Extrait : « C'est de manière tout aussi inopérante que la SCI ERLENBACH invoque le caractère prétendument abusif des clauses mettant à sa charge le coût éventuel de l'étude de sol et le cas échéant, des fondations spéciales, qui, s'il devait être admis, conduirait à considérer les clauses litigieuses comme étant réputées non écrites et par voie de conséquence comme ne pouvant fonder une demande en résolution du contrat. »

 

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

 

COUR D’APPEL DE COLMAR

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE - SECTION A

ARRÊT DU 15 MAI 2013

 

Numéro d'inscription au répertoire général : 2 A 09/02584. Arrêt n° 286/13. Décision déférée à la Cour : 16 novembre 2004 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MULHOUSE.

 

APPELANTE et demanderesse :

LA SCI ERLENBACH

dont le siège social est [adresse], représentée par son représentant légal, représentée par Maîtres HEICHELBECH, RICHARD-FRICK & CHEVALLIER-GASCHY, Avocats à la Cour,

 

INTIMÉES et défenderesses :

1) LA SA VELKOS, en liquidation judiciaire,

dont le siège social est [adresse]

2) LA SELAS KOCH & ASSOCIES, ès-qualités de mandataire judiciaire de la SA VELKOS

demeurant [adresse], représentées par Maître Valérie SPIESER, Avocat à la Cour,

 

COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 20 mars 2013, en audience publique, devant la Cour composée de : M. LEIBER, Président, Mme DIEPENBROEK, Conseiller, M. DAESCHLER, Conseiller, qui en ont délibéré.

Greffier ad'hoc, lors des débats : Mme Astrid DOLLE

ARRÊT : Contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile. - signé par M. Adrien LEIBER, président et Mme Astrid DOLLE, greffier ad'hoc, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. - Ouï Mme DIEPENBROEK, Conseiller, en son rapport.

 

FAITS, PROCÉDURE et PRÉTENTIONS des PARTIES :

Le 4 mai 2001, les époux X. agissant au nom d'une société à constituer, la SCI ERLENBACH, ont signé un contrat d'entreprise avec la SA W DEVELOPPEMENT exerçant sous l'enseigne SELVA 3, aux droits de laquelle vient la SA VELKOS, ayant pour objet la construction d'un bâtiment professionnel à usage de garage automobile sur un terrain situé à [ville H.] moyennant le prix de 1.086.000 F HT.

Il était précisé dans le contrat que le maître d'ouvrage attestait de la bonne qualité du sol permettant une exécution sans l'adaptation de fondations spéciales de sorte qu'il n'avait pas été prévu de procéder à une étude de sols. Le même jour, les parties convenaient dans un avant projet sommaire, que si après les premiers travaux de terrassement un doute apparaissait sur la nature du sol, il serait procédé aux frais du maître d'ouvrage à une étude de celui-ci, et que la SCI ERLENBACH supporterait les coûts supplémentaires des travaux de fondation apparus utiles.

Tel a été le cas et le 9 février 2002 la SCI ERLENBACH a signé un ordre de service pour la réalisation d'une étude de sol, dont il est résulté que la mise en œuvre de fondations spéciales s'imposait moyennant un surcoût de 36.587 euros.

La SCI ERLENBACH refusant de supporter le coût de ces travaux, a obtenu en référé la désignation d'un expert judiciaire le 3 décembre 2002 qui a conclu, le 19 juillet 2003, à la nécessité de procéder à des fondations spéciales, mais a préconisé un mode de réalisation plus économique, pour un coût de 17.500 euros maximum.

Par acte introductif d'instance du 27 avril 2002, la SCI ERLENBACH a fait citer la SA VELKOS en résolution judiciaire du contrat les liant, en remboursement des acomptes versés et en paiement de dommages-intérêts.

Par jugement du 16 novembre 2004, le tribunal de grande instance de Mulhouse a débouté les parties de la totalité de leurs prétentions.

Par arrêt en date du 3 mai 2007, la cour de céans a infirmé ce jugement et a prononcé la résiliation judiciaire du contrat du 4 mai 2001 aux torts de la SA VELKOS, la condamnant à restitution de l'acompte et au paiement de différents montants.

Cet arrêt a été cassé par un arrêt de la 3^ème chambre civile de la Cour de cassation du 25 février 2009 pour défaut de base légale, au motif que, pour prononcer la résolution du contrat, la cour ne pouvait considérer que la SA VELKOS n'établissait pas avoir informé la SCI ERLENBACH sur la contradiction des deux engagements qu'elle lui avait souscrire et qui permettaient, nonobstant le caractère forfaitaire du marché de lui faire supporter une augmentation du prix, ni sur les montants qu'elle devrait éventuellement supporter, sans rechercher s'il ne résultait pas de l'ordre exprès d'exécuter le sondage donné par la SCI le 9 février 2002, après que l'exécution du contrat ait commencé, que la SA VELKOS avait satisfait à son obligation d'information et de conseil.

