Présentation. Aux termes de l’article 809 CPC, le Président du Tribunal de grande instance « peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite [alinéa 1]. Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire [alinéa 2]. » (V. aussi art. 849 CPC pour le tribunal d’instance et 873 CPC pour le tribunal de commerce).

Dans le cadre de cette disposition, la demande du créancier professionnel contre un consommateur peut éventuellement se fonder sur une clause abusive, ce qui soulève deux difficultés. D’une part, le juge des référés est-il compétent pour apprécier le caractère abusif ou non de la stipulation ? D’autre part, si ce caractère abusif est effectivement envisageable, cette potentialité peut-elle avoir une influence sur la décision du juge, notamment en rendant la créance sérieusement contestable ? (V. Cerclab n° 3530).

Par ailleurs, le problème peut se poser, tant pour la vérification de l’applicabilité de la protection (A), que du contrôle de l’existence même d’une clause abusive (B), d’autres protections comme celle des contrats conclus hors établissement (anciennement démarchage à domicile), y compris sous l’angle du nouvel art. L. 221-3 C. consom. (C).

V. aussi dans le cadre de l’art. 808 CPC, résumé plus loin : TGI Sables d’Olonne (réf.), 6 février 2012 : RG n° 12/00003 ; site CCA ; Cerclab n° 4237, et les décisions ultérieures rendues dans la même affaire.

En revanche, quant à la nature de sa décision, le juge des référés, juge du provisoire, ne peut éliminer la clause. V. par exemple : CA Aix-en-Provence (ch. 1-2), 9 novembre 2023 : RG n° 22/12186 ; arrêt n° 2023/710 ; Cerclab n° 10483 (il n'entre pas dans les pouvoirs du juge des référés d'annuler une clause insérée dans un contrat considérée comme abusive, comme l'a fait le premier juge), infirmant TJ Marseille (cont. prot. - réf.), 11 août 2022 : RG n° 22/00869 ; Dnd.

A. APPRÉCIATION DU DOMAINE D’APPLICATION

Présentation. Le juge des référés peut être confronté à une question préalable concernant l’applicabilité de la protection, notamment pour déterminer si le contrat conclu entre le domaine d’application de la protection contre les clauses abusives.

Avant l’ordonnance du 14 mars 2016, le critère secondaire de la conclusion entre sociétés commerciales, qui ne repose que sur des éléments objectifs très simples à constater, pouvait sans difficulté être apprécié par le juge des référés. La solution était plus ouverte lorsqu’il s’agissait d’apprécier si, pour prendre le critère principal retenu depuis 1995, le contrat avait un rapport direct avec l’activité professionnelle de la partie revendiquant le bénéfice de la protection contre les clauses abusives (ou contre le démarchage avant la loi du 17 mars 2014).

Ordonnance du 14 mars 2016. Depuis l’ordonnance du 14 mars 2016, la question n’a pas disparu mais se pose dans des termes légèrement différents.

* Tout d’abord, si la liste d’activités mentionnée par le nouvel article liminaire est considérée comme limitative, il semble tout à fait entrer dans les compétences du juge de référés de déterminer si l’activité de la partie revendiquant l’application du droit de la consommation est industrielle, commerciale, artisanale, libérale ou agricole.

* Ensuite, s’agissant de déterminer si le contrat a été conclu à des fins entrant dans le cadre de cette activité, les hésitations rencontrées pour l’apprécier du rapport direct risquent de se maintenir, même si le nouveau critère semble plus restrictif et sans doute plus facile à mettre en œuvre.

Décisions refusant de trancher (droit antérieur à 2016). Pour des décisions estimant que le juge des référés n’est pas compétent pour trancher cette difficulté : CA Aix-en-Provence (8^e ch. A), 27 janvier 2011 : RG n° 10/05679 ; arrêt n° 2011/67 ; Cerclab n° 2878 (la question de savoir si le fait d’organiser un voyage au profit des salariés confère, ou non, au comité d’entreprise la qualité de professionnel se heurte à une contestation sérieuse, qui relève de l’appréciation du juge du fond, dans la mesure où, même si le contrat de réservation qu’il a souscrit est en lien direct avec son activité consistant, entre autres, à organiser des voyages pour le personnel de l’entreprise, cette activité est comprise dans les attributions qui lui sont dévolues et qui concernent d’une façon générale le domaine social et culturel), sur appel de T. com. Aix-en-Provence (réf.), 1^er mars 2010 : RG n° 2010/480 ; Dnd - CA Toulouse (2^e ch. sect. 1), 9 juin 2010 : RG n° 09/01751 ; arrêt n° 284 ; Cerclab n° 2317 (démarchage), sur appel de T. com. Toulouse (réf.), 19 mars 2009 : RG n° 2009R00036 ; Dnd. § V. aussi : CA Montpellier (5^e ch. A), 14 février 2008 : RG n° 07/05000 ; Cerclab n° 2279 (contestation sérieuse sur l’existence du contrat échappant au juge des référés, l’inexistence pouvant être fondée sur l’application des règles sur le démarchage, qu’il s’agisse de la nullité ou de l’exercice de la faculté de renonciation, mais aussi sur le droit commun, la rétractation du client ayant été effectuée avant que le contrat ne soit signé par le responsable conformément au contrat) infirmant T. com. Montpellier (ord. référé), 5 juillet 2007 : RG n° 2007/7639 ; Dnd - CA Poitiers (1^re ch. civ.), 5 octobre 2012 : RG n° 12/01610 ; Cerclab n° 3980 (seul le juge du fond est à même d’apprécier si la clause litigieuse doit ou non être considérée comme abusive, le litige opposant un vendeur et une acheteuse de véhicule dont au surplus la qualité de professionnelle est discutée), sur appel de TI La Rochelle (réf.), 19 mars 2012 : Dnd.

