Extrait : « Maître X. soutient, pour la première fois en cause d'appel, que ses relations de travail avec Maître Y. aurait été entachées d'un déséquilibre significatif, à raison des pratiques restrictives de concurrence que lui aurait appliquées Maître Y. en lui versant des rétrocessions d'honoraires dérisoires par rapport au travail effectué et aux honoraires effectivement perçus par le donneur d'ordre. Il fonde cette demande sur les articles L. 442-1 et suivants et R. 442-1 et suivants du Code de commerce, applicables entre avocats exerçant à titre libéral et sollicite avant-dire droit la production des factures d'honoraires réglées par les 357 clients dont il affirme avoir traité les dossiers et dont il fournit les noms.

A Maître Y., qui soulève l'irrecevabilité de cette demande en application de l'article 564 du Code de procédure civile, l'appelant oppose les dispositions de l'article 565, aux termes duquel « les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent ».

Mais la demande initiale tendait, après requalification de la relation de travail entre deux avocats en contrat de travail, au paiement de rappel de salaires, de congés payés et des cotisations professionnelles y afférents, d'une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés y afférents, d'indemnités pour travail dissimulé et pour rupture abusive du contrat de travail, ainsi qu'à la délivrance des pièces que l'employeur doit remettre au salarié qu'il licencie (bulletins de salaires, certificat de travail, attestation Pôle emploi).

Force est de constater que la demande en dommages et intérêts pour pratiques restrictives de concurrence que forme Maître X. en cause d'appel ne tend pas aux mêmes fins puisqu'elle vise à obtenir la réparation du préjudice né d'une rétrocession d'honoraires considérée comme dérisoire et attentatoire aux règles de la concurrence. Elle ne vise pas à faire juger une question née de la survenance ou de la révélation d'un fait nouveau, le montant des rétrocessions d'honoraires étant connu et critiqué depuis le début de l'instance arbitrale. Une telle demande est, par conséquent, irrecevable. »

 

COUR D’APPEL D’ANGERS

PREMIÈRE CHAMBRE SECTION A

ARRÊT DU 24 AVRIL 2012

 

R.G. n° 11/01541. Décision du Bâtonnier de l'ordre des avocats du barreau d'ANGERS du 11 mai 2011.

 

APPELANT :

Maître X.

né le [date] à [ville], comparant en personne

 

INTIMÉ :

Maître Y.

né le [date] à [ville], comparant en personne, assisté de Maître ECHEZAR, avocat au barreau d'Angers

 

COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 13 février 2012 à 9 h 30 en audience publique, Madame VERDUN, Conseiller ayant été préalablement entendu en son rapport, devant la Cour composée de : Madame VERDUN, conseiller faisant fonction de président, Madame RAULINE, conseiller, Madame LECAPLAIN-MOREL, conseiller, désignées par ordonnance du Premier Président en date du 20 octobre 2011, qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Monsieur BOIVINEAU

Ministère Public : L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur TCHERKESSOF, Avocat général, qui a fait connaître son avis.

ARRÊT : contradictoire ; Prononcé publiquement le 24 avril 2012 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ; Signé par Madame RAULINE, conseiller, en remplacement du Président empêché et par Monsieur BOIVINEAU, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

 

FAITS ET PROCÉDURE :

Par un acte sous seing privé du 30 novembre 2007, dénommé « convention d'occupation précaire », Maître X., ancien juriste d'une organisation syndicale devenu avocat au barreau d'ANGERS, et la SCM C., représentée par son gérant, Maître Y., avocat au même barreau, sont convenus que le premier serait domicilié professionnellement à titre gratuit dans les locaux de la seconde, à compter du 19 décembre 2007, et qu'il pourrait, à ce titre, bénéficier de la salle d'attente et de la salle de réunion pour recevoir sa clientèle, utiliser la bibliothèque de la SCM et fixer une plaque à l'entrée de l'immeuble portant son nom et sa qualité d'avocat.

Cette convention a été modifiée par un avenant du 5 décembre 2007, qui a étendu la mise à disposition gratuite à un « bureau pour la réception de sa clientèle ». Il était également convenu que chacune des parties pourrait mettre fin à cette convention par lettre recommandée avec avis de réception, moyennant un préavis de six mois.

Ces accords ont été soumis au contrôle du Conseil de l'Ordre du barreau d'ANGERS lequel n'a émis aucune objection sur leur conformité aux règles professionnelles.

