Extrait : « * En page 10 du bail, la « clause pénale » prévoit - notamment - qu'en cas de résiliation de plein droit, l'indemnité d'occupation à la charge du preneur « en cas de non délaissement après résiliation sera établie forfaitairement sur la base du loyer global de la dernière année de location, majorée de 50 % ». Si, à une occasion, les appelants la qualifient de clause abusive, c'est toutefois sans en tirer aucune conséquence de droit, et, surtout, sans se référer aux textes ou aux principes applicables en droit de la consommation, et sans viser aucun des critères en matière de clause abusive. Il convient donc de retenir qu'ils se bornent bien à en solliciter la réduction en application de l'article 1152 du code civil. »

 

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

 

COUR D'APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 12 NOVEMBRE 2015

 

R.G. n° 15/01706. Ordonnance (R.G. n° 14/00255) rendue le 26 février 2015 par le Président du Tribunal de Grande Instance de DUNKERQUE

 

APPELANTS :

Monsieur X.

né le [date] à [ville], demeurant [adresse] ; Représenté par Maître Éric LAFORCE, constitué aux lieu et place de Maître Martin DANEL, avocat au barreau de DOUAI

Madame Y. épouse X.

née le [date] à [ville], demeurant [adresse] ; Représentée par Maître Éric LAFORCE, constitué aux lieu et place de Maître Martin DANEL, avocat au barreau de DOUAI

 

INTIMÉ :

Monsieur Z.

né le [date] à [ville], demeurant [adresse] ; Représenté par Maître François DELEFORGE, avocat au barreau de DOUAI ; Assisté de Maître Philippe TACK, avocat au barreau de LILLE

 

DÉBATS à l'audience publique du 29 septembre 2015 tenue par Pascale FONTAINE magistrat chargé d'instruire le dossier qui, après rapport oral de l'affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maryse ZANDECKI

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Pascale FONTAINE, Président de chambre, Stéphanie ANDRE, Conseiller, Nadia CORDIER, Conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 12 novembre 2015 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Pascale FONTAINE, Président et Maryse ZANDECKI, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 29 septembre 2015

 

FAITS ET PROCÉDURE :

Par acte notarié du 19 mars 2011, M. Z. est intervenu à la cession au profit de Mme Y. et M. X., son époux, d'un bail commercial conclu par acte du 8 juillet 2004 (complété par avenant du 24 juillet 2006), concernant des locaux situés [adresse].

Les époux X. y exploitaient un fonds de commerce sous l'enseigne « Le H. F. ».

Par assignation du 28 août 2014, M. Z. a saisi le juge des référés de Dunkerque aux fins de constater l'acquisition d'une clause résolutoire de plein droit, laquelle était visée dans un commandement de payer délivré aux époux X. par acte du 9 mai 2014.

Par ordonnance avant-dire droit du 30 octobre 2014, le juge des référés a sursis à statuer jusqu'à l'obtention d'une information par FICOBA sur 1'identité d'un compte bancaire. L'information ayant été communiquée aux parties, 1'affaire a été renvoyée à l'audience du 29 janvier 2015.

Par ordonnance du 26 février 2015, le juge des référés a - notamment - :

- dit n'y avoir lieu à référé provision à l'encontre de M. Z. au titre d'un décompte des charges locatives pour l'exercice 2014,

- dit n'y avoir lieu à ordonner une compensation entre créances réciproques entre les parties,

- dit n'y avoir lieu de constater la nullité de l'assignation du 28 août 2014,

- déclaré la clause résolutoire de plein droit opposable aux époux X.,

- constaté à compter du 9 juin 2014 la résiliation du bail,

- ordonné l'expulsion de tout occupant des lieux loués,

- fixé à compter du 10 juin 2014 le montant de l’indemnité d'occupation - sur la base du loyer global de la dernière année de location, majoré de 50 % -,

- condamné les époux X. au paiement de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Les époux X. ont formé appel (total) par déclaration d'appel du 19 mars 2015.

À l'audience du 29 septembre 2015, les parties ont été invitées par la cour à lui transmettre une copie intégrale de l'acte de cession du 19 mars 2011.

L'envoi fait par le conseil de l'intimé a été réceptionné le 5 octobre 2015.