Décisions acceptant de trancher (droit postérieur à 2016). Quelques décisions recensées acceptent de trancher immédiatement la question de l’applicabilité de la protection : CA Paris (pôle 1 ch. 2), 6 mai 2021 : RG n° 20/16325 ; arrêt n° 175 ; Cerclab n° 9070 (location de matériel de télésurveillance pour une société d’alimentation générale ; arrêt constatant que la société, qui a conclu pour les besoins de son activité, n’est pas un consommateur, et ajoutant que « la référence à la recommandation n° 97/91 doit être considérée comme inopérante, dans la mesure où le contrat litigieux est incontestablement un contrat de location de matériel et non de télésurveillance, le tout avec l'évidence requise en référé »), sur appel de T. com. Paris (réf.), 22 septembre 2020 : RG n° 2020022633 ; Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 8), 28 mai 2021 : RG n° 20/16236 ; Cerclab n° 9081 (absence de contestation sérieuse quant à l’éviction du droit de la consommation pour un contrat de nature professionnelle), sur appel de T. com. Paris (réf.), 22 octobre 2020 : RG n° 2020029563 ; Dnd - CA Versailles (14^e ch.), 21 avril 2022 : RG n° 21/05185 ; Cerclab n° 9577 (location longue durée de véhicule ; la société ne versant aux débats aucun élément permettant de connaître son activité professionnelle, il y a lieu de dire que sa contestation relative au caractère abusif de la clause contractuelle de restitution n'est pas sérieuse), confirmant T. com. Nanterre (réf.), 6 mai 2021 : RG n° 2021R00219 ; Dnd.

Décisions acceptant de trancher (droit antérieur à 2016). Les décisions recensées semblent toutefois majoritairement adopter une position inverse, en acceptant de trancher immédiatement la question de l’applicabilité de la protection : CA Aix-en-Provence (ch. 1 -2), 10 janvier 2019 : RG n° 17/18886 ; arrêt n° 2019/3 ; Cerclab n° 7737 (code la consommation ; reconnaissance du caractère professionnel ; contrat d'abonnement et de maintenance d’un matériel de surveillance pour une association gérant un camping ; l’association ayant reconnu que le contrat avait un rapport direct avec son activité professionnelle, l’éviction du droit de la consommation ne soulève pas de contestation sérieuse), sur appel de TGI Draguignan, 4 octobre 2017 : RG n° 17/05698 ; Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 3), 22 novembre 2017 : RG n° 17/12472 ; arrêt n° 779 ; Cerclab n° 7251 (location financière par une Sarl d’un matériel de vidéo surveillance et de sauvegarde des données ; « il apparaît, avec l'évidence requise devant le juge des référés, que le contrat a été souscrit dans le cadre de l'exploitation professionnelle »), sur appel de T. com. Meaux, 30 mai 2017 : RG n° 2016007599 ; Dnd - CA Bordeaux (2^e ch. civ.), 9 novembre 2017 : RG n° 16/07066 ; Cerclab n° 7120 (location d’une caisse enregistreuse et de deux caméras de surveillance par une société de commerce de chaussures ; le contrat ayant été conclu pour les besoins de l’activité et en qualité de professionnelle, la société ne peut revendiquer l'application des dispositions protectrices du droit de la consommation et n'est donc pas fondée à opposer l'existence d'une contestation sérieuse tenant au non-respect de ces règles), sur appel de T. com. Bordeaux (réf.), 4 octobre 2016 : RG n° 2016R00993 ; Dnd - CA Amiens (1^re ch. civ.), 4 novembre 2016 : RG n° 15/05865 ; Cerclab n° 6521 ; Juris-Data n° 2016-023381 (contrat de location multi-options d’un copieur par une Fédération départementale de foyers ruraux, association d'éducation populaire, d'éducation permanente et de promotion sociale ; examen et rejet de l’applicabilité de la protection contre les clauses abusives et en matière de crédit à la consommation, notamment l’ancien art. L. 311-32 C. consom.), sur appel de TGI Laon (réf.), 18 novembre 2015 : Dnd - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 30 juin 2015 : RG n° 14/05924 ; Cerclab n° 5208 (démarchage ; rapport direct ; exploitante agricole faisant réaliser un bâtiment prévu pour recevoir des panneaux photovoltaïques ; contrat professionnel, notamment en raison de son financement par un prêt bonifié réservé aux jeunes agriculteurs, la contestation n’étant donc pas jugée sérieuse), sur appel de TGI Gap (réf.), 2 décembre 2014 : RG n° 14/00124 ; Dnd - CA Versailles (14^e ch.), 2 avril 2015 : RG n° 14/03031 ; Cerclab n° 5127 ; Juris-Data n° 2015-018843 (location financière d’un photocopieur par un syndicat professionnel ; rapport direct ; absence de preuve par le syndicat de la conclusion à la suite d’un démarchage et, la législation sur les clauses abusives étant inapplicable au contrat, les clauses ne peuvent être réputées non écrites sur le fondement de l'art. L 132-1 C. consom ; dès lors la contestation opposée par le débiteur n'est pas sérieuse ; octroi d’une provision, en application de l’art. 849 al. 2 CPC, l'obligation n'étant pas sérieusement contestable), sur appel de TGI Versailles (réf.), 20 mars 2014 : RG n° 13/01062 ; Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 2), 5 mars 2015 : RG n° 13/21497 ; Cerclab n° 5164 (diffusion de spots publicitaires sur des écrans dans des centres commerciaux au profit d'annonceurs professionnels, en l’espèce un garagiste ; arrêt affirmant au préalable que le contrat conclu entre sociétés commerciales échappe à la protection, avant d’ajouter qu’en outre, un prétendu déséquilibre des clauses contractuelles, dont le contractant ne s'est pas prévalu au cours de l'exécution du contrat, ne peut être valablement soutenu devant le juge des référés, juge de l'évidence, pour faire obstacle à la force obligatoire du contrat), sur appel de T. com. Paris (réf.), 12 septembre 2013 : RG n° 2013035323 ; Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 5 avril 2013 : RG n° 12/03893 ; arrêt n° 150 ; Cerclab n° 4422 (clauses abusives et démarchage ; rapport direct et besoins de l’activité ; exclusion des deux protections pour la vente d’un tracteur à un agriculteur), sur appel de TGI Saint-Malo (réf.), 26 avril 2012 : Dnd - CA Amiens (1^re ch. sect. 1), 15 novembre 2012 : RG n° 11/04121 ; Cerclab n° 4047 (achat d’une friche industrielle par une commune à une entreprise privée, suivie de sa revente à une communauté de communes ; clause relative à la charge de la dépollution du terrain ; validité de la clause non sérieusement contestable dès lors que la commune acheteuse ne peut être assimilée à un non-professionnel), sur appel de TGI Soissons (réf.), 2 septembre 2011 : ord. n° 11/60 ; Dnd - CA Chambéry (ch. civ. 1^re sect.), 9 octobre 2012 : RG n° 11/02258 ; Cerclab n° 3975 (démarchage et ancien art. L. 131-6 C. consom. [L. 215-1 s. nouveaux] ; exclusion de la protection pour un contrat en rapport direct et conclu entre sociétés commerciales ; location d’espace publicitaire, apparemment un panneau, par une Sarl gérant, semble-t-il, un club de remise en forme), confirmant sur ce point T. com. Chambéry (réf.), 15 avril 2011 : RG n° 2011R00044 ; Dnd - CA Versailles (14^e ch.), 4 janvier 2012 : RG n° 10/09470 ; Cerclab n° 3528 (clauses abusives ; rapport direct et besoins de l’activité ; location de photocopieurs par une association de formation à finalité sociale), sur appel de TGI Pontoise (réf.), 3 décembre 2010 : RG n° 10/509 ; Dnd - CA Rennes (1^re ch. B), 7 janvier 2011 : RG n° 09/07883 ; arrêt n° 10 ; Cerclab n° 2712 (démarchage ; l’achat de matériels de sécurité, bombes lacrymogènes et talkies-walkies pour une discothèque en cours de création a un rapport direct avec l’activité professionnelle envisagée), sur appel de T. com. Rennes (réf.), 20 octobre 2009 : Dnd - CA Aix-en-Provence (1^re ch. C), 6 mai 2010 : RG n° 09/15743 ; Cerclab n° 2871 (clauses abusives ; exclusion de la protection pour un contrat conclu pour les besoins de l’activité et en qualité de professionnel ; location financière de photocopieur par un avocat), sur appel de TGI Grasse (réf.), 29 juillet 2009 : RG n° 09/01076 ; Dnd.