Par lettre recommandée avec avis de réception adressée à Maître Y. le 31 août 2010, Maître X. a pris acte de la rupture de la relation de travail existant entre eux depuis le 19 décembre 2007, précisant que cette relation devait selon lui recevoir la qualification de contrat de travail et que la prise d'acte devant prendre effet le 30 septembre 2010, résultait d'une rémunération demeurée, tout au long de la relation contractuelle, très inférieure aux minima prévus par la convention collective applicable aux avocats salariés.

Maître Y. ayant, dans les mêmes formes, dénié l'existence d'un quelconque lien de subordination entre eux et invoqué le non respect du préavis de six mois stipulé dans la convention d'occupation précaire, Maître X. a, par lettre recommandée avec avis de réception du 1^er octobre 2010, saisi le Bâtonnier du barreau d'ANGERS du litige les opposant sur la qualification des relations professionnelles qu'ils ont entretenues entre le 19 décembre 2007 et 30 septembre 2010, et ce, sur le fondement des articles 142 et suivants du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991.

 

Par une décision arbitrale du 11 mai 2011, à laquelle il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, le Bâtonnier a statué en ces termes :

« Dit que la demande de Maître X. tendant à la requalification de sa relation libérale de travail avec Maître Y. en contrat de travail salarié n'est pas fondée.

EN CONSÉQUENCE,

Déboute Maître X. de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

Déboute Maître Y. de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile

Condamne Maître X. aux entiers dépens de la présente instance. »

Maître X. a relevé appel de cette décision, par lettre recommandée avec avis de réception adressée au greffe de la cour d'appel le 14 juin 2010.

 

A l'occasion de ce recours, l'appelant a soulevé une question prioritaire de constitutionnalité relative à la disposition législative suivante :

« La première phrase du 4^ème alinéa de l'article 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 « portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques », dans la rédaction que lui a donnée l'article 6 de la Loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 « portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques » :

« L'avocat salarié ne peut avoir de clientèle personnelle » »

laquelle constituerait en elle-même et par l'interprétation qu'en donne la jurisprudence, une atteinte au droit de propriété de l'avocat salarié, à sa liberté d'entreprendre, au principe d'égalité et au principe de sécurité juridique.

Cette question prioritaire de constitutionnalité, enregistrée séparément sous le n° RG 11/2513, a été instruite concomitamment au litige au fond, Maître X. s'étant opposé, lors de la première audience, à ce que la cour évoque la question prioritaire de constitutionnalité à une audience préalable. Les deux affaires ont donc été renvoyées au 9 janvier 2012 à la demande de Maître X. qui demandait à pouvoir répondre aux conclusions spécifiques à la question prioritaire de constitutionnalité, déposées par Maître Y. le jour même de l'audience. A l'audience de renvoi, les parties et le procureur général étant convenus qu'elles n'étaient pas en état d'être examinées, les affaires ont fait l'objet d'un nouveau renvoi contradictoire au 13 février 2012.

A cette date, Maître X. a demandé un nouveau renvoi, au motif que Maître Y. ne lui avait communiqué ses conclusions au fond que tardivement. La cour lui ayant accordé l'autorisation de transmettre une note en délibéré, avant le 28 février 2012, pour répondre aux conclusions déposées par Maître Y. le 13 février 2012, l'affaire a pu être retenue au fond et plaidée en audience publique, devant la cour statuant en formation ordinaire.

Les parties spécialement invitées à se prononcer sur la conformité de cette composition au regard de l'article 152 du décret du 27 novembre 1991 lequel définissant les conditions de l'appel ne se réfère pas à l'alinéa 4 de l'article 16, sont convenues qu'elle répondait aux exigences du premier de ces textes.

Maître X. a fait parvenir une note en délibéré à la cour, par la voie électronique, le 20 février 2012.

 

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Maître X. a repris à l'audience, les prétentions et moyens développés dans ses conclusions au fond du 13 octobre 2011, complétées par une note en délibéré du 20 février 2012 dont la cour autorisé la production, et aux termes desquelles il demande à la cour :

- à titre principal, et avant-dire droit, de transmettre à la Cour de cassation la Question Prioritaire de Constitutionnalité développée par écritures séparées et déposées simultanément aux présentes écritures,

- de demander simultanément, et conformément à l'article 267 du TFUE, à la Cour de Justice de l'Union Européenne de statuer sur la question préjudicielle dont le texte figure au corps des présentes écritures ou toute autre question préjudicielle qui tendrait à la même fin,

- de surseoir à statuer jusqu'à réception des décisions d'une part de la Cour de Cassation, ou s'il a été saisi, du Conseil Constitutionnel, d'autre part de la CJUE,

- d'ordonner en tant que de besoin les production et communication de toutes pièces que la cour estimerait utiles à la manifestation de la vérité,

