Insuffisance de l’élimination de la clause. Les décisions décrites ci-dessous examinent l’effectivité de la protection contre les clauses abusives afin de s’assurer que les clauses abusives, réputées non écrites, ne lient pas le consommateur.

Si cette élimination peut parfois avoir des effets importants, elle suppose toutefois qu’une action soit intentée. Jusqu’à la loi du 17 mars 2014 et sauf pour l’omission du rappel de la garantie légale érigée en contravention (art. 4 décr. 24 mars 1978), l’insertion d’une clause abusive est souvent sans réelle conséquence. Pour une illustration limpide de cette faiblesse de la part d’un praticien, ayant sollicité d’un avocat une analyse de ses conditions générales et, alerté sur la présence de clauses abusives, répondant : « Ma compréhension des clauses abusives est qu'elles seront considérées comme nulles, donc ça ne coûte pas grand-chose de les mettre quand même. On va donc partir sur ces contrats... ». CA Paris (pôle 2 ch. 6), 12 mars 2019 : RG n° 16/00143 ; Cerclab n° 8032, sur appel de Bâton. Paris (ord.), 28 janvier 2016 : Dnd.

Seule une sanction pénale (V. supra pour l’efficacité de la contravention instituée par le décret du 24 mars 1978) ou financière peut inciter le professionnel à ne pas insérer de clauses abusives. Si la loi du 17 mars 2014 a permis une amende civile pour des clauses noires, elle suppose que l’administration ait la volonté et les moyens de les prononcer. Deux remarques doivent compléter ce constat : d’une part, il n’y a pas de justification particulière à limiter de telles sanctions aux clauses abusives, sans y inclure aussi les clauses illicites (V. le cas des clauses attributives de compétence territoriales toujours présentes alors que leur illicéité est acquise depuis des décennies) ; d’autre part, la réintroduction d’une clause sanctionnée judiciairement devrait faire l’objet d’une sanction spécifique très sensiblement alourdie (une telle solution soulèvera nécessairement le problème de l’appréciation de l’identité de clauses, afin de distinguer les clauses différentes de celles se contentant d’une rédaction différente, difficulté nullement insoluble puisque les juges y ont été confrontés lors des évolutions de conditions générales dans le cadre des actions intentées par les associations de consommateurs).

Droit de l’Union européenne. La directive oblige les États à prendre des mesures pour rendre efficace et effective la protection contre les clauses abusives qu’elle institue. V. pour l’élimination des clauses dans les contrats individuels : les États membres doivent prendre les mesures nécessaires afin d’éviter la présence de clauses abusives dans des contrats conclus avec des consommateurs par un professionnel. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (considérant n° 21).

* Principe. L’obligation pour les États membres d’assurer l’effectivité des droits que les justiciables tirent de la directive 93/13 contre l’utilisation de clauses abusives implique une exigence de protection juridictionnelle, consacrée également à l’article 47 de la Charte, que le juge national est tenu de respecter ; cette protection doit valoir tant sur le plan de la désignation des juridictions compétentes pour connaître des actions fondées sur le droit de l’Union qu’en ce qui concerne la définition des modalités procédurales relatives à de telles actions. CJUE (1^re ch.), 17 juillet 2014, Sánchez Morcillo, Abril García / Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA : Aff. C-169/14 ; Cerclab n° 4870 ; Juris-Data n° 2014-019624 (point n° 35 ; arrêt citant aussi l’arrêt Banif Plus Bank, C-472/11, EU:C:2013:88, point 29). § La directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 doit être interprétée en ce sens que ses articles 6 § 1 et 7 § 1 exigent que le droit national ne fasse pas obstacle à ce que le juge écarte une telle clause s’il devait conclure au caractère « abusif » de celle-ci, au sens de l’article 3 § 1 de ladite directive. CJUE (10^ech.), 17 mars 2016, Ibercaja Banco SAU : Aff. C‑613/15; Cerclab n° 6576. § Concernant le principe d’effectivité, il y a lieu de relever que chaque cas où se pose la question de savoir si une disposition procédurale nationale rend impossible ou excessivement difficile l’application du droit de l’Union doit être analysé en tenant compte de la place de cette disposition dans l’ensemble de la procédure, de son déroulement et de ses particularités, devant les diverses instances nationales ; dans cette perspective, il convient de prendre en considération, le cas échéant, les principes qui sont à la base du système juridictionnel national, tels que la protection des droits de la défense, le principe de sécurité juridique et le bon déroulement de la procédure (V. notamment, arrêt du 16 juillet 2020, Caixabank et Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C‑224/19 et C‑259/19, point n° 85). CJUE (1^re ch.), 10 juin 2021, VB et autres / BNP Paribas Personal Finance SA : affaire C-776/19 à C-782/19 ; Cerclab n° 9197 (point n° 28). § L’obligation pour les États membres d’assurer l’effectivité des droits que les justiciables tirent du droit de l’Union implique, notamment pour les droits découlant de la directive 93/13, une exigence de protection juridictionnelle effective, consacrée également à l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, qui vaut, entre autres, en ce qui concerne la définition des modalités procédurales relatives aux actions en justice fondées sur de tels droits. CJUE (1^re ch.), 10 juin 2021 : précité (point n° 29 ; arrêt citant l’arrêt du 31 mai 2018, Sziber, C‑483/16, point n° 49). § V. aussi : CJUE (1^re ch.), 29 octobre 2015, BBVA SA : aff. C‑8/14 ; Cerclab n° 6673 (point n° 19 : nécessité de prévoir des moyens adéquats et efficaces afin de faire cesser l’utilisation des clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs par un professionnel) - CJUE (6^e ch.), 11 juin 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA / Fernando Quintano Ujeta - María-Isabel Sánchez García : Aff. C‑602/13 ; Cerclab n° 7027 (prêt hypothécaire ; point n° 35 et n° 49 ; idem) - CJUE (1^re ch.), 26 janvier 2017, Banco Primus SA / Jesús Gutiérrez García : Aff. C‑421/14 ; Cerclab n° 6986 (point n° 72 ; idem).

