Présentation. La transformation de la faculté de relever le caractère abusif d’une clause en obligation de le faire trouve très clairement son origine dans la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. La Cour a progressivement dégagé cette exigence (A), en lui fournissant de nombreuses illustrations (B).

A. APPARITION DE L’OBLIGATION

Affirmations ponctuelles. La CJUE a progressivement évoqué l’obligation pour les juges nationaux de relever d’office le caractère abusif d’une clause. Dans un premier arrêt, la Cour y a fait allusion dans une référence finale mais isolée : la nature et l’importance de l’intérêt public sur lequel repose la protection que la directive sur les clauses ausives assure aux consommateurs justifient que le juge national soit tenu d’apprécier d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle et, ce faisant, de suppléer au déséquilibre qui existe entre le consommateur et le professionnel. CJCE (1^re ch.), 26 octobre 2006, Mostaza Claro / Centro Móvil Milenium SL. : Aff. C-168/05 ; Rec. p. I‑10421 ; Cerclab n° 4379 (point n° 38 ; N.B. en l’espèce, le caractère abusif de la clause compromissoire, qui résultait des textes, était établi).

Cette solution a été reprise dans l’arrêt Pannon, pour une clause attributive de compétence (V. ci-dessous), puis dans des procédures d’arbitrage : CJCE (1^re ch.), 6 octobre 2009, Asturcom Telecomunicaciones SL/Cristina Rodríguez Nogueira : Aff. C-40/08 ; Cerclab n° 4417 - CJUE (8^e ch.), 16 novembre 2010, Pohotovosť s. r. o./Iveta Korčkovská. : Aff. C‑76/10 ; Cerclab n° 4418.

Affirmation générale. L’obligation est désormais présentée comme générale : la nature et l’importance de l’intérêt public sur lequel repose la protection que la directive assure aux consommateurs justifient, en outre, que ledit juge soit tenu d’apprécier d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle. CJUE (1^re ch.), 26 avril 2012, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság/ Invitel Távközlési Zrt. : Aff. C-472/10 ; Cerclab n° 4411 (point n° 41). § V. aussi : le rôle qui est attribué par le droit de l’Union au juge national ne se limite pas à la simple faculté de se prononcer sur la nature éventuellement abusive d’une clause contractuelle, mais comporte également l’obligation d’examiner d’office cette question, dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet. CJUE (1^re ch.), 14 juin 2012, Banco Español de Crédito SA/ Joaquín Calderón Camino : Aff. C-618/10 ; Cerclab n° 4420 (point n° 43) - CJUE (1^re ch.), 14 mars 2013, Aziz / Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). : Aff. C-415/11 ; Rec. ; Cerclab n° 4978 (point n° 46) - CJUE (6^e ch.), 30 avril 2014, Barclays Bank / Sánchez García - Chacón Barrera : aff. C-280/13 ; Cerclab n° 5003 (point n° 34) - CJUE (1^re ch.), 17 juillet 2014, Sánchez Morcillo, Abril García / Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA : Aff. C-169/14 ; Cerclab n° 4870 ; Juris-Data n° 2014-019624 (point n° 24 ; « le juge national est tenu d’apprécier d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle relevant du champ d’application de ladite directive » ; l’obligation de relever d’office supplée au déséquilibre qui existe entre le consommateur et le professionnel) - CJUE (6^e ch.), 9 juillet 2015, Maria Bucura / SC Bancpost SA : Aff. C-348/14 ; Cerclab n° 5482 ; Juris-Data n° 2015-020467 - CJUE (1^re ch.), 26 janvier 2017, Banco Primus SA / Jesús Gutiérrez García : Aff. C‑421/14 ; Cerclab n° 6986 (point n° 43 et n° 70) - CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2018, OTP Bank Nyrt. - OTP Faktoring Követeléskezelő Zrt. / Teréz Ilyés - Emil Kiss : Aff. C‑51/17 ; Cerclab n° 8148.

Domaine de l’obligation. L’obligation de relever d’office le caractère abusif a désormais un domaine large quant aux juges et procédures concernées.