- « disant droit », de déclarer non conforme aux articles 6 paragraphe premier et premier du premier Protocole additionnel à la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales du 4 novembre 1950 le membre de phrase suivant de l'article 7 de la Loi 71-1130 du 31 décembre 1971 : « L'avocat salarié ne peut avoir de clientèle personnelle »,

- d'écarter en conséquence son application au litige dont la Cour est saisie dans le cadre de la présente instance,

- de dire et juger que la relation de travail ayant existé entre Maître X. et Maître Y. entre le 1^er janvier 2008 et le 30 septembre 2010 constitue un contrat de travail, au constat, notamment qu'il ne s'est constitué qu'une clientèle personnelle de 7 personnes après 3 ans d'exercice au sein du cabinet Y.,

- de condamner en conséquence Maître Y. à lui payer les sommes suivantes :

* 33.474,89 euros à titre de rappel de salaire,

* 3.347,49 euros à titre de congés payés incidents au rappel de salaires,

* 4.408,34 euros au titre de la prise en charge obligatoire des cotisations à l'Ordre et au CNB,

- de dire et juger que la prise d'acte de rupture de la relation contractuelle par lettre du 31 août 2010 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- de condamner en conséquence Maître Y. à lui payer les sommes suivantes :

* 7.074,99 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

* 707,50 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés sur indemnités compensatrice de préavis,

* 14.149,98 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

* 14.149,98 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

- d'ordonner la délivrance des bulletins de salaires afférents, d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle Emploi,

- subsidiairement, et dans l'hypothèse où la décision arbitrale du Bâtonnier écartant la qualification de contrat de travail serait confirmée, de dire et juger que les relations de travail ayant existé entre lui et Maître Y. entre le 1^er janvier 2008 et le 30 septembre 2010 sont entachées d'un déséquilibre significatifs, et d'ordonner avant-dire droit à Maître Y. de produire et communiquer les factures correspondant aux clients dont Maître X. a traité le dossier, et dont il fournit la liste,

- en tout état de cause, de condamner Maître Y. à lui verser la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- de la condamner aux dépens de l'instance.

* * *

Maître Y., assisté de Maître Echézar, avocat au barreau d'ANGERS, a repris les prétentions et moyens contenues dans ses conclusions au fond déposées le 18 octobre 2011, et aux termes desquelles il sollicite ou oppose :

- le rejet de la demande de sursis à statuer dans l'attente du résultat de la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité à la Cour de Cassation, cette demande de transmission devant être rejetée,

- le débouté de la demande de transmission à la CJUE d'une question préjudicielle en interprétation;

- le rejet de l'exception d'inconventionnalité de l'article 7 alinéa 4 de la loi du 31 décembre 1971 en ce qu'il dispose « l'avocat salarié ne peut avoir de clientèle personnelle »,

- le constat que la présomption légale de non salariat prévue à l'article 8221-6 du Code du travail s'applique à Maître X., de sorte qu'il appartient à ce dernier de rapporter la preuve du lien de subordination l'ayant uni à Maître Y., preuve qu'il ne rapporte pas,

- l'irrecevabillité de la demande en dommages et intérêts présentée pour la première fois en cause d'appel, sur le fondement du préjudice né d'un prétendu déséquilibre significatif dans les termes de l'article L. 442-6 du Code de commerce, s'agissant d'une demande nouvelle au sens de l'article 564 du Code de procédure civile, fondée de surcroît sur un texte inapplicable entre avocats,

- le débouté de l'ensemble des demandes, fins et conclusions présentées par Maître X.,

- la condamnation de Maître X. à lui verser une indemnité de 6.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- sa condamnation aux entiers dépens.

* * *

Vu les observations écrites émises le 10 octobre 2011 par le Ministère public, développé oralement à l'audience par M. l'avocat général O. Tcherkessof, aux termes duquel il indique que la date de notification de la décision d'arbitrage du Bâtonnier de l'Ordre à Maître X. n'est pas connue, de sorte qu'il appartient à la cour de vérifier la recevabilité du recours au regard des dispositions combinées des articles 16 et 152 du décret du 27 novembre 1991, et déclare s'en rapporter sur le fond du litige.

 

MOTIFS DE LA DÉCISION :

I) Sur la recevabilité de l'appel :

Il ressort des pièces de la procédure que la décision d'arbitrage du Bâtonnier, prononcée le 11 mai 2011, a été notifiée à Maître X. par une lettre recommandée avec avis de réception du 19 mai suivant.