B. APPRÉCIATION DU CARACTÈRE ABUSIF

Influence de la loi du 4 août 2008. La loi du 4 août 2008 et le décret du 18 mars 2009 invitent à faire plusieurs distinctions, dès lors que, depuis ces textes, plusieurs niveaux de protection ont été mis en place : clauses « noires », clauses « grises » et clause ne figurant pas dans une des listes.

Influence de la loi du 17 mars 2014. La consécration par la loi du 17 mars 2014 d’une obligation de relever d’office le caractère abusif d’une clause, reprise par le nouvel art. R. 632-1 C. consom., ne modifie pas, a priori, les données du problème. Il est impossible de respecter cette obligation si le juge n’est pas compétent pour contrôler le caractère abusif de la clause. En revanche, il est concevable d’imposer au juge des référés cette obligation pour les clauses noires (V. ci-dessous).

Clauses irréfragablement abusives. En principe, le juge des référés doit pouvoir apprécier le caractère illicite d’une clause ou son caractère abusif, lorsque la clause a fait l’objet d’un décret la rendant irréfragablement abusive (ex. : art. 2 du décret du 24 mars 1978, devenu l’ancien art. R. 132-1 C. consom. ; art. R. 132-1 C. consom. dans sa rédaction du 18 mars 2009 instituant une liste de clauses « noires », devenu le nouvel art. R. 212-1 C. consom.). Dans ce cas, le rôle du juge consiste à vérifier que la clause du contrat correspond à celle visée par le texte, opération ne soulevant pas de contestation sérieuse, sauf cas exceptionnel.

V. en ce sens pour des clauses illicites ou/et abusives : TGI Saint-Brieuc (réf.), 18 août 2005 : RG n° 05/00227 ; ord. n° 235/05 ; Cerclab n° 400 (clause attributive de compétence territoriale, jugée abusive et illicite ; action d’une association de consommateurs sur le fondement de l’article 808 CPC) - CA Rennes (1^re ch. B), 6 octobre 2006 : RG n° 05/06442 ; arrêt n° 613 ; Cerclab n° 1778 ; Juris-Data n° 2006-317055 (clauses supprimée avant l’assignation, mais déclarée abusive et illicite), confirmant sur ce point TGI Saint-Brieuc (réf.), 18 août 2005 : Dnd - CA Rennes (1^re ch. B), 11 décembre 2009 : RG n° 09/00279 ; Cerclab n° 2511 ; Juris-Data n° 2009-020577 (clauses jugées non illicites au regard des art. L. 211-8 et L. 211-18, R. 211-5 à R. 211-13 du Code du Tourisme ; rejet de l’action d’une association de consommateurs tendant en référé à interdire sous astreinte la distribution d’une brochure) - CA Lyon (1^re ch. civ. sect. B), 14 janvier 2014 : RG n° 13/05531 ; Cerclab n° 4661 (vente en l’état futur d’achèvement ; clause exonérant le vendeur de toute réclamation en cas de non-conformité « se heurtant manifestement à l’interdiction des clauses abusives »), sur appel de TGI Lyon (réf.), 13 mai 2013 : RG n° 13/00940 : Dnd. § Comp. pour une clause pouvant tomber sous le coup de l’art. R. 212-1-4° C. consom. : CA Rennes (2^e ch.), 29 septembre 2017 : RG n° 17/00502 ; arrêt n° 436 ; Cerclab n° 7253 (location d’emplacement de mobile-home ; compte tenu des doutes sérieux affectant la licéité de la clause autorisant l’exclusion des mobiles-home de plus de dix ans selon des critères discrétionnaires sur la vétusté de ceux-ci), sur appel de TGI Vannes (réf.), 1^er décembre 2016 : RG n° 16/247 ; Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 29 septembre 2017 : RG n° 17/00506 ; arrêt n° 437 ; Dnd (idem), sur appel de TGI Vannes (réf.), 1^er décembre 2016 : RG n° 16/254 ; Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 29 septembre 2017 : RG n° 17/00508 ; arrêt n° 438 ; Dnd (idem), sur appel de TGI Vannes (réf.), 1^er décembre 2016 : RG n° 16/241 ; Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 29 septembre 2017 : RG n° 17/00509 ; arrêt n° 439 ; Dnd (idem), sur appel de TGI Vannes (réf.), 1^er décembre 2016 : RG n° 16/246 ; Dnd

