Conditions générales. Ayant constaté l’intangibilité des conditions d’achat du groupe distributeur, leur systématisation excluant toute négociation véritable, et l’inversion de l’initiative de la négociation prévue par l’anc. art. L. 441-6 C. com., la cour d’appel a pu retenir l’existence d’un déséquilibre significatif, au sens de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., dans les droits et obligations des parties, au détriment des fournisseurs. Cass. com., 27 mai 2015 : pourvoi n° 14-11387 ; arrêt n° 499 ; Cerclab n° 5167, rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 décembre 2013 : RG n° 12/00150 ; arrêt n° 350 ; Cerclab n° 4649 ; Juris-Data n° 2013-030435 (même motivation ; arrêt notant par ailleurs à plusieurs reprises que, même si les conditions générales de vente excluent les conditions générales d’achat, ces conditions ne sont jamais appliquées et que seules les conditions générales d’achat sont annexées au contrat ; dispositif : « dit que le paragraphe 5 de l’article I du contrat cadre annuel 2009 en ce qu'il exclut l'application des conditions générales de vente des fournisseurs à toute livraison de produits ou prestations de services du fournisseur au profit des conditions d'achat du Galec crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au détriment du fournisseur »). § Sur les conséquences de l’impossibilité de négociation, V. Cerclab n° 6170, sous l’angle de la soumission et tentative de soumission, et Cerclab n° 6182, sous l’angle du déséquilibre significatif.

Ne crée pas en elle-même une obligation source de déséquilibre significatif, la clause qui, après avoir précisé que la négociation a été menée sur la base des CGV du fournisseur, lesquelles sont annexées au contrat sans pour autant être acceptées en totalité, énumère « de manière non exhaustive » des clauses qui seront exclues ou rediscutées d'un commun accord, dès lors qu’elle ne contient aucune obligation positive, mais renvoie à de possibles négociations futures. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 20 décembre 2017 : RG n° 13/04879 et n° 13/11192 ; Cerclab n° 7372 ; Juris-Data n° 2017-027127 (clause visant notamment les clauses relatives aux conditions particulières pour la passation et/ou l'acceptation des commandes, à l'exclusion des réserves si ces dernières ne sont pas mentionnées sur les bons de livraisons, à des délais abusivement écourtés pour contester le bien-fondé ou le règlement d'une facture, à l'application des Conditions Générales de vente aux services rendus par le distributeur, aux conditions logistiques incompatibles avec l'organisation du « distributeur et l'exonération ou la limitation de responsabilité du fournisseur), citant l’avis de la CEPC sollicitée dans l’affaire et affirmant que « les cocontractants peuvent légalement décider, d'un commun accord, d'écarter pour partie les conditions du fournisseur, sous réserve de ne pas créer un déséquilibre significatif au sens de [l’ancien] art. L. 442-6 du code de commerce », pourvoi rejeté par Cass. com., 20 novembre 2019 : pourvoi n° 18-12823 ; arrêt n° 855 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8228. § N.B. L’arrêt ne reprend pas l’argument du ministre selon lequel les principes posés par les anc. art. L. 441-6 et 7 C. com. s’opposent à une remise en cause des droits et obligations en cours d’année. Or, en précisant que la liste des clauses n’est pas limitative, la stipulation pourrait effectivement être interprétée comme accordant au distributeur un droit d’écarter unilatéralement une clause en cours d’année, ce qui ne s’apparente pas au simple fait d’écarter certaines clauses des conditions générales du fournisseur au moment de la conclusion.

A. CLAUSES DE PRIX

Principe : intangibilité du prix, sauf clause contraire. Les clauses de révision de prix sont licites et il est contraire aux principes du droit des contrats que l'une des parties puisse unilatéralement et sans négociation modifier les prix convenus. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 4 juillet 2013 : RG n° 12/07651 ; Cerclab n° 4619 ; Juris-Data n° 2013-015022, pourvoi rejeté par Cass. com., 29 septembre 2015 : pourvoi n° 13-25043 ; arrêt n° 818 ; Cerclab n° 5324 (problème non examiné).