L'appel, formé par lettre recommandée avec avis de réception adressée au greffe de la cour d'appel le 14 juin 2011, l'a été dans les formes et le délai d'un mois prescrits par les alinéas 1 et 2 de l'article 16 du décret du 27 novembre 1991, auquel l'article 152 du même décret renvoie pour définir les conditions de l'appel des décisions d'arbitrage forcé rendues par le Bâtonnier en application des articles 142 et suivants. Ce recours est, par conséquent, recevable.

 

II) Sur la demande de sursis à statuer consécutif à la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité :

La cour ayant, par un arrêt préalable prononcé ce jour, dit n'y avoir lieu à transmettre la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par Maître X. dans le cadre du présent litige, la demande de sursis à statuer jusqu'à réception de la décision de la Cour de Cassation ou du Conseil Constitutionnel, devient sans objet.

 

III) Sur l'incompatibilité alléguée de l'article 7, alinéa 4, de la loi du 31 décembre modifié avec le droit dérivé de l'Union :

Maître X. soutient que l'article 7, alinéa 4, de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, en ce qu'il dispose que « l'avocat salarié ne peut avoir de clientèle personnelle », ne serait pas conforme à l'article 8 de la directive CE 98/5 de l'Union Européenne relatif à l'exercice salarié de la profession d'avocat, aux termes duquel :

« L'avocat inscrit dans l'État membre d'accueil sous le titre professionnel d'origine peut exercer en qualité d'avocat salarié d'un autre avocat, d'une association ou société d'avocats, ou d'une entreprise publique ou privée, dans la mesure où l'Etat membre d'accueil le permet pour les avocats inscrits sous le titre professionnel de cet Etat membre »,

et à la jurisprudence de la CJUE qui, à propos de ce texte, a dit pour droit (CJUE, 5^ème chambre, 2 décembre 2010, affaire C-225/09) :

« L'article 8 de la directive 98/5/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 février 1998, visant à faciliter l'exercice permanent de la profession d'avocat dans un État membre autre que celui où la qualification a été acquise, doit être interprété en ce sens qu'il est loisible à l'Etat membre d'accueil d'imposer, aux avocats y inscrits et employés - que ce soit à temps plein ou à temps partiel - par un autre avocat, une association ou société d'avocats, ou une entreprise publique ou privée, des restrictions sur l'exercice concomitant de la profession d'avocat et dudit emploi pourvu que ces restrictions n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif de prévention de conflits d'intérêts et s'appliquent à l'ensemble des avocats inscrits dans ledit Etat membre ».

Maître X. se réfère ensuite aux dispositions réglementaires ou déontologiques internes définissant la notion de conflits d'intérêts (articles 7 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 et 4.1, 4.2 du RIN), applicables indistinctement à l'avocat collaborateur libéral ou salarié, pour en déduire que l'impossibilité pour le second d'avoir une clientèle personnelle excéderait ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif de prévention des conflits d'intérêts, dans les limites de l'interprétation donnée par la CJUE de l'article 8 de la directive.

En conséquence, il demande à la cour, principalement, d'écarter l'application de la première phrase de l'alinéa 4 de l'article 7 de la loi interne, qui interdit à un avocat salarié d'avoir une clientèle personnelle, et, subsidiairement, de poser, en application de l'article 267 du TFUE, la question préjudicielle suivante :

« L'article 8 de la directive 98/5/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 février 1998, visant à faciliter l'exercice permanent de la profession d'avocat dans un État membre autre que celui où la qualification a été acquise, ... doit-il être interprété en ce sens qu'il s'oppose à une législation nationale telle que celle applicable au principal dans le cadre du litige donnant lieu à la présente question qui dispose que « l'avocat salarié ne peut avoir de clientèle personnelle » »

Sur la demande principale, tendant à faire écarter l'application de la première phrase de l'article 7, alinéa 4, de la loi du 31 décembre 1971 comme non conforme à l'article 8 de la directive CE 98/5 de l'Union Européenne, il convient de rappeler que ce dernier texte n'a ni pour objet, ni pour effet de contraindre les Etats-membres à permettre, sans restriction, aux avocats qui ont acquis leur qualification dans un autre État-membre d'exercer leur profession sur leur territoire sous le régime du salariat, mais seulement de leur permettre cet exercice sans discrimination par rapport à ceux qui ont acquis leur qualification dans l'Etat-membre d'accueil.