V. cependant en sens contraire, dans une hypothèse voisine : CA Angers (ch. com.), 25 janvier 2011 : RG n° 10/02577 ; arrêt n° 35 ; Cerclab n° 2580 (la conformité de la clause aux dispositions de l’art. 78 du décret du 20 juillet 1972, qui imposent le caractère très apparent aux clauses pénales dans le cadre des mandats, ne relève pas de la compétence du juge des référés) - CA Montpellier (5^e ch. sect. A), 12 mars 2015 : RG n° 14/03850 ; Cerclab n° 5080 (résumé plus loin visant l’ancien art. R. 132-1, sans préciser le paragraphe).

Comp. CA Paris (pôle 1 ch. 8), 20 mai 2016 : RG n° 15/04531 ; Cerclab n° 6581 (l'application et le quantum d’une clause pénale d’un bail d’habitation, qui prévoit une indemnité d'occupation au double du montant du loyer courant, soulève une contestation sérieuse qui relève des pouvoirs du juge du fond qui peut la modérer ou l'écarter ; N.B. les locataires invoquaient aussi l’application immédiate Alur prohibant les clauses pénales : si l’arrêt ne vise pas explicitement l’argument, il pourrait y faire allusion dans la mention non seulement du quantum de la clause, mais aussi de son « application »), sur appel de TI Sens (réf.), 21 janvier 2015 : RG n° 14-000210 ; Dnd.

Clauses présumées abusives. L’art. R. 132-2 C. consom., dans sa rédaction du 18 mars 2009, repris par le nouvel art. R. 212-2 C. consom., institue une liste de clauses qui sont présumées abusives, sauf preuve contraire à la charge du professionnel (« clause grises »). § N.B. Le texte ouvre la possibilité d’une distinction entre l’applicabilité de la présomption, que le juge des référés pourrait constater, et son renversement qui relevèrait du seul juge du fond.

V. dans le sens d’une appréciation par le juge des référés de l’applicabilité de la présomption : CA Aix-en-Provence (1^re ch. C), 19 juin 2014 : RG n° 13/14727 ; arrêt n° 2014/500 ; Cerclab n° 4816 (bail d’habitation ; examen et rejet du caractère abusif d’une clause pénale au regard de l’art. R. 132-2 [R. 212-2] C. consom.), sur appel de TI Brignoles (réf.), 2 juillet 2013 : RG n° 12-13-000304 ; Dnd.