L'affaire été renvoyée devant la cour de Colmar autrement composée devant laquelle l'instance a été reprise le 20 mai 2009.

La SA VELKOS a été admise au bénéfice du redressement judiciaire par jugement de la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Colmar en date du 5 juillet 2011, lequel a été converti en liquidation judiciaire le 2 octobre 2012, la SELAS Koch et associés étant désignée comme mandataire judiciaire.

L'instance déclarée interrompue par ordonnance du 13 septembre 2011 a été reprise le 27 octobre 2011 après mise en cause des organes de la procédure collective.

Par conclusions du 15 novembre 2012, la SCI ERLENBACH demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris, de déclarer sa demande recevable, de prononcer la résolution judiciaire du contrat et de fixer sa créance au passif de la SA VELKOS à la somme de 19.800,69 euros correspondant à la restitution de l'acompte, ainsi qu'à la somme de 62.800 euros à titre de dommages et intérêts et de la condamner, le cas échéant fixer sa créance, au paiement d'une indemnité de procédure de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Très subsidiairement, elle sollicite la condamnation de la SELAS Koch et associés, es qualité, au paiement d'une somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions déposées le 13 mars 2012, la SA VELKOS représentée par son mandataire judiciaire, conclut à l'irrecevabilité, en tous cas, au rejet de l'appel et sur appel incident conclut à l'irrecevabilité de la demande, en tous cas au rejet et réitère sa demande reconventionnelle en paiement d'une somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts sollicitant une indemnité de procédure de même montant sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SA VELKOS souligne que le marché de travaux a été conclu entre la société SELVA et une société « à définir ultérieurement » représentée par les époux X., que l'ordre de service du 9 février 2012 a été signé par M. X., es qualité de gérant de la SARL Garage X. à laquelle le prêt a été accordé, cela à une époque où la SCI ERLENBACH avait déjà été immatriculée et en déduit qu'en l'absence de preuve d'un lien contractuel ou de toute justification d'une reprise des engagements antérieurs, la SCI ERLENBACH est irrecevable en sa demande.

La SCI ERLENBACH objecte qu'elle a été crée par les époux X. le 23 octobre 2001 et immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés le 18 décembre 2001, le début d'exploitation étant fixé à la date des statuts, lesquels prévoient une reprise des actes accomplis pour le compte de la société en formation qui sont énumérés dans le procès verbal de l'assemblée générale constitutive et comprennent le marché conclu avec la société SELVA ainsi que les démarches préalables à l'obtention du permis de construire et du financement, lequel a été accordé le 26 octobre 2001. Elle ajoute que ce prêt et les correspondances échangées visent le projet de la SCI et que son siège est établi sur le terrain d'assiette de l'opération litigieuse.

Au fond, la SCI ERLENBACH reprend son argumentation relative au manquement de la SA VELKOS à son obligation de conseil et d'information.

Elle rappelle qu'elle n'a aucune compétence notoire en matière de construction, son gérant étant garagiste.

Elle soutient :

- qu'aucune étude de sol préalable n'a été effectuée, l'architecte ayant seulement procédé à une étude de faisabilité sur un plan strictement urbanistique,

- qu'en tout état de cause la SA VELKOS ne peut invoquer la faute d'un autre locateur d'ouvrage pour se soustraire à ses propres obligations,

- que la SA VELKOS avait été informée de la nature du terrain constitué sur 1,50 m de remblai et n'a pourtant pas estimé devoir procéder à des sondages préalables qui en aucun cas n'ont été refusés par la SCI,

- qu'il y a une contradiction manifeste entre les stipulations contractuelles, laquelle a pour effet de rompre l'équilibre du marché forfaitaire,

- que la clause mettant à sa charge le coût des fondations spéciales doit être considérée comme abusive et donc réputée non écrite, en application de l’article L. 132-1 du code de la consommation,

- que la signature de l'ordre de service du 9 février 2002 n'est pas de nature à écarter la responsabilité de la SA VELKOS, compte-tenu des réserves et protestations précédemment émises par la SCI dans un courrier du 30 janvier 2002 et de la réponse de l'intimée,

- qu'enfin quand bien même y aurait-eu un bouleversement dans l'économie du contrat, le paiement de travaux supplémentaires suppose que le maître d'ouvrage ait commandé les travaux ou les ait expressément acceptés après réalisation.