L'objectif de prévention de conflits d'intérêts dégagé par l'arrêt de la CJUE, dit « Jakubowska », du 2 décembre 2010 pour éclairer la portée de ce texte, cité par Maître X. au soutien de sa demande principale, constitue un critère de la compatibilité avec le droit dérivé de l'Union d'une législation interne, en l'occurrence la loi italienne, qui interdisait strictement l'exercice de la profession d'avocat aux fonctionnaires travaillant à temps partiel, quand bien même ils disposaient de l'habilitation nécessaire à l'exercice de cette profession ; il s'entend, par conséquent, de la prévention d'un conflit d'intérêts d'ordre général entre deux statuts professionnels réglementés dont une législation interne interdit le cumul. Il ne peut en aucun cas s'agir du conflit d'intérêts personnel d'ordre contractuel pouvant exister entre l'avocat salarié et l'avocat employeur sur la « propriété » de la clientèle, et encore moins du conflit d'ordre déontologique entre les intérêts de leurs clients, que visent et règlent les articles 7 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 et 4.1 et 4.2 du RIN.

L'argumentation que développe Maître X. autour de la jurisprudence de la CJUE, pour démontrer que l'impossibilité d'avoir une clientèle personnelle constituerait une restriction disproportionnée à l'objectif de prévention des conflits d'intérêts, est donc inopérante, étant rappelé qu'il est acquis que tout avocat salarié, inscrit en France, est soumis, quel que soit l'Etat-membre où sa qualification a été acquise, à cette même restriction. Le moyen pris d'une incompatibilité entre la directive CE 98/5 du 16 février 1998 telle qu'interprétée par le CJUE et l'article 7, alinéa 4, de la loi modifiée du 31 décembre 1971, n'est donc pas sérieux et ne saurait justifier que la cour écarte l'application de ce dernier texte pour régler le présent litige.

Quant à la question préjudicielle proposée, il a été démontré qu'elle procédait d'une mésinterprétation de la jurisprudence de la CJUE sur le sens et la portée de l'objectif de prévention des conflits d'intérêts auquel la législation interne doit obéir pour « faciliter l'exercice permanent de la profession d'avocat dans un État membre autre que celui où la qualification a été acquise ». Elle ne justifie pas un renvoi préjudiciel devant la CJUE.

 

IV) Sur l'exception d'inconventionnalité du même texte :

Les développements qu'Maître X. consacre au moyen pris de l'inconventionnalité de l'article 7, alinéa 4, de la loi modifiée du 31 décembre 1971 occupent les pages 21 à 30 des conclusions écrites qu'il a déposées au greffe de la cour le 13 octobre 2011, mais se concentrent sur l'incertitude prétendument induite par l'arrêt rendu par la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation le 14 mai 2009 (Bull. civ. I, n° 90) qui énonce : « si, en principe, la clientèle personnelle est exclusive du salariat, le traitement d'un nombre dérisoire de dossiers propres à l'avocat lié à un cabinet par un contrat de collaboration ne fait pas obstacle à la qualification de ce contrat en contrat de travail lorsqu'il est établi que cette situation n'est pas de son fait mais que les conditions d'exercice de son activité ne lui ont pas permis de développer effectivement une clientèle personnelle ».

Rappelant qu'au regard de la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l'homme, la loi doit être entendue en son acception matérielle et non formelle, et s'étend l'ensemble constitué par le droit écrit, y compris les textes de rang infra-législatif ainsi que la jurisprudence qui l'interprète, l'appelant soutient que cet arrêt serait source d'une insécurité juridique portant atteinte au droit à valeur patrimoniale de l'avocat salarié sur sa clientèle, et caractériserait une violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme et de son premier protocole additionnel. Il conteste l'existence d'un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé par l'article 7, alinéa 4, de la loi du 31 décembre 1971, qui loin d'être inspiré par l'intérêt général aurait pour seul objectif de préserver l'intérêt particulier des cabinets d'affaires en empêchant leurs collaborateurs salariés de développer leur propre clientèle, dans un but clairement anticoncurrentiel. Suivent ensuite une série d'analyses censées conforter l'objectif purement anticoncurrentiel de l'article 7, alinéa 4, de la loi du 31 décembre 1971 modifiée, et fondées :

- sur l'article L. 123-1-1 du Code de commerce qui instaure en faveur des salariés la possibilité d'exercer une activité commerciale complémentaire et concurrente à celle de leur employeur avec l'accord de ce dernier,

- sur l'article L 1222-1 du Code du travail, qui assurerait une protection suffisante de l'avocat employeur sous l'angle de l'obligation de loyauté,

- sur les articles L 8261-1 et suivant du même Code, qui permet à un salarié 'ordinaire' de cumuler plusieurs emplois salariés dans la limite de la durée maximale du travail soit 48h hebdomadaires,

- sur l'article 7 alinéa 5 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée, qui serait un leurre en ce qu'il préserverait la liberté d'établissement de l'avocat salarié après la rupture d'un contrat de travail durant l'exécution duquel il n'a pas la faculté de se constituer une clientèle personnelle ce qui revient à lui interdire d'exercer la profession à titre libéral.