 

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Par des conclusions récapitulatives signifiées par voie électronique le 21 septembre 2015, les époux X. demandent à la cour de :

Vu les articles 56, 378 et suivants, 808 et 809 du code de procédure civile,

à titre principal,

- infirmer l'ordonnance et débouter M. Z. de ses demandes,

- subsidiairement,

- constater qu'ils ont procédé au règlement du loyer d'avril 2014,

- en conséquence, suspendre les effets de la clause résolutoire,

- infiniment subsidiairement,

- dire que la demande de condamnation à une indemnité d'occupation de 150 % du loyer est une clause pénale au sens de l'article 1152 du code civil et en ordonner la réduction,

- en toute hypothèse,

- constater que M. Z. n'a pas présenté annuellement de compte de régularisation des charges,

- en conséquence, le condamner à titre provisionnel au versement d'une somme de 5.754 euros à titre de trop perçu de provisions sur charges injustifiées,

- en tout état de cause,

- condamner M. Z. à leur payer 2.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Ils font d'abord valoir que les demandes de M. Z. sont irrecevables, puisque l'acte de cession du fonds de commerce acheté par eux ne reprend pas expressément la clause résolutoire du bail initial ; qu'ainsi cette clause ne leur est pas opposable ; que le juge des référés ne peut prononcer de condamnations définitives et a donc statué ultra petita en requalifiant la demande M. Z. en une demande de condamnation provisionnelle au titre de l’indemnité d'occupation.

Ils soutiennent ensuite que le juge des référés est incompétent, car, d'une part, « plusieurs discussions sérieuses se posent », d'autre part, M. Z. ne justifie d'aucun dommage imminent ni d'un trouble manifestement illicite ; que la somme de 2.290,15 euros mentionnée dans le commandement de payer ne correspond pas à l'addition du montant du loyer indexé et de la provision sur charges ; que par ailleurs, ils sont en droit d'opposer la compensation des remboursements des provisions sur charges acquittées depuis leur entrée dans les lieux ; qu'ils ont en effet réglé 137 euros par mois sans qu'au moins une fois par an les charges effectives aient été justifiées par le bailleur ; qu'ils sont donc en droit de réclamer le paiement du trop-perçu pour remboursement de provisions sur charges injustifiées, soit 5.754 euros ; que le juge des référés a écarté leur exception sans la moindre motivation.

Ils affirment que le loyer du mois d'avril 2014 a bien été payé ; que l'huissier a commis une erreur, en imputant leur chèque de 2.142,72 euros sur la dette ayant fait l'objet d'un arrêt de la cour d'appel de Douai du 20 février 2014 et d'une saisie-vente du 23 mai 2014 ; que les arguments échangés sur le paiement ou non de ce loyer d'avril 2014 constituent des discussions de fond échappant à la compétence du juge des référés.

Sur les résultats de l'enquête FICOBA, ils prétendent que le bénéficiaire du virement fait au titre du mois d'avril 2014 leur est totalement inconnu, qu'il y a eu une erreur matérielle de leur part, que dès la réception de ces résultats ils ont contacté ce bénéficiaire, qui a remboursé spontanément le montant du virement ; que Mme X., via son conseil, a alors adressé à M. Z. le règlement correspondant.

À titre subsidiaire, sur la suspension de la clause résolutoire, ils font valoir que le non-paiement en cause (un seul loyer) a pour seule cause une erreur fortuite.

Sur le montant de l'indemnité d'occupation, ils soutiennent que la clause la fixant à 150 % du montant du loyer indexé est une clause abusive, qui ne peut recevoir application ; qu'il s'agit d'une clause pénale, manifestement excessive, alors qu'ils ont réglé tous les loyers courants postérieurs à l'ordonnance attaquée.

Par ses conclusions signifiées par voie électronique le 28 septembre 2015, M. Z. sollicite la confirmation de l'ordonnance - « sauf à préciser que la condamnation est prononcée à titre provisionnel » - et la condamnation des époux X. à lui payer une somme complémentaire de 3.500 euros pour ses frais irrépétibles d'appel.

Il expose que les époux X. prétendent avoir réglé le mois d'avril 2014, mais n'ont jamais apporté le moindre justificatif probant, se contentant de produire des copies d'instructions de virement, dont l'exécution effective n'a pas été prouvée ; qu'à la suite de l'ordonnance attaquée (signifiée le 6 mars 2015), ils se sont encore maintenus dans les lieux pendant six semaines, sans payer le loyer courant ni les charges ; qu'ils les ont libérés le 30 avril 2015, de sorte qu'il n'a pas eu à entamer l'exécution forcée de l'ordonnance ; qu'ils ont repris une activité, à compter du 20 avril 2015, à savoir l'exploitation d'un restaurant, « L'Entract », [...], où ils ont délocalisé le « H. ».