L’art. 6 § 1 est une disposition impérative qui tend à substituer à l’équilibre formel que le contrat établit entre les droits et les obligations des cocontractants un équilibre réel de nature à restaurer l’égalité entre ces derniers. CJUE (grde ch.), 21 décembre 2016, Francisco Gutiérrez Naranjo / Cajasur Banco SAU - Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) : Aff. C‑154/15 ; Cerclab n° 6985 (point n° 51) - CJUE (1^re ch.), 26 janvier 2017, Banco Primus SA / Jesús Gutiérrez García : Aff. C‑421/14 ; Cerclab n° 6986 (point n° 41).

Pour une application concernant la charge de la preuve du caractère clair et compréhensible : la directive 93/13 ne contient aucune disposition relative à la charge de la preuve en ce qui concerne le caractère clair et compréhensible d’une clause contractuelle, au sens de l’art. 4 § 2, de cette directive (point n° 80) ; dès lors, de telles modalités de mise en œuvre de la protection des consommateurs relèvent de l’ordre juridique interne des États membres en vertu du principe de l’autonomie procédurale de ces derniers, étant précisé que ces modalités ne doivent pas être moins favorables que celles régissant des situations similaires de nature interne (principe d’équivalence) ni être aménagées de manière à rendre en pratique impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique de l’Union (principe d’effectivité) (n° 81) ; la directive 93/13 doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à ce que la charge de la preuve du caractère clair et compréhensible d’une clause contractuelle, au sens de l’art. 4 § 2, de cette directive, incombe au consommateur. CJUE (1^re ch.), 10 juin 2021, VB et autres / BNP Paribas Personal Finance SA : affaire C-776/19 à C-782/19 ; Cerclab n° 9197.

Les art. 6 et 7 de la directive 93/13/CEE doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une disposition de droit national qui soumet l’exercice par les consommateurs, à l’égard desquels une procédure de saisie hypothécaire a été ouverte mais n’a pas été clôturée avant la date d’entrée en vigueur de la loi dont cette disposition relève, de leur droit d’opposition à cette procédure sur le fondement du caractère prétendument abusif des clauses contractuelles, à un délai de forclusion d’un mois, calculé à partir du jour suivant la publication de cette loi. CJUE (1^re ch.), 26 janvier 2017, Banco Primus SA / Jesús Gutiérrez García : Aff. C‑421/14 ; Cerclab n° 6986 (points n° 36 s. ; loi ne permettant de contester le caractère abusif d’une clause, dans le cadre d’une procédure de saisie hypothécaire, que dans un délai d’un mois à compter de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle : une telle solution n’est pas de nature à garantir à ces consommateurs la pleine jouissance de ce délai, et donc l’exercice effectif de leurs droits ; arrêt citant l’arrêt du 29 octobre 2015, BBVA, C‑8/14, point 39).