A ces griefs, qui ne sont pas sans rappeler ceux développés au soutien de la question prioritaire de constitutionnalité que la cour a refusé de transmettre comme étant dépourvue de sérieux, il convient de répondre, d'abord, que si l'article 7, alinéa 4, de la loi du 31 décembre 1971, dans sa rédaction issue de la loi du 31 décembre 1990, ne permet pas à l'avocat salarié d'avoir une clientèle personnelle, il préserve son indépendance dans l'exercice des missions qui lui sont confiées et limite le lien de subordination à l'égard de son employeur à la seule détermination de ses conditions de travail. Les restrictions que ce statut salarié apporte au droit à valeur patrimonial de clientèle de l'avocat ont pour contrepartie la prise en charge des cotisations sociales et professionnelles en rapport avec son activité et le versement des avantages sociaux (RTT, intéressement, 13ème mois, minima conventionnels en matière de salaires) prévus par la convention collective nationale des cabinets d'avocats du 17 février 1995. Elles ne constituent donc pas un moyen disproportionné d'atteindre l'objectif de la loi modificative du 31 décembre 1990, qui était d'instaurer la faculté d'exercer la profession d'avocat, jusqu'alors strictement libérale, au titre du salariat.

Ensuite, aucune des dispositions de la loi du 31 décembre 1971 modifiée ne contraint un avocat salarié à temps partiel à consacrer l'exclusivité de son activité à un seul employeur, contrairement à ce que postule l'argumentation d'Maître X. ; il peut cumuler plusieurs emplois à temps partiels, dans la limite de la durée maximale du travail soit 48 h hebdomadaires, et sous réserve de ne pas attenter aux règles déontologiques inhérentes à sa profession (confidentialité, absence de conflits d'intérêts entre deux clients...). Le traitement différentiel existant entre le « salarié avocat » et le « salarié ordinaire » résulte de la nécessaire adaptation du salariat aux particularités de la profession d'avocat, dans les conditions prévues par les articles L. 3121-42 et suivants du Code du travail relatifs aux cadres et salariés autonomes, comme le souligne, au demeurant, Maître X. lui-même, en page 39 de ses conclusions (pour démontrer que l'absence d'horaire imposé au titre de ses conditions de travail n'est pas, en soi, exclusive d'un contrat de travail). La visée du texte critiqué n'est donc pas purement anticoncurrentielle.

Enfin, l'arrêt de la Première chambre civile qu'incrimine Maître X. comme une source d'insécurité juridique (Civ. 1^ère, 14 mai 2009, B. 90) est claire, et repose sur un critère objectif, aisé à comprendre et à mettre en œuvre : le nombre dérisoire de dossiers personnels traités par l'avocat pendant la période de collaboration. Cette jurisprudence, qui exclut du statut du salariat l'avocat collaborateur qui a disposé des moyens de développer une clientèle personnelle non dérisoire, c'est-à-dire effective, n'entraîne aucun risque de divergences d'appréciation « considérables » dans les termes de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Elle n'expose pas les avocats salariés à un risque d'insécurité juridique contraire aux principes gouvernant le droit à un procès équitable.

L'exception d'inconventionnalité que soulève Maître X. pour conduire la cour à écarter l'application de l'article 7, alinéa 4, de la loi du 31 décembre 1971 modifiée au litige arbitral objet du présent appel, n'est donc pas fondée.

 

V) Sur la demande de qualification d'un contrat de travail :

En premier lieu, c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que le Bâtonnier a relevé qu'Maître X. ayant été inscrit auprès de l'URSSAF en qualité de travailleur indépendant, et ce pendant toute la durée d'exécution des contrats de mise à disposition gratuit des locaux et moyens gérés par la SCM C., les relations qu'il a liées avec d'éventuels donneurs d'ordre dans l'exercice de sa profession étaient soumises à la présomption légale de non salariat qu'édicte l'article L. 8221-6, I- du Code du travail.

Cette présomption est réfragable, mais fait porter sur l'appelant la charge de la preuve que la relation professionnelle qui l'a lié à son confrère Maître Y., gérant de la SCM, qui ne conteste pas lui avoir régulièrement délégué le traitement de certains dossiers moyennant une rétrocession d'honoraires, constituait en réalité un contrat de travail.