Clauses nécessitant l’appréciation de l’existence d’un déséquilibre significatif. Les décisions recensées estiment majoritairement dans ce cas que l’appréciation du caractère abusif d’une clause échappe au juge des référés. V. en ce sens, depuis la loi du 1^er février 1995, pour l’appréciation de l’existence d’un déséquilibre significatif : T. com. Paris (réf.), 15 avril 2011 : Dnd (contestation sérieuse sur la qualité intrinsèque du matériel, objet du contrat, sur l'inopposabilité des conditions générales de location et sur le caractère abusif des clauses contractuelles), rappelé par CA Paris (pôle 5 ch. 5), 3 juin 2021 : RG n° 19/12120 ; Cerclab n° 9083 - CA Paris (14^e ch. A), 19 mars 2008 : RG n° 07/13034 ; Cerclab n° 2685 (« il n’entre pas dans les pouvoirs du juge des référés de dire si cette clause est abusive »), sur appel de T. com. Paris (réf.), 26 juin 2007 : RG n° 2007024743 ; Dnd - CA Paris (pôle 1, ch. 4), 18 juin 2010 : RG n° 09/22999 ; arrêt n° 375 ; Cerclab n° 2986 (« la vérification du caractère abusif de la clause excède les pouvoirs du juge des référés »), sur appel de TI Juvisy-sur-Orge (réf.), 16 octobre 2009 : RG n° 12-09-000763 ; ord. n° 1501/09 ; Cerclab n° 3739 (problème non examiné) - CA Toulouse (2^e ch. sect. 2), 30 novembre 2010 : RG n° 09/03954 ; arrêt n° 10/269 ; Cerclab n° 3029 (ancien art. L. 114-1 C. consom. et, implicitement, clauses abusives ; N.B. en l’espèce, la demande était mal formulée, puisqu’au lieu d’une provision, le demandeur sollicitait directement la restitution de l’acompte et le paiement de dommages et intérêts, qui ne pouvaient découler que d’une nullité ou d’une résolution de la vente), sur appel de TGI Toulouse (réf.), 9 juillet 2009 : RG n° 09/00946) - CA Angers (ch. com.), 25 janvier 2011 : RG n° 10/02577 ; arrêt n° 35 ; Cerclab n° 2580 (appréciation du caractère abusif échappant au juge des référés), infirmant TGI Le Mans (réf.), 29 septembre 2010 : RG n° 10/00375 ; Cerclab n° 3410 (caractère abusif examiné et rejeté) - CA Douai (8^e ch. sect. 1), 17 mars 2011 : RG n° 10/07888 ; Cerclab n° 2925 (clause de compensation entre comptes bancaires), sur appel de TI Valenciennes (réf.), 18 février 2010 : RG n° 12-09-001968 ; ord. n° 47/10 ; Cerclab n° 1192 - CA Versailles (14^e ch.), 23 novembre 2011 : RG n° 10/09182 ; Cerclab n° 3421 (impossibilité pour le juge des référés d’apprécier le caractère abusif d’une clause d’exclusivité dans un contrat de gaz propane), sur appel de TGI Versailles (réf.), 23 novembre 2010 : RG n° 10/1141 ; Dnd - CA Poitiers (1^re ch. civ.), 5 octobre 2012 : RG n° 12/01610 ; Cerclab n° 3980, sur appel de TI La Rochelle (réf.), 19 mars 2012 : Dnd (seul le juge du fond est à même d’apprécier si la clause litigieuse doit ou non être considérée comme abusive, le litige opposant un vendeur et une acheteuse de véhicule dont au surplus la qualité de professionnelle est discutée ; N.B. l’application de cette solution est en l’espèce discutable, puisque l’arrêt vise l’annexe abrogée qui était inapplicable à un contrat conclu en 2011, alors que la clause exonérant le vendeur pouvait relever des clauses interdites par l’ancien art. R. 132-1 C. consom. [R. 212-1 nouveau], V. supra) - CA Colmar (1^re ch. civ. sect. A), 16 mars 2016 : RG n° 15/00655 ; Cerclab n° 5530 (prestations portant sur la communication et la promotion touristique et culturelle au bénéfice d’une association ; domaine non discuté ; des conditions de paiement, dont le contenu est singulièrement imprécis et indéterminé, et peut constituer un ensemble de clauses abusives qui ne permettent pas, en l'absence de conditions de révision, de déterminer les conditions de paiement et d'évolution des prix, échappent à l’appréciation de la compétence du juge des référés ; conséquence ; rejet de l’action en paiement), sur appel de TGI Colmar, 5 janvier 2015 : Dnd - CA Aix-en-Provence (1^re ch. C), 15 septembre 2016 : RG n° 15/21061 ; arrêt n° 2016/862 ; Cerclab n° 5961 ; Juris-Data n° 2016-018851 (« il n'appartient pas au juge des référés de déclarer une clause abusive et non écrite au sens de l'article L. 132-1 du code de la consommation, devenu L. 212-1 du même code »), sur appel de TI Aubagne (réf.), 3 novembre 2015 : RG n° 000193 ; Dnd - CA Metz (3^e ch.), 31 janvier 2019 : RG n° 17/03359 ; arrêt n° 19/00008 ; Cerclab n° 8081 (contrat de location financière d’un matériel de surveillance pour un salon de coiffure ; l’appréciation de l’existence et de la régularité du contrat, de la consistance et du bon fonctionnement du matériel installé et fourni par une société non partie à l’instance, de la régularité de la résiliation du contrat de location, de la qualité de consommateur ou non de la locataire, et de l’existence de clauses abusives excèdent la compétence du juge des référés et relèvent du juge du fond ; existence de contestations sérieuses), sur appel de TI Sarreguemines (réf.), 5 octobre 2017 : Dnd - CA Bastia (ch. civ.), 11 septembre 2019 : RG n° 18/00806 ; Cerclab n° 8235 (crédit-bail d’un camion benne par une entreprise de terrassement ; le caractère éventuellement abusif des clauses contractuelles imposant simultanément le paiement des loyers à échoir et la restitution du matériel loué, relève du juge du fond et non du juge des référés, de même que la question du déséquilibre significatif entre les partenaires commerciaux, de la renonciation à recours et de la nullité des clauses critiquées), sur appel de T. com. Ajaccio (réf.), 17 octobre 2018 : RG n°2018005342 ; Dnd.

V. aussi : CA Montpellier (5^e ch. sect. A), 12 mars 2015 : RG n° 14/03850 ; Cerclab n° 5080 (l'appréciation de la conformité aux dispositions d'ordre public des anciens art. L. 132-1 et R. 132-1 C. consom. [L. et R. 212-1] de la stipulation fixant une clause pénale, contenue dans un contrat de mandat de vente d’un immeuble, imposant des sanctions financières au non-professionnel mais aucune contrepartie identique réciproque pour le cas où le professionnel n'exécuterait pas ses obligations, relevant du seul juge du fond, constitue une contestation sérieuse excédant les pouvoirs du juge des référés ; N.B. le visa de l’ancien art. R. 132-1 [212-1 nouveau] est vague, peut-être le 2°, ou pourrait aussi correspondre à l’ancien art. R. 132-2-3° sur la clause pénale), sur appel de TI Narbonne (réf.), 7 avril 2014 : RG n° 12-14-000103 ; Dnd.

V. aussi sans référence explicite aux clauses abusives : TGI Épinal (réf. civ.), 11 décembre 2002 : RG n° 02/00230 ; Cerclab n° 1037 (le point de savoir si l’entreprise défenderesse est ou non engagée par le contrat qu’elle a signé, et si la clause qui lui permet de décider que son engagement juridique est subordonné au commencement des travaux est léonine, échappe à la compétence du juge des référés), suivi de TGI Épinal (réf. civ.), 23 juillet 2003 : RG n° 03/00121 ; ord. n° 124 (le litige sur l’existence d’un contrat, qui relève du fond, échappe donc à la compétence du juge des référés) - CA Nancy (1^re ch. civ.), 20 novembre 2007 : RG n° 06/02510 ; arrêt n° 2642/07 ; Cerclab n° 1480 (il n’appartient pas à la juridiction des référés de se prononcer sur la validité de clauses contractuelles d’un contrat, en l’espèce, la clause d’un contrat de téléphonie écartant l’obligation de résultat de l’opérateur), infirmant TGI Nancy (9^e ch. réf. civ.), 19 septembre 2006 : RG n° 06/00486 ; ord. n° 500 ; Cerclab n° 1597 (problème non abordé ; octroi d’une provision).