Une protection effective du consommateur ne peut être atteinte que si le juge national se voit reconnaître la faculté d’apprécier d’office une telle clause. CJCE, 27 juin 2000, Océano Grupo Editorial : Aff. C-240/98 à C-244/98 ; Rec. p. I-4941 ; Cerclab n° 4405 ; JCP éd. G 2001. II. 10513, note Carballo Fidalgo et Paisant ; Petites affiches 24 juillet 2001, note Hourdeau ; RTD civ. 2001. 878, obs. Mestre et Fages (point n° 26 ; solution permettant d’atteindre l’objectif poursuivi par l’art. 6 de la directive, qui impose aux États membres de prévoir que les clauses abusives ne lient pas les consommateurs). § La faculté reconnue au juge de relever d’office le caractère abusif d’une clause est nécessaire pour assurer au consommateur une protection effective, eu égard notamment au risque non négligeable que celui-ci soit dans l’ignorance de ses droits ou rencontre des difficultés pour les exercer. CJCE (1^re ch.), 26 octobre 2006, Mostaza Claro / Centro Móvil Milenium SL. : Aff. C-168/05 ; Rec. p. I‑10421 ; Cerclab n° 4379 (point n° 28, citant les arrêts Océano Grupo Editorial et Salvat Editores, point 26, et Cofidis, point 33 ; point n° 29 : consommateur pouvant s’abstenir d’invoquer le caractère abusif de la clause, soit parce qu’il ignore ses droits, soit parce qu’il est dissuadé de les faire valoir en raison des frais qu’une action en justice entraînerait). § Même sens : CJUE (1^rech.), 18 février 2016, Finanmadrid EFC SA : Aff. C‑49/14 ; Cerclab n° 6573 (principe d’effectivité s’opposant à ce que le juge saisi d’une opposition à injonction de payer ne puisse pas apprécier d’office le caractère abusif d’une clause, alors que l’organe ayant décidé celle-ci n’a pas compétence pour le faire). § Sur le relevé d’office, V. pour la faculté Cerclab n° 5717 et pour l’obligation Cerclab n° 5720.

L’art. 6 § 1, et l’art. 7 § 1, de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, lus à la lumière du principe d’effectivité, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale soumettant l’introduction d’une demande par un consommateur aux fins de la constatation du caractère abusif d’une clause figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et ce consommateur à un délai de prescription. CJUE (1^re ch.), 10 juin 2021, VB et autres / BNP Paribas Personal Finance SA : affaire C-776/19 à C-782/19 ; Cerclab n° 9197 (points n° 29 à 34). § Sur les arguments fondant cette solution (n° 35 à 36) : 1/ les clauses abusives ne lient pas le consommateur (n° 35) ; 2/ compte tenu de la nature et de l’importance de l’intérêt public que constitue la protection des consommateurs, la directive 93/13 impose aux États membres, ainsi que cela ressort de son art. 7 § 1, lu en combinaison avec son 24^e considérant, de prévoir des moyens adéquats et efficaces afin de faire cesser l’utilisation des clauses abusives dans les contrats entre un professionnel et les consommateurs et, pour ce faire, il incombe aux juridictions nationales d’écarter l’application des clauses abusives afin qu’elles ne produisent pas d’effets contraignants à l’égard du consommateur, sauf si celui-ci s’y oppose (n° 36) ; il ressort de la jurisprudence qu’une clause contractuelle déclarée abusive doit être considérée, en principe, comme n’ayant jamais existé, de sorte qu’elle ne saurait avoir d’effet à l’égard du consommateur : (n° 37). Même arrêt. § Sur la conclusion : afin notamment d’assurer une protection effective des droits que le consommateur tire de la directive 93/13, celui-ci doit pouvoir soulever, à tout moment, le caractère abusif d’une clause contractuelle non seulement en tant que moyen de défense, mais également aux fins de faire déclarer par le juge le caractère abusif d’une clause contractuelle, de sorte qu’une demande introduite par le consommateur aux fins de la constatation du caractère abusif d’une clause figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ne saurait être soumise à un quelconque délai de prescription. Même arrêt (n° 38).