Au titre des preuves qu'il déclare apporter d'un tel contrat, figurent les 33 factures mensuelles qu'il a émises entre le 15 juillet 2008 et le 30 septembre 2010,

- tantôt sur un papier à en-tête personnel, portant les mentions « Maître X., avocat, [...] », suivie de ses coordonnées téléphoniques, d'un numéro de télécopie et d'une adresse électronique professionnelle,

- tantôt sur le papier à en-tête du cabinet Avocat Conseil dont Maître Y. est le gérant, où son nom est reproduit avec celles des autres avocats composant ce cabinet, sans précision sur sa qualité, et suivi d'un numéro de téléphone et d'une adresse électronique distincts,

- et s'agissant de la dernière facture, datée du 30 septembre 2010, sur le papier à en-tête d'un cabinet d'avocats concurrent, où son nom figure en qualité d'avocat collaborateur.

Le Bâtonnier a procédé à une analyse exhaustive et circonstanciée de ces factures en relevant qu'elles mentionnaient toutes une « rétrocession d'honoraires » consentie par Maître Y. pour un montant mensuel fixe de 1.000 euros, successivement porté à 1.100 puis 1.200 euros, analyse dont il a pertinemment déduit que la constance et la périodicité de la rétrocession consentie ne constituait pas un indice « péremptoire » d'un travail salarié dès lors que ces caractéristiques se retrouvaient habituellement dans le contrat de collaboration libérale.

Maître X., auquel le Bâtonnier a reproché de n'avoir pas communiqué sa comptabilité professionnelle pour la période d'activité litigieuse, produit devant la cour 41 autres factures dont la numérotation ne se suit pas, émises pour le recouvrement :

- soit de rétrocessions d'honoraires consenties par d'autres avocats du cabinet au titre de consultations en droit social, de rédaction de conclusions ou de plaidoirie dans le contentieux de droit social relevant de spécialité,

- soit d'honoraires de consultation, de rédaction d'actes ou de conclusions et de plaidoiries payés par les clients (notaires ou particuliers).

Ces pièces nouvelles démontrent que, contrairement à ce qu'affirme Maître X., le travail confié par Maître Y. ne mobilisait pas tout son temps et sa force de travail puisqu'il restait en mesure de donner des consultations à d'autres de ses confrères, de rédiger leurs conclusions écrites et de les substituer à l'audience, et de consacrer concomitamment ses compétences de travailliste au développement d'une clientèle personnelle.

Il est à déplorer qu'une fois de plus, en s'abstenant de produire sa comptabilité professionnelle pour la période en cause, Maître X. mette la cour dans l'impossibilité d'apprécier l'importance effective de la clientèle personnelle qu'il a été en mesure de se constituer entre le 19 décembre 2007 et le 30 septembre 2010. Il affirme qu'elle se limiterait à sept clients ; toutefois, ce chiffre est manifestement sous-évalué puisqu'il ne recouvre que la moitié des clients auxquels il a directement facturé des honoraires entre le 28 janvier 2008 et le 23 août 2010, et qui, sur cette seule période de 31 mois, ont été de quinze, pour 29 prestations fournies et un total d'honoraires perçus de 7.417,66 euros. En outre, l'année 2010 révèle un net essor de sa clientèle personnelle dont il a perçu 5.427,66 euros d'honoraires sur les deux derniers quadrimestres de sa participation au sein du cabinet Avocat Conseil.

Il ressort également des coordonnées figurant sous son nom sur le papier à en-tête de ce cabinet que Maître X. disposait d'une ligne téléphonique directe et d'une adresse électronique personnalisée qui permettait à la clientèle de le joindre directement. La convention de mise à disposition lui donnait accès gratuitement aux locaux professionnels commun à la SCM C. (salle d'attente et de la salle de réunion, bibliothèque) avec le droit de fixer une plaque à l'entrée de l'immeuble portant son nom et sa qualité d'avocat, ainsi qu'à un bureau individuel dont le mobilier et l'agencement, pour sommaire qu'il soit, lui permettait de s'isoler pour travailler et s'entretenir avec ses clients. Il disposait également d'un ordinateur et d'un poste téléphonique, ainsi que de la faculté de recourir aux services du secrétariat et de consulter les ouvrages et périodiques auxquels la SCM est abonnée. Il bénéficiait, par conséquent, d'un accès gratuit aux moyens d'exercer sa profession et de se constituer sa propre clientèle sans qu'il soit établi que le développement modeste qu'il déplore puisse être imputée aux exigences de Maître Y., ou des autres donneurs d'ordre libéraux de ce cabinet auxquels il prétend avoir consacré l'essentiel de sa force de travail.