Certaines décisions sont cependant en sens contraire. Pour des décisions rendues en référé appréciant l’existence d’une clause abusive, avec une issue variable : CA Paris (pôle 1 ch. 2), 10 juin 2021 : RG n° 20/18725 ; Cerclab n° 9087 (inscription de trois enfants dans une école primaire ; absence de déséquilibre significatif dans la clause imposant le paiement de l’année complète, et dès lors, absence de contestation sérieuse de la demande de paiement), sur appel de TJ Paris (réf.), 26 octobre 2020 : RG n° 20/56002 ; Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 3), 8 janvier 2020 : RG n° 19/12483 ; arrêt n° 12 ; Cerclab n° 8299 (loterie FDJ « my million » ; refus de la demande fondée sur l’art. 145 CPC d’un soi-disant gagnant ne pouvant produire le reçu de jeu gagnant, du fait de sa négligence, la clause exigeant la production de ce reçu n’étant pas abusive), sur appel de TGI Melun (réf.), 11 janvier 2019 : RG n° 18/00362 ; Dnd - CA Lyon (8^e ch.), 5 avril 2016 : RG n° 14/04096 ; Cerclab n° 5568 (bail d’habitation conclu par un couple de concubins ; absence de contestation sérieuse sur l’absence de caractère abusif de la clause de solidarité entre copreneurs, jusqu’à la fin du bail), sur appel de TI Nantua (réf.), 27 mars 2014 : RG n° 13-000102 ; Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 2), 5 mars 2015 : RG n° 13/21497 ; Cerclab n° 5164 (diffusion de spots publicitaires sur des écrans dans des centres commerciaux au profit d'annonceurs professionnels ; arrêt affirmant au préalable que le contrat conclu entre sociétés commerciales échappe à la protection, avant d’ajouter qu’en outre, un prétendu déséquilibre des clauses contractuelles, dont le contractant ne s'est pas prévalu au cours de l'exécution du contrat, ne peut être valablement soutenu devant le juge des référés, juge de l'évidence, pour faire obstacle à la force obligatoire du contrat, avant d’en conclure que la contestation n’est pas sérieuse au sens de l’art. 809 al. 2 CPC), sur appel de T. com. Paris (réf.), 12 septembre 2013 : RG n° 2013035323 ; Dnd - CA Pau (2^e ch., sect. 1), 20 novembre 2014 : RG n° 13/02316 ; arrêt n° 14/4032 ; Cerclab n° 4941 (clause de solidarité dans un bail HLM jugée non abusive ; confirmation de l'ordonnance de référé sur l'absence de contestation réelle et sérieuse quant à son application), sur appel de TI Pau, 14 mai 2013 : Dnd - CA Amiens (1^re ch. sect. 1), 15 novembre 2012 : RG n° 11/04121 ; Cerclab n° 4047 (achat d’une friche industrielle par une commune à une entreprise privée, suivie de sa revente à une communauté de communes ; clause relative à la charge de la dépollution du terrain ; validité de la clause non sérieusement contestable dès lors que la commune acheteuse ne peut être assimilée à un non-professionnel et que l’existence d’un déséquilibre significatif n’est pas établie puisque le terrain avait été acheté pour un franc et remis en vente à un prix de plus de 300.000 euros), sur appel de TGI Soissons (réf.), 2 septembre 2011 : ord. n° 11/60 ; Dnd - CA Paris (pôle 1, ch. 4), 23 septembre 2011 : RG n° 10/22346 ; Cerclab n° 3335 (clause jugée non abusive), sur appel de TGI Paris (réf), 6 septembre 2010 : RG n° 10/56619 : Dnd - CA Bordeaux (5^e ch. civ.), 15 novembre 2010 : RG n° 09/3227 ; Cerclab n° 2891 (clause non abusive, conforme à une recommandation), sur appel de T. com. Bordeaux (réf.), 26 mai 2009 : RG 2009R56 ; Dnd - TGI Saint-Brieuc (réf.), 18 août 2005 : RG n° 05/00227 ; ord. n° 235/05 ; Cerclab n° 400 (clause attributive de compétence territoriale, jugée abusive et illicite ; action d’une association de consommateurs sur le fondement de l’article 808 CPC) - TGI Nîmes (réf.), 28 mai 2003 : RG n° 03/00386 ; Bull. inf. C. cass. 15 octobre 2003, n° 1274 ; Cerclab n° 1047 (clause jugée abusive, par référence à une recommandation ; clause exigeant une garantie au profit du distributeur d’eau potable, de la part d’une personne qui n’est pas l’usager ; admission de l’action du propriétaire tendant à interdire au distributeur la dépose des compteurs individuels) - CA Rennes (1^re ch. B), 6 octobre 2006 : RG n° 05/06442 ; arrêt n° 613 ; Cerclab n° 1778 ; Juris-Data n° 2006-317055 (clause supprimée avant l’assignation, mais déclarée abusive et illicite), sur appel de TGI Saint-Brieuc (réf.), 18 août 2005 : Dnd.

Pour une position intermédiaire : le juge des référés ne peut écarter une clause abusive mais seulement en suspendre les effets en cas de trouble manifestement illicite. CA Poitiers (1^re ch. civ.), 30 janvier 2015 : RG n° 14/03683 ; Cerclab n° 5039 (suspension ordonnée de la clause exigeant le paiement intégral de la redevance, même en cas de départ en cours d’année, mais suspension dépourvue d'effet à la date de l’arrêt dès lors que l'année est écoulée et que la redevance est désormais due en sa totalité), sur appel de TGI Les Sables-D'olonne (réf.), 1^er août 2014 : Dnd.

* Art. L. 442-4 C. com. L’art. L. 442-4 C. com., dans sa redaction resultant de l’ordonnance du 24 avril 2019, dispose que « le juge des référés peut ordonner, au besoin sous astreinte, la cessation des pratiques abusives ou toute autre mesure provisoire ». Le texte reprend les dispositions de l’ancien art. l’art. L. 442-6-IV. En dépit, de cette disposition expresse, le texte soulève des difficultés similaires à celles rencontrées dans le cadre de l’art. L. 212-1 C. consom., anciennement L. 132-1 C. consom. (V. Cerclab n° 6241).

V. pour un refus d’appréciation du déséquibre significatif visé par l’ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. : CA Versailles (14^e ch.), 2 février 2011 : RG n° 10/00758 ; Cerclab n° 3044 (il n’appartient pas à la juridiction des référés, saisie sur le fondement des dispositions de l’article 145 CPC, mais au juge du fond de se prononcer sur le caractère licite ou non de la clause d’approvisionnement exclusif stipulée dans une convention de partenariat), sur appel de T. com. Versailles, 20 janvier 2010 : RG n° 2009R699 ; Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 2), 22 janvier 2015 : RG n° 14/17588 ; Cerclab n° 5045 (l'appréciation du déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, au sens de l’ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. échappe aux pouvoirs du juge des référés et relève du seul juge du fond), sur appel de TGI Bobigny (réf.), 1^er août 2014 : RG n° 14/00535 ; Dnd.