Sur la charge des dépens : la répartition des dépens d'une procédure juridictionnelle devant les juridictions nationales relève de l'autonomie procédurale des États membres sous réserve du respect des principes d'équivalence et d'effectivité (point 95) ; l'art. 6 § 1 et l'art. 7 § 1 de la directive 93/13 ainsi que le principe d'effectivité doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à un régime qui permet de faire peser une partie des dépens procéduraux sur le consommateur selon le niveau des sommes indûment payées qui lui sont restituées à la suite de la constatation de la nullité d'une clause contractuelle en raison de son caractère abusif, étant donné qu'un tel régime crée un obstacle substantiel susceptible de décourager les consommateurs d'exercer le droit à un contrôle juridictionnel effectif du caractère potentiellement abusif de clauses contractuelles tel que conféré par la directive 93/13. CJUE (4^e ch.), 16 juillet 2020, CY/Caixabank SA et LG, PK/Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA : Aff. C-224/19 et C-259/19 ; Cerclab n° 8523 (point n° 98 et 99 ; voir, en ce sens, arrêt du 13 septembre 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, point 69 ; arg. : la directive 93/13 donne le droit au consommateur de s'adresser à un juge afin de faire constater le caractère abusif d'une clause contractuelle et d'écarter son application ; faire dépendre le sort de la répartition des dépens d'une telle procédure des seules sommes payées indûment et dont la restitution est ordonnée est de nature à dissuader le consommateur d'exercer ledit droit, eu égard aux frais qu'une action en justice entraînerait).

Les caractéristiques spécifiques des procédures qui se déroulent dans le cadre national entre les professionnels et les consommateurs ne sauraient constituer un élément susceptible d’affecter la protection juridique dont doivent bénéficier ces derniers en vertu des dispositions de la directive 93/13. CJUE (3^e ch.), 10 septembre 2014, Monika Kušionová / SMART Capital a.s. : Aff. C‑34/13 ; Cerclab n° 7052 (point n° 53 ; arrêt citant Banco Español de Crédito, C‑618/10,  point 55 et Aziz).

* Exigence de proportionnalité. Les dispositions de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 doivent être interprétées en ce sens qu’elles ne s’opposent pas à une réglementation nationale qui permet le recouvrement d’une créance, fondée sur des clauses contractuelles éventuellement abusives, par la réalisation extrajudiciaire d’une sûreté grevant le bien immobilier donné en garantie par le consommateur, dans la mesure où cette réglementation ne rend pas en pratique impossible ou excessivement difficile la sauvegarde des droits que cette directive confère au consommateur, ce qu’il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier. CJUE (3^e ch.), 10 septembre 2014, Monika Kušionová / SMART Capital a.s. : Aff. C‑34/13 ; Cerclab n° 7052 (clause d’intérêt moratoire dans un contrat de construction et achat d’un emplacement de parking ; point n° 57 : procédure permettant au juge de suspendre l’exécution de la mesure en cas de clauses abusives).

Mais, en ce qui concerne le caractère proportionné de la sanction, il convient d’accorder une attention particulière à la circonstance que le bien concerné par la procédure de réalisation extrajudiciaire de la sûreté en cause au principal est le bien immobilier constituant le logement familial du consommateur ; la perte du logement familial est non seulement de nature à porter gravement atteinte au droit des consommateurs (arrêt Aziz, point 61), mais elle place également la famille du consommateur concerné dans une situation particulièrement fragile (ordonnance du président de la Cour Sánchez Morcillo et Abril García, point 11) ; à cet égard, la CEDH a considéré, d’une part, que la perte d’un logement est une atteinte des plus graves au droit au respect du domicile et, d’autre part, que toute personne qui risque d’en être victime doit en principe pouvoir faire examiner la proportionnalité de cette mesure (voir arrêts Cour EDH, McCann c. Royaume-Uni, nº 19009/04, § 50, CEDH 2008, et Rousk c. Suède, nº 27183/04, § 137) ; dans le droit de l’Union, le droit au logement est un droit fondamental garanti par l’article 7 de la Charte que la juridiction de renvoi doit prendre en considération dans la mise en œuvre de la directive 93/13. CJUE (3^e ch.), 10 septembre 2014, Monika Kušionová / SMART Capital a.s. : précité (point n° 62 à n° 65).