Elle ajoute que la SA VELKOS n'a rien entrepris pour rechercher une solution moins onéreuse telle que préconisée par l'expert et que pour l'ensemble de ces motifs il y a lieu de prononcer la résolution du contrat.

La SCI ERLENBACH fait enfin valoir que l'abandon du projet imputable à la SA VELKOS lui a causé un préjudice consistant en :

- frais de constitution de la SCI,

- acomptes versés,

- privation de trésorerie, l'empêchant de se lancer dans un autre projet,

- perte d'une chance de se constituer un patrimoine et de percevoir un loyer.

La SA VELKOS oppose que la cour de cassation a considéré que l'ordre de service donné par la SCI ERLENBACH après démarrage des travaux démontrait qu'elle avait satisfait à son devoir d'information, de sorte que c'est vainement que la SCI ERLENBACH invoque à nouveau un tel manquement.

Elle soutient que la clause par laquelle le maître d'ouvrage atteste de la bonne qualité du sol ne peut être qualifiée d'abusive d'autant que le maître d'ouvrage, contrairement à ce qu'il affirme, connaissait la nature du terrain puisque qu'il a déjà construit un bâtiment sur ce terrain et disposait en outre d'une étude de faisabilité réalisée par son architecte, laquelle devait inclure une étude de sol, sauf à avoir été incomplète. Elle en déduit que c'est donc en toute connaissance de cause qu'a été signé l'ordre de service litigieux et qu'il n'existe par conséquent aucun manquement justifiant une résolution du contrat à ses torts.

Elle soutient que la demande de dommages et intérêts formulée par la SCI ERLENBACH qui excède considérablement sa demande initiale laquelle s'élevait à 7.000 euros et porte sur des chefs de préjudice qui n'avaient pas été évoqués en première instance est irrecevable comme nouvelle en ce qu'elle excède la somme de 7.000 euros.

Subsidiairement, elle fait valoir que la SCI a été constituée après signature du marché, que les frais de constitution exposés ne sont pas constitutifs d'un préjudice et que la perte de loyers et la perte de chance invoquées étaient connues dès la première instance. Elle considère que par contre c'est elle qui est fondée à solliciter des dommages et intérêts à raison de l'attitude de l'appelante et de la procédure engagée alors qu'elle n'avait commis aucun manquement.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 21 février 2013.

 

MOTIFS :

Sur la recevabilité de la demande :

Le marché de travaux du 4 mai 2001 a été conclu entre SELVA 3 et une société « à définir exactement » représentée par les époux X.

Le 23 octobre 2001 a été constituée la SCI ERLENBACH dont le gérant est M. X. L'article 28 des statuts dispose que la société jouira de la personnalité morale à compter de son immatriculation au registre du commerce et des société de Mulhouse, que l'état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, avec indication pour chacun d'eux, de l'engagement qui en résulterait pour la société a été présenté aux associés avant la signature des statuts et que l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés emportera « prise » de ces actes et des engagements qui en résulteront pour la société.

Lesdits actes et engagements pris pour le compte de la SCI en cours de formation ont été précisément énumérés et approuvés par les associés dans le procès verbal de l'assemblée générale constitutive du 23 octobre 2001 qui vise notamment la signature du marché avec la société SELVA 3 en date du 4 mai 2001, le versement d'un premier acompte à SELVA 3 en juin 2001 ainsi que les démarches préalables au permis de construire et à l'obtention du financement.

Il s'évince de l'ensemble de ces constatations que le marché de travaux du 4 mai 2001 a bien été conclu pour le compte de la SCI ERLENBACH en cours de formation et repris par elle, qu'elle est donc cocontractante de la SA VELKOS venant aux droits de la SA W DEVELOPPEMENT exerçant sous l'enseigne SELVA 3 et qu'elle a donc qualité à agir, nonobstant la circonstance que l'ordre de service du 9 février 2002 ait été signé par M. X. en qualité de gérant de la SARL Garage X. ou le fait que les correspondances échangées fassent référence à cette société, comme à la SCI ERLENBACH.

La fin de non recevoir soulevée doit donc être rejetée et l'appel formé par la SCI ERLENBACH déclaré recevable.

 

Au fond :

Il convient de constater que la SCI ERLENBACH poursuit la résolution judiciaire du contrat, laquelle sanctionne, en vertu de l’article 1184 du code civil, l'inexécution par une des parties d'un engagement contractuel. Il appartient par conséquent à l'appelante de démontrer que, la SA VELKOS aurait commis, dans l'exécution du contrat, une faute d'une gravité telle qu'elle justifierait l'anéantissement rétroactif du contrat.