V. cependant en sens contraire : CA Aix-en-Provence (2^e ch.), 14 février 2013 : RG n° 12/05270 ; arrêt n° 2013/69 ; Cerclab n° 4241 (absence de preuve de l’existence d’un déséquilibre significatif et dès lors de preuve d’un trouble manifestement illicite ou d’un dommage imminent), sur appel de T. com. Marseille (réf.), 2 février 2012 : RG n° 2011R00871 : Dnd.

Clauses sans influence sur l’issue du litige. Rejet du moyen tiré de l’existence d’une clause abusive, non en raison de la compétence du juge des référés, mais en raison du fait que la clause n’a pas d’influence sur l’issue du litige. CA Lyon (8^e ch. civ.), 18 avril 2006 : RG n° 05/00961 ; Legifrance ; Cerclab n° 1326 (location de matériel informatique pour un bar restaurant ; il n’y a pas lieu de répondre à l’argumentation du preneur sur le caractère abusif de la clause laissant au locataire la totalité des risques de perte ou de détérioration de la chose louée, cette clause ne s’appliquant pas au présent litige ; action en référé visant au paiement de l’indemnité de résiliation, l’arrêt estimant que la réduction d’une clause pénale excessive relève de l’appréciation du juge du fond, l’obligation de verser la totalité des loyers à échoir étant sérieusement contestable), sur appel de T. com. Lyon (ord. référé), 18 janvier 2005 : RG n° 2004/01242 ; Cerclab n° 2742 (problème non examiné car non invoqué) - CA Reims (1^re ch. civ. sect. inst.), 19 septembre 2007 : RG n° 06/00872 ; Cerclab n° 5246 (dans le cadre de l’instance en référé tendant à voir constater l’acquisition de la clause résolutoire et obtenir l’expulsion du locataire, celui-ci, devenu occupant sans droit ni titre du logement loué, ne peut critiquer des clauses insérées au bail dont le bailleur lui-même, demandeur au principal, n’entendait pas se prévaloir), confirmant TI Troyes (réf.), 20 janvier 2006 : Dnd - CA Angers (ch. A civ.), 31 janvier 2017 : RG n° 16/01659 ; Cerclab n° 6735 (location financière pelle hydraulique par un artisan ; selon l’arrêt, l’existence d’une contestation sérieuse sur la date de résiliation du contrat de location limite la somme non contestable aux loyers échus, ce qui rend sans intérêt l’examen des autres arguments tenant au caractère abusif des sommes exigées par le bailleur qui ne concernent pas les sommes exigées à titre de loyers), sur appel de TGI Le Mans (réf.), 1^er juin 2016 : RG n° 15/00449 ; Dnd. § Rappr. pour un refus d’examen de clauses abusives lié à la nature de l’affaire : CA Paris (14^e ch. A), 15 novembre 2006 : RG n° 06/07558 ; arrêt n° 767 ; Cerclab n° 778 ; Juris-Data n° 2006-332400 (opposition à un chèque en pouvant être fondée sur le caractère abusif de certaines stipulations du contrat), sur appel de TI Melun (ord. réf.), 7 mars 2006 : RG n° 12-06-000005 ; ord. n° 21 ; Cerclab n° 992 (le juge des référés n’est pas compétent pour annuler un contrat).

Clauses présentes dans une proposition de contracter. L’ancien art. L. 132-1 [212-1 nouveau] C. consom. permettant au juge d’examiner et éventuellement d’écarter les clauses jugées abusives en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entouraient cette conclusion, il en résulte que la compétence du juge en la matière est limitée à l’examen du caractère abusif ou non des clauses contenues dans les contrats conclus entre les parties et non dans ceux qui ne le sont pas encore, le juge n’ayant pas vocation à se substituer aux parties pour leur imposer a priori les termes d’une convention qu’ils restent libres de conclure ou non et qui ne pourrait être soumise à la censure judiciaire qu’après sa signature. CA Poitiers, 31 août 2012 : Dnd, infirmant sur ce point TGI Sables D’olonne (réf.), 6 février 2012 : RG n° 12/00003 ; site CCA ; Cerclab n° 4237 (aux termes de l’article 808 CPC, le juge des référés peut, en cas d’urgence, prendre les mesures que justifie l’existence d’un différend, à la condition que la solution qu’appelle le point contesté soit évidente, l’interprétation des contrats et leur annulation totale ou partielle ne relevant pas de sa compétence, mais de celle du juge du fond ; en conséquence, le juge des référés, saisi d’une contestation par des locataires d’emplacement de mobile home quant au caractère abusif de certaines clauses figurant dans le nouveau contrat qui leur est proposé et dont l’échéance d’acceptation, sous peine de résiliation, doit intervenir à brève échéance, est compétent uniquement pour relever l’éventuel caractère manifestement abusif de certaines stipulations, en considération de l’ensemble de l’économie du contrat proposé, et eu égard aux circonstances de la pollicitation). § Pour la reprise de la solution au fond : CA Poitiers (1^re ch. civ.), 6 décembre 2013 : RG n° 13/01853 ; Cerclab n° 7350, infirmant TI Les Sables-D'olonne, 14 mai 2013 : Dnd, moyen non admis sur ce point (!) par Cass. civ. 1^re, 1^er juillet 2015 : pourvoi n° 14-12669 ; arrêt n° 793 ; Cerclab n° 5215.