* Limites : renonciation du consommateur. Il incombe aux juridictions nationales d’écarter l’application des clauses abusives afin qu’elles ne produisent pas d’effets contraignants à l’égard du consommateur, sauf si le consommateur s’y oppose. CJUE (4^e ch.), 9 juillet 2020, SC Raiffeisen Bank SA / JB // BRD Groupe Société Générale SA/ KC : aff. n° C‑698/18 et C-699/18 ; Cerclab n° 8522 (point n° 53 ; arrêt citant l’arrêt du 7 novembre 2019, Profi Credit Polska, C‑419/18 et C‑483/18, point 47).

* Limites : passivité du consommateur. Le respect du principe d’effectivité ne saurait aller jusqu’à exiger qu’une juridiction nationale doive, non seulement compenser une omission procédurale d’un consommateur ignorant ses droits, mais également suppléer intégralement à la passivité totale du consommateur concerné qui, tel que la défenderesse au principal, n’a ni participé à la procédure arbitrale ni introduit une action en annulation contre la sentence arbitrale devenue de ce fait définitive. CJCE (1^re ch.), 6 octobre 2009, Asturcom Telecomunicaciones SL/Cristina Rodríguez Nogueira : Aff. C-40/08 ; Cerclab n° 4417 (point n° 47 ; les règles procédurales fixées par le système espagnol de protection des consommateurs contre les clauses contractuelles abusives, prévoyant un délai de 60 jours pour contester une sentence arbitrale, commençant à courir à la date de notification de la sentence, ne rendent pas impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés aux consommateurs par la directive 93/13). § Le fait que le consommateur ne peut invoquer la protection des dispositions législatives sur les clauses abusives que s’il engage une procédure juridictionnelle ne saurait être considéré, en soi, contrairement à ce que soutient la Commission, comme contraire au principe d’effectivité. En effet, la protection juridictionnelle effective garantie par la directive 93/13 repose sur la prémisse selon laquelle les juridictions nationales sont préalablement saisies par l’une des parties au contrat (point n° 63). Même arrêt (le respect du principe d’effectivité ne saurait aller jusqu’à suppléer intégralement à la passivité totale du consommateur concerné (voir, en ce sens, arrêt Kušionová, C‑34/13, EU:C:2014:2189, point 56). CJUE (3^e ch.), 1^er octobre 2015, Erste Bank Hungary Zrt : aff. n° C-32/14 ; Cerclab n° 5489 ; Juris-Data n° 2015-025700. § Sur ce principe, V. aussi : CJUE (1^re ch.), 14 juin 2012, Banco Español de Crédito SA/ Joaquín Calderón Camino : Aff. C-618/10 ; Cerclab n° 4420 (interdiction de soulever d’office le caractère abusif de clauses lors d’une injonction de payer avant toute opposition du consommateur, alors que cette opposition n’est nullement acquise pour différentes raisons exposées par l’arrêt) - CJUE (3^e ch.), 10 septembre 2014, Monika Kušionová / SMART Capital a.s. : Aff. C‑34/13 ; Cerclab n° 7052 (point n° 56 ; le respect du principe d’effectivité ne saurait aller jusqu’à suppléer intégralement à la passivité totale du consommateur concerné).

Sur l’importance de l’inapplication de la clause quant à l’effectivité de la protection, V. Cerclab n° 5700.

Responsabilité des États membres du fait des décisions de justice ne respectant pas le droit de l’Union. La responsabilité d’un État membre pour des dommages causés aux particuliers du fait d’une violation du droit de l’Union par une décision d’une juridiction nationale n’est susceptible d’être engagée que si cette décision émane d’une juridiction de cet État membre statuant en dernier ressort, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier s’agissant du litige au principal. CJUE (1^rech.), 28 juillet 2016, Tomášová : Aff. C‑168/15 ; Cerclab n° 6575. § Si tel est le cas, une décision de cette juridiction nationale statuant en dernier ressort ne peut constituer une violation suffisamment caractérisée du droit de l’Union, de nature à engager ladite responsabilité, que si, par cette décision, ladite juridiction a méconnu de manière manifeste le droit applicable ou si cette violation intervient malgré l’existence d’une jurisprudence bien établie de la Cour en la matière. CJUE (1^rech.), 28 juillet 2016, Tomášová : précité (refus en l’espèce pour une décision ne relevant pas d’office le caractère abusif avant l’arrêt Pannon).