En l'espèce, le projet consistait en la construction d'un bâtiment dans le prolongement d'un bâtiment existant construit par le père de M. X. en 1973 après remblaiement du terrain sur une hauteur d'environ 1,50 mètre, ce dont la SA VELKOS reconnaît avoir été informée.

Il est constant qu'aucune étude de sol n'a été réalisée, le maître d'ouvrage ayant attesté de la bonne qualité du sol permettant une exécution sans l'adaptation de fondations spéciales.

Les parties convenaient néanmoins, dans l'avant projet sommaire n° 2 que, si après les premiers travaux de terrassement, il apparaissait un doute quelconque quant à la nature, la capacité du sol et du sous sol à réaliser l'opération projetée, il serait procédé à une étude de sol aux frais du maître d'ouvrage.

Les travaux de terrassement ayant débuté, des sondages ont été effectués par la SA VELKOS en tenant compte des indications fournies par le maître d'ouvrage quant à l'existence d'un remblai. Ces sondages ont révélé, selon courrier de SELVA 3 en date du 31 janvier 2002, que le bon sol n'était atteint ni à 1,50 m ni à 2,20 m ni même à 4,50 m. L'étude de sol ultérieurement commandée devait en effet démontrer une médiocrité et une hétérogénéité potentielle du sol jusqu'à une profondeur de 7 mètres.

Il résulte des termes mêmes de ce courrier préconisant la réalisation d'une étude de sol ainsi que d'un courrier de SELVA 3 en date du 6 février 2002 constatant l'accord du maître d'ouvrage pour la réalisation de l'étude de sol et précisant que si les conclusions de cette étude révélaient un « sol classique », les frais en seraient supportés par elle et enfin de la signature subséquente par le maître d'ouvrage, le 9 février 2002 d'un ordre de service en vue de la réalisation de cette étude, que la SA VELKOS a satisfait à son obligation d'information et de conseil en cours d'exécution du contrat.

C'est vainement que la SCI ERLENBACH fait valoir à l'appui de sa demande de résolution du contrat, que la SA VELKOS n'aurait pas attiré son attention sur la contradiction existant entre les deux engagements qu'elle lui a fait simultanément souscrire, qui lui permettait de lui fait supporter une augmentation du prix, nonobstant le caractère forfaitaire du marché, s'agissant d'un manquement à une obligation pré-contractuelle d'information lequel n'est pas susceptible d'entraîner la résolution du contrat mais le cas échéant, sa nullité pour vice du consentement ou d'ouvrir droit pour la SCI à réparation sous forme de dommages et intérêts.

C'est de manière tout aussi inopérante que la SCI ERLENBACH invoque le caractère prétendument abusif des clauses mettant à sa charge le coût éventuel de l'étude de sol et le cas échéant, des fondations spéciales, qui, s'il devait être admis, conduirait à considérer les clauses litigieuses comme étant réputées non écrites et par voie de conséquence comme ne pouvant fonder une demande en résolution du contrat.

C'est tout aussi vainement que la SCI ERLENBACH reproche à la SA VELKOS de ne pas avoir recherché une solution moins onéreuse, le premier juge ayant exactement considéré que ce manquement n'était pas d'une gravité telle qu'il justifie l'anéantissement rétroactif du contrat, étant de surcroît observé qu'il résulte d'un courrier de la SCI ERLENBACH en date du 17 juin 2002 qu'une solution moitié moins chère semble avoir été envisagée mais que la SCI ERLENBACH refusait tout dépassement du prix convenu quel qu'il soit.

En l'absence de preuve d'un manquement de la SA VELKOS susceptible de justifier la résolution du contrat, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a rejeté les prétentions de la SCI ERLENBACH.

Le jugement sera également confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts de la SA VELKOS qui ne démontre pas l'existence d'un préjudice.

La SCI ERLENBACH qui succombe supportera la charge des dépens ainsi que d'une indemnité de procédure de 2.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, sa propre demande de ce chef étant rejetée.

 

PAR CES MOTIFS :

REJETTE la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité à agir de la SCI ERLENBACH ;

DÉCLARE les appels recevables mais mal fondés ;

CONFIRME le jugement du tribunal de grande instance de Mulhouse en date du 16 novembre 2004 en toutes ses dispositions ;

DÉBOUTE la SCI ERLENBACH de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SCI ERLENBACH aux dépens ainsi qu'à payer à la SA VELKOS la somme de 2500 euros (deux mille cinq cents euros) sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier,               Le Président,