Ainsi, le juge doit examiner d’office l’applicabilité de la protection. V. par exemple : la directive 93/13/CEE doit être interprétée en ce sens qu’un juge national statuant par défaut et ayant le pouvoir, selon les règles de procédure internes, d’examiner d’office la contrariété entre la clause qui sert de base à la demande et les règles nationales d’ordre public est tenu d’examiner d’office si le contrat contenant cette clause relève du champ d’application de cette directive et, le cas échéant, le caractère éventuellement abusif de ladite clause. CJUE (5^e ch.), 17mai 2018, Karel de Grote – Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen VZW / Susan Romy Jozef Kuijpers : Aff. C-147/16 ; Cerclab n° 8144.

De même, l’obligation pèse sur le juge contrôlant une procédure d’arbitrage : CJCE (1^re ch.), 6 octobre 2009, Asturcom Telecomunicaciones SL/Cristina Rodríguez Nogueira : Aff. C-40/08 ; Cerclab n° 4417 (principe même du recours à l’arbitrage) - CJUE (8^e ch.), 16 novembre 2010, Pohotovosť s. r. o./Iveta Korčkovská. : Aff. C‑76/10 ; Cerclab n° 4418 (clause appliquée par l’arbitre).

Elle pèse aussi sur le juge dans le cadre d’une injonction de payer, même lors de la première phase de la procédure où le consommateur peut être absent. V. en ce sens : CJUE (1^re ch.), 14 juin 2012, Banco Español de Crédito SA/ Joaquín Calderón Camino : Aff. C-618/10 ; Cerclab n° 4420 (sur la justification, V. le résumé ci-dessous) - CJUE (6^e ch.), 30 avril 2014, Barclays Bank / Sánchez García - Chacón Barrera : aff. C-280/13 ; Cerclab n° 5003 (points n° 34). § V. aussi pour la faculté de relever d’office : CJUE (1^rech.), 18 février 2016, Finanmadrid EFC SA : Aff. C‑49/14 ; Cerclab n° 6573 (arrêt concernant la nouvelle procédure espagnole confiant, dans un souci d’accélération des procédures, l’injonction de payer à un « Secretariojudicial » et au juge l’examen de l’éventuelle opposition, et ne respectant pas le principe d’effectivité).

Elle s’applique aussi dans le cadre de procédures d’exécution : CJUE (1^re ch.), 17 juillet 2014, Sánchez Morcillo, Abril García / Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA : Aff. C-169/14 ; Cerclab n° 4870 ; Juris-Data n° 2014-019624 (point n° 25 ; « les procédures nationales d’exécution, telles que les procédures de saisie hypothécaire, sont soumises aux exigences qu’induit cette jurisprudence de la Cour visant la protection effective des consommateurs »).

Responsabilité de l’État en cas de non-respect de l’obligation par les juridictions internes. Il ne saurait être considéré qu’une juridiction nationale qui, avant l’arrêt du 4 juin 2009, Pannon GSM (C‑243/08), s’est abstenue, dans le cadre d’une procédure d’exécution forcée d’une sentence arbitrale faisant droit à une demande de condamnation au paiement de créances en application d’une clause contractuelle devant être considérée comme étant abusive, au sens de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993, d’apprécier d’office le caractère abusif de cette clause, alors qu’elle disposait des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet, a méconnu de manière manifeste la jurisprudence de la Cour en la matière et, partant, a commis une violation suffisamment caractérisée du droit de l’Union. CJUE (1^rech.), 28 juillet 2016, Tomášová : Aff. C‑168/15 ; Cerclab n° 6575.

Relevé d’office et respect de l’objet du litige. L’art. 6 § 1 de la directive 93/13/CEE, doit être interprété en ce sens qu’un juge national, saisi d’un recours introduit par un consommateur et tendant à faire constater le caractère abusif de certaines clauses figurant dans un contrat que ce consommateur a conclu avec un professionnel, n’est pas tenu d’examiner d’office et individuellement l’ensemble des autres clauses contractuelles, qui n’ont pas été attaquées par ledit consommateur, afin de vérifier si elles peuvent être considérées comme abusives, mais doit examiner seulement celles qui sont liées à l’objet du litige, tel que ce dernier a été délimité par les parties, dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet, complétés, le cas échéant, par des mesures d’instruction. CJUE (3^e ch.), 11 mars 2020, Györgyné Lintner / UniCredit Bank Hungary Zrt. : Aff. C‑511/17 ; Cerclab n° 9187. § Sur la différence entre l’appréciation du caractère abusif d’une clause au regard de l’ensemble du contrat et l’examen d’office de toutes les clauses du contrat : l’art. 4 § 1 et l’art. 6 § 1 de la directive 93/13 doivent être interprétés en ce sens que, s’il est vrai que, pour apprécier le caractère abusif de la clause contractuelle servant de base aux prétentions d’un consommateur, il convient de prendre en compte toutes les autres clauses du contrat conclu entre un professionnel et ce consommateur, cette prise en compte n’implique pas, en tant que telle, une obligation, pour le juge national saisi, d’examiner d’office le caractère éventuellement abusif de toutes ces clauses. CJUE (3^e ch.), 11 mars 2020, Györgyné Lintner / UniCredit Bank Hungary Zrt. : Aff. C‑511/17 ; Cerclab n° 9187.