Les règles relatives à la réparation d’un dommage causé par une violation du droit de l’Union, telles que celles concernant l’évaluation d’un tel dommage ou l’articulation entre une demande tendant à obtenir cette réparation et les autres voies de recours éventuellement disponibles, sont déterminées par le droit national de chaque État membre, dans le respect des principes d’équivalence et d’effectivité. CJUE (1^rech.), 28 juillet 2016, Tomášová : Aff. C‑168/15 ; Cerclab n° 6575.

Commission des clauses abusives. La Commission des clauses abusives s’est parfois inquiétée de l’absence d’impact effectif de ses recommandations, en constatant que des clauses interdites (décret du 24 mars 1978) ou visées dans certaines recommandations continuaient de figurer dans les contrats qu’elle examinait.

V. par exemple : la Commission des clauses abusives recommande que toutes mesures soient prises pour assurer l’élimination effective des clauses abusives interdites par décret ou dont la suppression est recommandée par la commission. Recomm. n° 82-03/B : Cerclab n° 2152 (installation de cuisine ; clause déjà visées par les recommandations sur les contrats de garantie, les recours en justice, la formation du contrat, l’achat d’objets d’ameublement et les délais de livraison ; considérant n° 10 : en moyenne, une clause sur deux serait concernée).

Juges du fond. Le souci d’effectivité est parfois invoqué pour justifier la publication des décisions. V. par exemple : CA Grenoble (1^re ch. civ.), 1^er octobre 2012 : RG n° 09/01314 ; Cerclab n° 3984 (publication permettant d’assurer une information effective des consommateurs), sur appel de TGI Bourgoin-Jallieu, 5 février 2009 : RG n° 07/205 ; Dnd.

Dans le même sens, fondant sur l’effectivité de la protection le relevé d’office et l’éviction de la forclusion. TI Roubaix, 28 avril 2003 : RG n° 11-02-001641 ; site CCA ; Cerclab n° 7025 (prêt personnel) - TI Roubaix, 22 janvier 2004 : RG n° 11-03-001320 ; Cerclab n° 4111 (crédit renouvelable) - TI Roubaix, 22 janvier 2004 : RG n° 11-03-001608 ; site CCA ; Cerclab n° 7030 (crédit renouvelable ; idem) - TI Roubaix, 15 avril 2004 : RG n° 11-03-001612 ; site CCA ; Cerclab n° 7026 (prêt personnel ; jugement visant aussi le point n° 26 de l’arrêt Oceano Groupo et le fait que, en raison de sa situation économique et son ignorance, le consommateur, persuadé du caractère irrévocable des clauses contenues dans le contrat signé par lui, risque de ne pas invoquer le caractère abusif des clauses qui lui sont opposées par un professionnel puissant et avisé, ce qui implique qu’une protection effective du consommateur ne peut être atteinte que si le juge se voit reconnaître la faculté d'apprécier d'office le caractère abusif d’une clause).

Dans le même sens, fondant sur l’effectivité de la protection l’imprescriptibilité de l’action (V. aussi Cerclab n° 5705) : CA Lyon (1^re ch. civ. A), 20 février 2020 : RG n° 19/02681 ; Cerclab n° 8361 (la demande tendant à ce que soient réputées non écrites les clauses litigieuses ne s'analyse pas en une demande en nullité, de sorte qu'elle n'est pas soumise à la prescription quinquennale ; seule cette solution est de nature à assurer une protection effective du consommateur ou du non-professionnel contre l'insertion de clauses abusives dans les contrats qui lui sont proposés, arrêt citant l’arrêt de la CJCE du 21 novembre 2002, Cofidis SA, C-473/00), sur renvoi de Cass. civ. 1^re, 10 avril 2019 : pourvoi n° 17-20722, arrêt n° 357 ; Cerclab n° 8003 - CA Lyon (1^re ch. civ. A), 28 mai 2020 : RG n° 16/07106 ; Cerclab n° 8428 (la demande tendant à voir réputer non écrites les clauses litigieuses ne s'analyse pas en une demande en nullité, de sorte qu'elle n'est pas soumise à la prescription quinquennale ; seule cette solution est de nature à assurer une protection effective du consommateur ou du non-professionnel contre l'insertion de clauses abusives dans les contrats qui lui sont proposés ; arrêt citant l’arrêt Cofidis), sur appel de TGI Lyon (4^e ch.), 26 septembre 2016 : RG n° 15/01914 ; Dnd - CA Lyon (1^re ch. civ. A), 28 janvier 2021 : RG n° 18/06059 ; Cerclab n° 8748 (idem), sur appel de TGI Bourg-en-Bresse (ch. civ.), 28 juin 2018 : RG n° 17/00071 ; Dnd.