V. aussi dans la même affaire, pour le montant des sommes dues par les occupants pendant la période de suspension : les locataires d’emplacement de mobile home ont contesté un congé avec offre de renouvellement qui leur a été proposé par l’exploitant, au motif qu’il contenait des clauses abusives et ont obtenu en référé la suspension du congé jusqu’à l’instance au fond (TGI Sables D’olonne (réf.), 6 février 2012 : précité, confirmé en appel par CA Poitiers, 31 août 2012 : Dnd). L’arrêt rendu au fond (CA Poitiers (1^re ch. civ.), 6 décembre 2013 : RG n° 13/01853 ; Cerclab n° 7350, sur appel de TI Les Sables-D'olonne, 14 mai 2013 : Dnd) a finalement estimé que le juge, y compris des référés, n’avait pas la possibilité de déclarer abusives des clauses d’un contrat non encore conclu, mais pour fixer l’indemnité des occupants sans droit ni titre, s’est référé au contrat résilié, au motif que le congé avait été suspendu par l’arrêt d’appel antérieur. Cette solution est cassée par la Cour de cassation dès lors qu’aux termes de l’art. 488 CPC, la décision rendue en référé n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée. Cass. civ. 1^re, 1^er juillet 2015 : pourvoi n° 14-12669 ; arrêt n° 793 ; Cerclab n° 5215 ; précité.

C. AUTRES DISPOSITIONS PROTÉGEANT LE CONSOMMATEUR

1. DÉMARCHAGE (DROIT ANTÉRIEUR À LA LOI DU 17 MARS 2014)

Droit antérieur à la loi du 17 mars 2014 : démarchage (applicabilité de la protection). Pour une illustration de décision acceptant de contrôler si le contrat entre dans le domaine du texte : CA Aix-en-Provence (1^re ch. civ. C), 3 mars 2016 : RG n° 15/10780 ; arrêt n° 2016/267 ; Cerclab n° 5515 (démarchage ; location longue durée concernant un copieur, un ordinateur et deux photocopieurs pour une auto-école ; le locataire ayant « expressément certifié, sur chaque contrat, que le bien loué était destiné exclusivement aux besoins de son activité professionnelle et qu'il était en rapport direct avec celle-ci », « il s'ensuit que les dispositions sur le démarchage ne sont à l'évidence pas applicables en l'espèce »), sur opposition à CA Aix-en-Provence (1^re ch. civ. sect. C), 26 février 2015 : RG n° 14/4777 ; arrêt n° 2015/149 ; Dnd, sur appel de TGI Draguignan (réf.), 5 février 2014 : Dnd.

Droit antérieur à la loi du 17 mars 2014 : démarchage (non-respect de la réglementation). Pour un refus de prise en compte devant le juge des référés. CA Aix-en-Provence (1^re ch. civ. C), 3 mars 2016 : RG n° 15/10780 ; arrêt n° 2016/267 ; Cerclab n° 5515 (démarchage ; le juge des référés n'a pas le pouvoir de prononcer la nullité d'un contrat, au surplus passé entre la défenderesse et une société tiers qui n'est pas en la cause), sur opposition à CA Aix-en-Provence (1^re ch. civ. sect. C), 26 février 2015 : RG n° 14/4777 ; arrêt n° 2015/149 ; Dnd, sur appel de TGI Draguignan (réf.), 5 février 2014 : Dnd. § N.B. Si les textes étaient sans contestation applicables, le juge ne peut certes pas prononcer la nullité mais il pourrait repousser l’action du créancier en estimant que la demande soulève une contestation sérieuse.

2. CONTRATS CONCLUS À DISTANCE ET HORS-ÉTABLISSEMENT (DROIT POSTÉRIEUR À LA LOI DU 17 MARS 2014)

Extension de la protection aux petits professionnels : applicabilité de la protection. Depuis la loi du 17 mars 2014, la protection en matière de contrat conclus à distance ou hors établissement (anciennement démarchage à domicile) n’est plus applicable qu’aux seuls consommateurs : ni l’ancien art. L. 121-16-1-III C. consom., ni l’actuel art. L. 221-3 C. consom. n’étendent, curieusement, la protection aux non-professionnels.

Pour les professionnels, les textes admettent une extension exceptionnelle de la protection, sous deux conditions. D’une part, l’objet du contrat ne doit pas entrer dans le champ de l’activité principale du professionnel. Le critère est nouveau et son application risque de poser les mêmes hésitations pour le juge des référés que le critère ancien du rapport direct. D’autre part, les textes visent la taille de l’entreprise en exigeant que celle-ci ne comporte au plus que cinq salariés. La condition sera facile à constater pour les entreprises n’en comportant aucun ou un nombre clairement inférieur. En revanche, dès que la taille s’approchera du plafond et compte tenu des difficultés que peut poser la définition du salarié au sens de ce texte, il ne peut être exclu que le juge des référés estime que la situation soulève une difficulté sérieuse.

Pour l’appréciation par le juge des référés de l’inapplicabilité de l’art. L. 121-16-1 [221-3] C. consom. : CA Paris (pôle 1 ch. 8), 31 mars 2017 : RG n° 16/02325 ; arrêt n° 186 ; Cerclab n° 6977 (ordre d'insertion publicitaire pour une Sarl ayant pour objet social la réalisation de transactions en matière immobilière ; protection inapplicable en raison de la nature du contrat et de la présence de six salariés), sur appel de T. com. Paris (réf.), 18 décembre 2015 : RG n° 2015067488 ; Dnd.

Comp. admettant une contestation sérieuse compte tenu de l’applicabilité de la protection : CA Versailles (14^e ch.), 5 avril 2018 : RG n° 17/05570 ; Cerclab n° 7511 (application du texte à un contrat de recouvrement de créances d’une Eurl de maçonnerie ; conséquence : l’invocation du droit de rétractation pour s’opposer à la demande d’honoraires soulève une contestation sérieuse), sur appel de T. com. Versailles (réf.), 5 juillet 2017 : RG n° 2017R00142 ; Dnd -  CA Lyon (8^e ch.), 14 mai 2019 : RG n° 18/06030 ; Cerclab n° 7715 (conséquence : les conditions du texte étant réunies et la preuve n’étant pas rapportée d’une information sur le droit de rétractation et d’une renonciation à cette protection, la demande se heurte à une contestation sérieuse), sur appel de T. com. Lyon (réf.), 25 juin 2018 : RG n° 2018R00805 ; Dnd.