Défaut du consommateur. L’obligation de relever d’office existe même si le consommateur est défaillant. V. en ce sens : CJCE (1^re ch.), 6 octobre 2009, Asturcom Telecomunicaciones SL/Cristina Rodríguez Nogueira : Aff. C-40/08 ; Cerclab n° 4417 - CJUE (8^e ch.), 16 novembre 2010, Pohotovosť s. r. o./Iveta Korčkovská. : Aff. C‑76/10 ; Cerclab n° 4418 - CJUE (1^re ch.), 14 juin 2012, Banco Español de Crédito SA/ Joaquín Calderón Camino : Aff. C-618/10 ; Cerclab n° 4420.

Renonciation du consommateur. Dans l’exercice de cette obligation, le juge national n’est pas tenu, en vertu de la directive, d’écarter l’application de la clause en cause si le consommateur, après avoir été avisé par ledit juge, entend ne pas en faire valoir le caractère abusif et non contraignant. CJCE (4^e ch.), 4 juin 2009, Pannon GSM Zrt : précité (point n° 33).

B. ILLUSTRATIONS

Manquement à l’obligation d’information (crédit). L’art. 10 § 2, de la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008, concernant les contrats de crédit aux consommateurs et abrogeant la directive 87/102/CEE du Conseil, doit être interprété en ce sens qu’il impose à une juridiction nationale, saisie d’un litige relatif à des créances trouvant leur origine dans un contrat de crédit au sens de cette directive, d’examiner d’office le respect de l’obligation d’information prévue à cette disposition et de tirer les conséquences qui découlent en droit national d’une violation de cette obligation, à condition que les sanctions satisfassent aux exigences de l’article 23 de ladite directive. CJUE (3^e ch.), 21 avril 2016, Radlinger : aff. C‑377/14 ; Cerclab n° 6596.

Clause attributive de compétence territoriale. Le juge national étant appelé à assurer l’effet utile de la protection voulue par les dispositions de la directive, le rôle qui lui est ainsi attribué par le droit communautaire [N.B. désormais droit de l’Union européenne] ne se limite pas à la simple faculté de se prononcer sur la nature éventuellement abusive d’une clause contractuelle, mais comporte également l’obligation d’examiner d’office cette question, dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet, y compris lorsqu’il s’interroge sur sa propre compétence territoriale. CJCE (4^e ch.), 4 juin 2009, Pannon GSM Zrt : Aff. C-243/08 ; Rec. p. I-4713 ; Cerclab n° 4416 (point n° 32).

Clause d’arbitrage. La directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993 doit être interprétée en ce sens qu’une juridiction nationale saisie d’un recours en exécution forcée d’une sentence arbitrale ayant acquis la force de chose jugée, rendue sans comparution du consommateur, est tenue, dès qu’elle dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet, d’apprécier d’office le caractère abusif de la clause d’arbitrage contenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, dans la mesure où, selon les règles de procédure nationales, elle peut procéder à une telle appréciation dans le cadre de recours similaires de nature interne. Si tel est le cas, il incombe à cette juridiction de tirer toutes les conséquences qui en découlent selon le droit national afin de s’assurer que ce consommateur n’est pas lié par ladite clause. CJCE (1^re ch.), 6 octobre 2009, Asturcom Telecomunicaciones SL/Cristina Rodríguez Nogueira : Aff. C-40/08 ; Cerclab n° 4417. § Il en découle que, dans la mesure où le juge national saisi d’un recours en exécution forcée d’une sentence arbitrale définitive doit, selon les règles de procédure internes, apprécier d’office la contrariété entre une clause arbitrale et les règles nationales d’ordre public, il est également tenu d’apprécier d’office le caractère abusif de cette clause au regard de l’art. 6 de ladite directive, dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet. Une telle obligation incombe également au juge national lorsqu’il dispose, dans le cadre du système juridictionnel interne, d’une simple faculté d’apprécier d’office la contrariété entre une telle clause et les règles nationales d’ordre public. Même arrêt (points n° 53 et 54).