Sur l’impact de l’exigence d’effectivité quant à l’exécution provisoire : dès lors que sont en l’espèce en question le respect d'un ordre public de protection et l'impératif social de première importance d'assurer l'équité dans les relations entre professionnels et consommateurs, ces finalités sont nécessairement méconnues, lorsque les délais judiciaires aboutissent à compromettre l'effectivité de la décision de justice dans la sphère économique et/ou sociale et en conséquence, l’exécution provisoire doit être ordonnée CA Paris (pôle 5, ch. 6), 15 octobre 2010 : RG n° 07/21494 ; Cerclab n° 2989 (convention de banque).

Caractère abusif des clauses tentant… de supprimer ou limiter les effets de l’élimination de la clause. Il peut sembler a priori assez invraisemblable qu’une clause d’un contrat puisse avoir pour objet d’entraver l’élimination d’une clause abusive. Pourtant, la Commission des clauses abusives a rencontré cette situation dans des contrats à dimension internationale.

* Clause autorisant le remplacement de la clause. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet d’autoriser le professionnel à substituer unilatéralement une stipulation à celle annulée. Recomm. n° 2014-02/42° : Cerclab n° 5002 (réseau social ; considérant n° 42 ; clause visée stipulant qu’en cas de nullité de l’une des stipulations des conditions générales, « celle-ci serait remplacée par une stipulation dont le contenu serait le plus similaire possible à la disposition annulée » !).

* Clause limitant les conséquences de la suppression d’une clause essentielle. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de stipuler qu’en cas de nullité de l’une des stipulations des conditions générales d’utilisation, le consommateur ou le non-professionnel restera tenu par les autres stipulations, sans réserver l’hypothèse de la nullité d’une clause essentielle du contrat ou de l’interdépendance des stipulations contractuelles. Recomm. n° 2014-02/41° : Cerclab n° 5002 (réseau social ; considérant n° 41).

Est abusive la clause qui prévoit que l'invalidation de certaines clauses sera sans effet sur la validité des autres dispositions du contrat de transport qui reste applicable, en ce qu'elle paraît exclure tout pouvoir d'appréciation du juge sur le maintien du contrat. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 17 octobre 2014 : RG n° 13/09619 ; Cerclab n° 4906 (problème non examiné par le pourvoi), confirmant TGI Bobigny (7^e ch. sect. 2), 26 avril 2013 : RG n° 09/06829 ; Cerclab n° 7067 (clause excluant le pouvoir du juge), pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 26 avril 2017 : pourvoi n° 15-18970 ; arrêt n° 496 ; Cerclab n° 6849 (clause non examinée). § La clause qui prévoit qu’en cas de nullité de l’une des stipulations des « conditions », le consommateur ou le non professionnel reste tenu par les autres stipulations, sans exclure l’hypothèse de la nullité d’une clause essentielle du contrat, de nature à entrainer l’annulation de tout ou partie du contrat, est abusive au sens de l’article L. 132-1 devenu l’article L. 212-1 C. consom. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.21 – clause n° 12 des conditions d’utilisation). § Est réputée non-écrite en raison de son caractère illicite ou abusif, la clause qui stipule que « s’il s’avère qu’une condition particulière n’est pas applicable, cela sera sans incidence sur les autres conditions de ces conditions d’utilisation », alors que si la mise à l'écart de l'application d'une clause contractuelle peut être parfaitement effectuée sans aucune incidence sur l'applicabilité des autres clauses, le défaut d'applicabilité d'une clause peut aussi le cas échéant conduire à l'inapplicabilité de tout ou partie des autres clauses ou d'un ensemble d'autres clauses d'un même contrat en raison de son caractère essentiel, du jeu éventuel de l'interdépendance de certaines stipulations ou de l'économie générale du contrat initialement voulu par les parties. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (2-x ; CGU n° 37).

N’est pas abusive la version modifiée qui fait référence au caractère essentiel ou déterminant des clauses invalidées qu'il appartient au juge de rechercher. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 17 octobre 2014 : précité (« l'invalidation éventuelle d'une ou de plusieurs dispositions de ces conditions générales de transport sera sans effet sur la validité des autres dispositions sauf si le contrat de Transport ne pouvait subsister sans cette disposition déclarée nulle et sans effet et qui serait déterminante et essentielle à l'existence du dit contrat »).