Sur « l'absence de bonne foi et de situation de débiteur malheureux », il explique que les retards de paiement étaient récurrents ; que la suspension de la clause résolutoire est une faveur consentie à un locataire qui peut établir l'existence de motifs valables pour expliquer son retard ; que les époux X. n'ont toujours pas régularisé l'important arriéré de loyers et charges, dont le montant, arrêté au 30 avril 2015, est de 23.427,27 euros.

La cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

 

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la procédure :

Il doit être au préalable constaté que, en cause d'appel, ni dans le dispositif ni dans le corps de leurs conclusions, les époux X. n'excipent de la nullité de l'assignation ou ne critiquent l'ordonnance en ce qu'elle écarte cette exception.

L'ordonnance sera donc confirmée de ce chef.

 

Sur la résiliation du bail :

* Sous réserve d'une éventuelle difficulté de fond, le juge des référés tire des articles 808 et 809 du code de procédure civile et de l'article L. 145-41 du code de commerce, le pouvoir de constater la résiliation d'un bail, acquise de plein droit par l'effet d'une clause résolutoire si le locataire ne s'est pas acquitté de ses obligations dans le délai imparti dans le commandement.

* Le premier juge a relevé, à bon droit, d'une part, que l'article L. 141-1 du code de commerce ne prévoit pas, à peine d'inopposabilité, le rappel, dans l'acte de cession d'un fonds de commerce, de la clause résolutoire du bail, d'autre part, que l'absence des mentions prescrites par ce texte n'est que susceptible d'entraîner la nullité de l'acte de vente, sur demande de l'acquéreur formée dans l'année.

* Ensuite, il convient de relever que l'acte de cession du fonds de commerce, en date du 19 mars 2011, passé par acte notarié, mentionne en page 5 que « le bail commercial a été fait sous diverses charges et conditions que le cessionnaire déclare bien connaître pour avoir reçu de Maître W., notaire, une copie dudit bail et de l'avenant » (ajoutant qu'une copie du bail commercial et de l'avenant demeure annexée au présent acte).

* Le bail commercial du 8 juillet 2004, produit par M. Z., comporte en pages 9 et 10 une « clause résolutoire » aux termes de laquelle, « à défaut de paiement à son échéance exacte d'un seul terme de loyer ou de tout rappel de loyer (...), et un mois après un commandement de payer ou une sommation d'exécuter resté sans effet, le bail sera résilié de plein droit ». Cette clause prévoit également la compétence du juge des référés pour prononcer le cas échéant l'expulsion du preneur.

Les époux X. ne sont donc pas fondés à maintenir que cette clause résolutoire ne leur est pas opposable.

* Il y a lieu de rappeler que, en application de l'article L. 145-41 du Code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux, et que le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. Les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du Code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

En l'espèce, le commandement de payer du 9 mai 2014 reproduisait l'intégralité de la clause résolutoire ainsi que le texte des articles L. 145-41 et L. 145-17, 1°, du code de commerce.

* La cour fait siens les motifs exposés par le juge des référés pour écarter l'argumentation des époux X. quant au paiement fait (à un tiers) par virement électronique erroné et quant à un paiement qui aurait été fait à l'huissier et indûment affecté par celui-ci à une autre dette.

Elle retient en outre, d'abord, qu'au vu du décompte établi par l'huissier (arrêté au 28 mai 2015 et non critiqué par les appelants), à la date du commandement de payer du 9 mai 2014, le loyer d'avril 2014 n'avait pas été réglé, ensuite, qu'au 9 juin 2014, un mois après, la situation n'avait pas été régularisée, les sommes portées au crédit étant inférieures à celles alors exigibles, étant de surcroît rappelé que le loyer était contractuellement payable le 1^er du mois.

La contestation émise par les appelants quant à l'incertitude sur le montant réellement exigible et à l'incompréhension sur la somme citée dans le commandement de payer (2.290,15 euros au lieu de 2.276,98 euros) est inopérante et non sérieuse, dès lors qu'ils ne justifient même pas avoir réglé ne serait-ce que cette somme de 2.276,98 euros.

En conséquence, il convient de constater l'acquisition de plein droit de la clause résolutoire pour défaut de paiement à son échéance exacte d'un seul terme de loyer.

* La demande de suspension des effets de cette clause résolutoire ne peut qu'être écartée, dès lors, d'abord, qu'il est acquis que les preneurs ont quitté les lieux le 30 avril 2015 et exploitent désormais un autre restaurant en un autre lieu, mais aussi que le décompte établi par l'huissier mandataire du bailleur fait état du non-paiement de nombreux loyers et indemnités d'occupation postérieurement à la délivrance de ce commandement de payer.