Clause pénale. La directive 93/13/CEE impose à une juridiction nationale, saisie d’un recours tendant à l’exécution forcée d’une sentence arbitrale ayant acquis force de chose jugée et rendue par défaut, en l’absence du consommateur, d’apprécier, même d’office, le caractère abusif de la pénalité prévue par un contrat de crédit conclu entre un fournisseur de crédit et un consommateur, laquelle pénalité a été appliquée dans ladite sentence, lorsque cette juridiction dispose des éléments concernant la situation en droit et en fait nécessaires à cet effet et que, selon les règles de procédure nationales, ladite juridiction peut procéder à une telle appréciation dans le cadre de procédures similaires fondées sur le droit national. CJUE (8^e ch.), 16 novembre 2010, Pohotovosť s. r. o./Iveta Korčkovská. : Aff. C‑76/10 ; Cerclab n° 4418. § Le principe d’équivalence requiert que les conditions imposées par le droit national pour soulever d’office une règle du droit de l’Union ne soient pas moins favorables que celles régissant l’application d’office de règles de même rang du droit interne (arrêt Asturcom Telecomunicaciones, précité, point 49 et jurisprudence citée). Même arrêt. § La directive 93/13, dans son intégralité, constitue une mesure indispensable à l’accomplissement des missions confiées à l’Union européenne et, en particulier, au relèvement du niveau et de la qualité de vie dans l’ensemble de cette dernière (voir arrêts précités Mostaza Claro, point 37, ainsi que Asturcom Telecomunicaciones, point 51). Étant donné la nature et l’importance de l’intérêt public sur lequel repose la protection que la directive 93/13 assure aux consommateurs, l’art. 6 de celle-ci doit être considéré comme une norme équivalente aux règles nationales qui occupent, au sein de l’ordre juridique interne, le rang de normes d’ordre public (arrêt Asturcom Telecomunicaciones, précité, point 52). Même arrêt (point 49-50 ; l’art. 6 § 1 de la directive constitue une disposition de caractère impératif). § Dès lors que le juge interne, en l’espèce, peut dans le cadre d’une procédure d’arbitrage, même d’office, mettre fin à l’exécution d’une prestation prévue par la sentence arbitrale lorsque cette dernière impose une prestation matériellement impossible, interdite par la loi ou contraire aux bonnes mœurs, cette juridiction est tenue, dès qu’elle dispose des éléments concernant la situation en droit et en fait nécessaires à cet effet, d’apprécier, même d’office, dans le cadre de la procédure d’exécution, le caractère abusif de la pénalité prévue par un contrat de crédit conclu entre un fournisseur de crédit et un consommateur. Même arrêt (points n° 52 et 53).

Clause d’intérêts moratoires. La directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation d’un État membre qui ne permet pas au juge saisi d’une demande d’injonction de payer d’apprécier d’office, in limine litis, ni à aucun autre moment de la procédure, alors même qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet, le caractère abusif d’une clause d’intérêts moratoires contenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, en l’absence d’opposition formée par ce dernier. CJUE (1^re ch.), 14 juin 2012, Banco Español de Crédito SA/ Joaquín Calderón Camino : Aff. C-618/10 ; Cerclab n° 4420. § L’affaire se distingue des arrêts Pannon GSM et VB Pénzügyi Lízing par le fait qu’elle concerne la définition des responsabilités incombant au juge national, dans le cadre d’une procédure d’injonction de payer, et ce avant l’opposition formée par le consommateur (point n° 45). Compte tenu de l’ensemble, du déroulement et des particularités de la procédure d’injonction de payer en droit espagnol, il existe un risque non négligeable que les consommateurs concernés ne forment pas l’opposition requise, soit en raison du délai particulièrement court prévu à cette fin (20 jours), soit parce qu’ils peuvent être dissuadés de se défendre eu égard aux frais qu’une action en justice entraînerait par rapport au montant de la dette contestée (900 euros), soit parce qu’ils ignorent ou ne perçoivent pas l’étendue de leurs droits, ou encore en raison du contenu limité de la demande d’injonction introduite par les professionnels et donc du caractère incomplet des informations dont ils disposent. Même arrêt (violation des principes d’équivalence entre procédures et d’effectivité).