Retour au droit supplétif, obstacle à l’effectivité ? Le prêteur, bien que déchu de son droit aux intérêts, demeure fondé à solliciter le paiement des intérêts au taux légal, en vertu de l'art. 1153 devenu 1231-6 C. civ., sur le capital restant dû ; néanmoins, ces dispositions légales doivent être écartées s'il en résulte pour le prêteur la perception de montants équivalents ou proches de ceux qu'il aurait perçus si la déchéance du droit aux intérêts n'avait pas été prononcée, sauf à faire perdre à cette sanction ses caractères de dissuasion et d'efficacité (CJUE, 27 mars 2014, Le Crédit Lyonnais SA / F. K : aff. C-565/12). CA Paris (pôle 4 ch. 9-A), 19 janvier 2023 : RG n° 19/18761 ; Cerclab n° 10060 (en l'espèce, le crédit personnel a été accordé à un taux d'intérêt annuel fixe de 5,36 % : les montants susceptibles d'être effectivement perçus par le prêteur au titre des intérêts au taux légal majoré de cinq points seraient supérieurs à ce taux conventionnel ; il convient en conséquence de ne pas faire application de l'art. 1231-6 C. civ. dans son intégralité et de dire qu'il ne sera pas fait application de l'art. L. 313-3 CMF ; la somme restant due en capital au titre de ce crédit portera intérêts au taux légal à compter de la date de la mise en demeure sans majoration de retard), sur appel de TI Paris, 9 septembre 2019 : RG n° 11-19-007605 ; Dnd. § V. aussi déjà : TI Roubaix, 11 septembre 2003 : RG n° 11-02-001602 ; Cerclab n° 478 (prêt affecté ; les art. L. 311-1 s. C. consom. étant applicables, tant au crédit à titre onéreux qu'à titre gratuit, limiter la déchéance du droit aux intérêts aux seuls intérêts conventionnels, reviendrait à priver le crédit gratuit de la sanction prévue par l'art. L. 311-33 C. consom.) - TI Roubaix, 22 janvier 2004 : Cerclab n° 4111 (crédit renouvelable ; clause de déchéance du terme autre que le non-paiement abusive et rendant l’offre irrégulière : « la déchéance du droit aux intérêts est absolue et […] la créance de la société de crédit ne produit aucun intérêt »).

Rappr. en sens contraire, pour l’hypothèse : la circonstance suivant laquelle le taux légal serait actuellement supérieur à l'intérêt conventionnel ne suffit pas à établir l'absence d'effet de la sanction puisque le taux légal qui doit être substitué n'est pas le taux actuel, mais celui en vigueur au moment où l'intérêt a été acquis suivant les modifications successives que la loi lui a apportées. CA Metz (1^re ch. civ.), 27 avril 2017 : RG n° 15/00410 ; arrêt n° 17/00171 ; Cerclab n° 6846 (prêt immobilier à une Sarl et des consommateurs par le Crédit agricole ; retour à l’intérêt légal), sur appel de TGI Metz, 20 novembre 2014 : Dnd - CA Metz (1^re ch. civ.), 27 avril 2017 : RG n° 15/00411 ; arrêt n° 17/00172 ; Dnd ­(Crédit agricole ; idem), sur appel de TGI Metz, 18 décembre 2014 : Dnd.

Production d’un contrat expurgé. Rejet de la demande des consommateurs tendant à la communication d'un contrat expurgé des clauses considérées comme abusives, en tenant compte du fait que les occupants, intimés, ne sont à ce jour plus locataires du camping. CA Poitiers (2^e ch. civ.), 17 décembre 2019 : RG n° 17/02012 ; arrêt n° 681 ; Cerclab n° 8275 (location de mobile-home), sur appel de TGI La Roche-Sur-Yon, 17 mai 2016 : Dnd.

Impossibilité de signifier au siège social du professionnel. Pour une décision évoquant l’impossibilité - invraisemblable - de signifier à un bailleur financier situé dans une tour de la Défense, le préposé à l’accueil n’étant pas habilité à recevoir la signification. CA Grenoble (ch. com.), 4 novembre 2021 : RG n° 19/04831 ; Cerclab n° 9234, sur appel de T. com. Gap, 22 novembre 2019 : RG n° 2019J00075 ; Dnd.