Par ailleurs, l'argumentation exposée par les époux X. quant à la compensation sollicitée, quoique quelque peu confuse, se comprend comme devant leur permettre de compenser le non-paiement du loyer exigible - cause de l'éventuelle résiliation - avec le remboursement des provisions sur charges prétendument payées de manière injustifiée depuis le début du bail, et, en conséquence, au regard des montants, leur permettre d'échapper à cette résiliation de plein droit.

Cependant, les pièces fournies n'établissent pas à l'évidence qu'il y ait un quelconque trop-perçu à ce titre.

L'ordonnance sera donc confirmée en ce qu'elle constate la résiliation du bail à compter du 9 juin 2014.

 

Sur le montant de l'indemnité d'occupation :

* En page 10 du bail, la « clause pénale » prévoit - notamment - qu'en cas de résiliation de plein droit, l'indemnité d'occupation à la charge du preneur « en cas de non délaissement après résiliation sera établie forfaitairement sur la base du loyer global de la dernière année de location, majorée de 50 % ».

Si, à une occasion, les appelants la qualifient de clause abusive, c'est toutefois sans en tirer aucune conséquence de droit, et, surtout, sans se référer aux textes ou aux principes applicables en droit de la consommation, et sans viser aucun des critères en matière de clause abusive.

Il convient donc de retenir qu'ils se bornent bien à en solliciter la réduction en application de l'article 1152 du code civil.

L'alinéa 2 de ce texte dispose que le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

En tout état de cause, dès lors que le juge des référés peut allouer une provision sur le montant d'une clause pénale, à hauteur du montant qui n'est pas sérieusement contestable, et peut tout autant apprécier le montant provisionnel d'une indemnité due en contrepartie de l'occupation de locaux postérieurement à la résiliation du bail, à hauteur également d'un montant non sérieusement contestable, la cour fixera l’indemnité d'occupation due par les époux X. au montant du dernier loyer exigible (provision sur charges comprise) avant la résiliation du bail, soit 2.276,98 euros.

Au vu de la demande présentée par M. Z., et de la formulation utilisée par le premier juge, il convient de préciser qu'il s'agit d'une condamnation provisionnelle - étant toutefois rappelé que toute condamnation prononcée par un juge des référés est nécessairement faite à titre provisoire.

 

Sur la demande reconventionnelle au titre d'un décompte des charges locatives pour l'année 2014 :

L'appréciation du compte à faire entre les parties, au titre des provisions sur charges payées mensuellement par les preneurs depuis le début du bail et de la régularisation annuelle incombant au bailleur, excède à l'évidence, en l'espèce, les pouvoirs du juge des référés.

L'ordonnance doit être confirmée en ce qu'elle dit n'y avoir lieu à référé provision sur ce point.

 

Sur les demandes accessoires et les dépens :

* Les appelants succombant en l'essentiel de leurs prétentions, ils seront condamnés aux dépens, en application de l'article 696 du code de procédure civile, et dès lors déboutés de leur demande fondée sur l'article 700 du même code.

* Il est équitable d'allouer à M. Z., en application de ce texte, une somme complémentaire de 1.500 euros.

* M. Z. demande en outre que les époux X. soient condamnés « aux frais et honoraires articles 8 et 10 de recouvrement forcé par voie d'huissier à titre de complément d'indemnité article 700 du code de procédure civile ».

L'intéressé n'a pas précisé de quel texte il s'agissait, mais ce doit être vraisemblablement le décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 portant fixation du tarif des huissiers de justice.

Ces frais ne peuvent qu'être inclus dans les dépens.

 

PAR CES MOTIFS :

CONFIRME l'ordonnance, sauf en ce qu'elle fixe le montant de l'indemnité mensuelle d'occupation sur « la base du loyer global de la dernière année de location, majoré de 50 % »,

STATUANT à nouveau de ce chef,

CONDAMNE, à titre provisionnel, M. et Mme X. à payer à M. Z., à compter du 10 juin 2014 et jusqu'à la date de libération complète des lieux loués, une indemnité mensuelle d'occupation d'un montant de 2.276,98 euros (deux mille deux cent soixante-seize euros et quatre-vingt-dix-huit centimes),

Y AJOUTANT,

DÉBOUTE M. et Mme X. de leur demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE M. et Mme X. à payer à M. Z. une somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE M. et Mme X. aux dépens d'appel, lesquels incluront les frais relevant des articles 8 et 10 du décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996.

LE GREFFIER                     LE PRÉSIDENT

M. ZANDECKI                    P. FONTAINE