Par ailleurs, Maître X. ne conteste pas avoir disposé d'une totale liberté dans l'organisation de son travail et de ses congés ; les trois documents qu'il produit (n° 41 à 43) pour démontrer que Maître Y. exerçait sur lui un pouvoir d'autorité, consistent en un unique jeu de conclusions comptant quelques annotations complétives et corrections de style, un projet de lettre préparé pour Maître Y. et un mot manuscrit portant pour consigne de demander à l'URSSAF de retirer de son dossier une lettre classée « confidentielle » ; ils sont insuffisants à démontrer l'existence d'un réel lien de subordination ou de dépendance économique ou intellectuelle impliquant la reconnaissance d'un contrat de travail entre Maître X. et Maître Y., qu'il présente comme son donneur d'ordre principal.

La décision d'arbitrage du Bâtonnier sera donc confirmée en toutes ses dispositions, étant rappelé qu'en prenant acte de la rupture d'un prétendu contrat de travail qui le liait au gérant de la SCM C., Maître X. neutralisait les effets de son propre manquement au délai préavis de 6 mois qu'il s'était engagé à donner au terme de l'unique contrat écrit passé avec Maître Y.

 

VI) Sur la demande en réparation du préjudice né du déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties :

Maître X. soutient, pour la première fois en cause d'appel, que ses relations de travail avec Maître Y. aurait été entachées d'un déséquilibre significatif, à raison des pratiques restrictives de concurrence que lui aurait appliquées Maître Y. en lui versant des rétrocessions d'honoraires dérisoires par rapport au travail effectué et aux honoraires effectivement perçus par le donneur d'ordre. Il fonde cette demande sur les articles L. 442-1 et suivants et R. 442-1 et suivants du Code de commerce, applicables entre avocats exerçant à titre libéral et sollicite avant-dire droit la production des factures d'honoraires réglées par les 357 clients dont il affirme avoir traité les dossiers et dont il fournit les noms.

A Maître Y., qui soulève l'irrecevabilité de cette demande en application de l'article 564 du Code de procédure civile, l'appelant oppose les dispositions de l'article 565, aux termes duquel « les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent ».

Mais la demande initiale tendait, après requalification de la relation de travail entre deux avocats en contrat de travail, au paiement de rappel de salaires, de congés payés et des cotisations professionnelles y afférents, d'une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés y afférents, d'indemnités pour travail dissimulé et pour rupture abusive du contrat de travail, ainsi qu'à la délivrance des pièces que l'employeur doit remettre au salarié qu'il licencie (bulletins de salaires, certificat de travail, attestation Pôle emploi).

Force est de constater que la demande en dommages et intérêts pour pratiques restrictives de concurrence que forme Maître X. en cause d'appel ne tend pas aux mêmes fins puisqu'elle vise à obtenir la réparation du préjudice né d'une rétrocession d'honoraires considérée comme dérisoire et attentatoire aux règles de la concurrence. Elle ne vise pas à faire juger une question née de la survenance ou de la révélation d'un fait nouveau, le montant des rétrocessions d'honoraires étant connu et critiqué depuis le début de l'instance arbitrale. Une telle demande est, par conséquent, irrecevable.

Il convient de condamner Maître X. à payer à Maître Y. une indemnité de 1.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

Maître X., qui succombe intégralement en son recours, supportera les entiers dépens d'appel.

 

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement et contradictoirement,

DÉCLARE l'appel recevable ;

CONSTATE que la demande de sursis à statuer fondée sur l'article 23-3 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, dans sa rédaction issue de la loi organique du 10 décembre 2009, est sans objet ;

REJETTE l'exception d'incompatibilité de l'article 7, alinéa 4, de la loi du 31 décembre 1971 modifiée, avec le droit dérivé de l'Union, et DIT n'y avoir lieu à renvoi préjudiciel devant la CJUE ;

REJETTE l'exception d'inconventionnalité du même texte soulevée par Maître X. ;

Sur le fond,

CONFIRME en toutes ses dispositions la décision arbitrale prise par le Bâtonnier de l'Ordre des avocats du barreau d'ANGERS le 11 mai 2011 ;

Y ajoutant,

DÉCLARE irrecevable comme nouvelle, la demande en dommages et intérêts présentée par Maître X. sur le fondement de pratiques restrictives de concurrence ;

CONDAMNE Maître X. à payer à Maître Y. une indemnité de 1.500 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile en cause d'appel ;

CONDAMNE Maître X. aux entiers dépens d'appel.

LE GREFFIER         P/LE PRESIDENT Empêché

D. BOIVINEAU        H. RAULINE