inarbitrables ; si les anciens art. L. 442-6 et D. 442-3 C. com. attribuent de manière impérative à certains tribunaux et, en appel, à la seule cour de Paris, la connaissance des pratiques restrictives de concurrence, et si le premier de ces textes offre aux juges la faculté de solliciter l’avis de la Commission d’examen des pratiques commerciales, de telles dispositions ont pour objet d’adapter les compétences et les procédures judiciaires à la technicité de ce contentieux mais non de le réserver aux juridictions étatiques ; la circonstance que l’anc. art. L. 442-6 C. com. investisse le ministère public et le Ministre chargé de l’Economie d’une action autonome devant les juridictions étatiques aux fins de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence par la cessation des pratiques illicites et l’application d’amendes civiles n’a pas davantage pour effet d’exclure le recours à l’arbitrage pour trancher les litiges nés, entre les opérateurs économiques, de l’application de ce même texte ; l’action dirigée par une partie à l’encontre de son cocontractant, aux fins d’indemnisation du préjudice qu’elle prétend résulter de pratiques commerciales abusives et de la rupture abusive de relations établies n’étant pas de celles dont la connaissance est réservée aux juridictions étatiques, la clause compromissoire n’apparaît pas manifestement inapplicable en l’espèce. CA Paris (pôle 1 ch. 1), 7 avril 2015 : RG n° 15/00512 ; Cerclab n° 7364, pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 13 juillet 2016 : pourvoi n° 15-19389 ; arrêt n° 885 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 5698, sur appel de T. com. Paris, 15 décembre 2014 : RG n° 2014000740 ; Dnd. § V. aussi : il est de principe qu'un litige portant sur la réparation du préjudice subi du fait de la brutalité de la rupture des relations commerciales établies ne doit pas être nécessairement porté devant les juridictions étatiques, même sur le fondement d'une loi de police, et que donc les clauses compromissoires s'appliquent aux litiges portant sur l'anc. art. L. 442-6-I-5° [L. 442-1-II] C. com. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 5 décembre 2018 : RG n° 18/18095 ; Cerclab n° 8087, sur appel de T. com. Lyon, 18 avril 2018 : RG n° 2017J00658 ; Dnd. § Rappr. dans le cadre de l’anc. art. L. 442-6-I-5° [L. 442-1-II] C. com. : application de la clause compromissoire nonobstant la nature délictuelle de l'action en réparation d'une rupture brutale de relations commerciales établies. CA Aix-en-Provence, 29 mai 2008 : Juris-Data n° 2008-366372 ; JCP E. 2009, 1739, obs. G. Decocq.

Comp. pour l’action en nullité des actes passés pendant la période suspecte : le liquidateur qui demande, à titre principal, la nullité d’un acte sur le fondement des dispositions de l’art. L. 632-1-I-2° C. com. ne se substitue pas au débiteur dessaisi pour agir en son nom, mais exerce une action au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers, de sorte qu’une clause compromissoire stipulée à l’acte litigieux est manifestement inapplicable au litige. Cass. com., 17 novembre 2015 : pourvoi n° 14-16012 ; arrêt n° 988 ; Cerclab n° 5366 (motif de pur droit substitué ; moyen soutenant que l’argument du liquidateur, tiré d’un prétendu déséquilibre dans une convention de résiliation d’un contrat de franchise en période suspecte, était fondé sur l’anc. art. L. 442-6 [L. 442-1] et relevait de la juridiction arbitrale en application de la clause compromissoire), rejetant le pourvoi contre CA Amiens, 20 février 2014 : Dnd.

E. AUTRES ILLUSTRATIONS

Autorité de la concurrence. Le champ d'application de l'art. L. 420-2 C. com. n'exclut pas les pratiques restrictives de l'art. L. 442-1 du même code, et plus précisément celle relative à un déséquilibre significatif, dès lors que la pratique litigieuse est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence ; en conséquence, si l'Autorité de la concurrence n'est pas compétente, dans le cadre d'une saisine par une entreprise, pour se prononcer, en tant que telle, sur la violation de l'art. L. 442-1 C. com., rien ne lui interdit en revanche d'instruire une plainte dénonçant l'exploitation abusive d'un état de dépendance économique, incluant divers abus dont la soumission d'un partenaire à un déséquilibre significatif, pour autant que cette plainte soit étayée d'éléments suffisamment probants de nature à corroborer, notamment, l'existence même d'une situation de dépendance économique et l'altération du fonctionnement ou de la structure de la concurrence. CA Paris (pôle 5 ch. 7), 20 octobre 2022 : RG n° 21/05128 ; arrêt n° 27 ; Cerclab n° 9905 (points n° 105 à 110 ; refus d’annulation en l’espèce puisque les conditions relatives à la dépendance ou à l’altération du marché ont déjà été examinées et rejetées dans le cadre de l’examen des pratiques anticoncurrentielles), rejetant le recours contre Aut. conc., 24 février 2021 : déc. n° 21-D-04 ; Dnd.

Commission de régulation de l’énergie (CoRDiS). V. pour la position défendue par la Commission de régulation de l’énergie (point n° 68), soutenue par le ministère public (n° 69), qui estime qu'aux termes du décret n° 2009-1384 du 11 novembre 2009, seuls les tribunaux spécialement désignés sont compétents pour connaître du contentieux de l'art. L. 442-6 C. com., et que l'appréciation du déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, en méconnaissance de cet article, ne ressort pas de la compétence rationae materiae du CoRDiS énoncée à l'art. L. 134-19 C. énergie (CRE citant à l'appui de cette position deux décisions de la Cour de Paris : n° 05/05502 du 4 octobre 2005, n° 17/14395 du 31 mai 2018). CA Paris (pôle 5 ch. 7), 18 mars 2021 : RG n° 18/05449 ; Cerclab n° 8918 (arrêt n’évoquant pas cette question et repoussant le texte faute de preuve d’une soumission ou d’une tentative de soumission, en notant au surplus que c’est le rédacteur du contrat, ERDF, qui invoquait le texte, pour obtenir la révision de dispositions contractuelles qu'il avait lui-même rédigées), recours contre Comm. régul. éner. (CoRDiS), 16 février 2018 : n° 16-38-16 ; Dnd