Clause de modification du prix. Caractérise le déséquilibre significatif auquel une société a soumis ses fournisseurs l’arrêt qui relève, au terme de constatations et appréciations souveraines après avoir procédé à une appréciation concrète et globale des contrats en cause, qu’il n’existe pas de réciprocité dans les conditions de mise en œuvre de la révision des tarifs selon que l’initiative en revient à la société ou aux fournisseurs, la baisse de tarif initiée par le distributeur rendant systématique et immédiate la dénonciation de l’accord et emportant obligation de renégocier, tandis que les fournisseurs doivent justifier des « éléments objectifs sur la base desquels ils entendent procéder à une augmentation », toute modification devant recueillir son consentement, sans que la teneur de ces éléments objectifs soit connue, et qui en déduit que cette procédure ouvre au distributeur la possibilité de figer le tarif pendant un laps de temps important ou de négocier de nouvelles conditions commerciales annihilant la hausse. Cass. com., 3 mars 2015 : pourvoi n° 13-27525 ; arrêt n° 238 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 5103 (arrêt rappelant aussi les termes de l’arrêt constatant que cette clause n’avait jamais pu être modifiée et que la société ne rapportait pas la preuve que le déséquilibre créé par cette clause avait pu être compensée par les autres clauses négociées), rejetant le pourvoi contre CA Paris, (pôle 5 ch. 4), 11 septembre 2013 : RG n° 11/17941 ; Cerclab n° 4630 (outre les arguments rappelés par la Cour de cassation, l’arrêt écarte toute référence aux clauses figurant dans les marchés publics), sur appel de T. com. Lille 7 septembre 2011 : RG n° 2009/05105 ; Cerclab n° 4254 ; D. 2012. pan. p. 577, obs. D. Ferrier ; JCP E. 2011. 1701, note G. Chantepie ; Contr. conc. consom. 2011/11. Comm. n° 234, note N. Mathey (crée un déséquilibre significatif la clause de révision des tarifs à la hausse ou à la baisse en cours d'année qui assortit la révision à la hausse de conditions restrictives - justification objective de la demande par le fournisseur, accord préalable et respect de délais contraignants d'application de 2 ou 4 mois -, sans que l’issue de la négociation soit acquise, alors que pour la révision à la baisse le distributeur peut révoquer unilatéralement et à tout moment la convention lorsque le fournisseur n’a pas répercuté une baisse de ses coûts dans ses tarifs, la diminution lui profitant immédiatement ; jugement évoquant le rapport d'information du 6 avril 2011 sur l'application de la LME de la Commission des affaires économiques de l'Assemblée Nationale qui avait proposé que « les règles permettant aux fournisseurs et aux distributeurs de prendre en considération une variation des prix des matières premières soient strictement parallèles selon qu'il s'agit d'une hausse ou d'une baisse de prix »). § Dans le même sens, pour une combinaison de clauses assez similaire : crée un déséquilibre significatif la combinaison de clauses de modification du prix en vertu desquelles, lorsqu'un fournisseur souhaite augmenter ses prix en cours de contrat, en raison de l'augmentation de ses coûts, il doit le négocier dans des conditions rigides avec le distributeur qui se réserve la possibilité de refuser l'augmentation, voire de revoir les conditions de référencement des produits concernés, alors que, de son côté, le fournisseur s'oblige, sans qu'aucune discussion ne soit prévue et sans même qu'une demande du distributeur soit nécessaire à ce titre, à baisser ses tarifs, lorsqu'un ou plusieurs éléments concourant à la formation de ceux-ci ont connu une baisse, le désaccord entre les parties étant, là encore, de nature à permettre au distributeur de revoir les conditions de référencement des produits. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 4 juillet 2013 : RG n° 12/07651 ; Cerclab n° 4619 ; Juris-Data n° 2013-015022 (arg. repoussés : 1/ le fait que les conditions d'augmentation des tarifs reposent sur des critères objectifs et mesurables, dès lors que la décision finale reste au distributeur ; 2/ l’impact favorable de la clause sur le pouvoir d'achat du consommateur, puisque le distributeur ne prend, de son côté, aucun engagement de répercuter les baisses de tarifs, engagement qui ne serait pas sanctionnable au titre de l’art. L. 420-1 C. com.), pourvoi rejeté par Cass. com., 29 septembre 2015 : pourvoi n° 13-25043 ; arrêt n° 818 ; Cerclab n° 5324 (problème non examiné).

V. cependant : un distributeur en meubles et décoration ne commet pas d’abus dans la fixation des prix, au titre de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] et 4° [abrogé] C. com., en refusant l’augmentation de prix sollicitée par le vendeur de textiles de décoration et d'ameublement, la démonstration n'étant pas établie qu'un déséquilibre significatif en ait résulté entre les parties ou que les conditions d'achat en cause aient revêtu un caractère manifestement abusif ; en l’espèce, le contrat imposait au vendeur de soumettre toute proposition de modification tarifaire à l’accord du distributeur, au moins douze semaines à l’avance, ce dont il résulte que le distributeur n’était pas obligé de consentir à l'augmentation demandée, sous réserve du principe de loyauté dans l'exécution du contrat ; par ailleurs, si le vendeur soutient que le prix du coton aurait été multiplié par deux de 2009 à 2011, il ne démontre pas que l'absence de revalorisation de ses prix l'aurait placée dans une situation inextricable faute, notamment, de verser aux débats aucun élément sur la composition de ses prix, et, notamment, sur la part constituée par l'achat de la matière première en question dans ses coûts. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 20 mai 2015 : RG n° 13/03888 ; Cerclab n° 5157, sur appel de T. com. Marseille, 12 février 2013 : RG n° 2012F02316 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. com., 25 octobre 2017 : pourvoi n° 15-24060 ; arrêt n° 1320 ; Cerclab n° 7233 (en constatant que la société ne versait aucun élément sur la composition de ses prix et, notamment, sur la part constituée par l’achat de la matière première en question dans ses coûts, la cour d’appel, qui était saisie d’une action en responsabilité fondée sur l’ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. et qui était tenue, en conséquence, de se prononcer sur le déséquilibre significatif ayant le cas échéant existé entre les parties en raison du refus du distributeur de répercuter sur le tarif applicable entre les parties l’augmentation du coût des approvisionnements en matière première subie par le fournisseur, n’a fait qu’apprécier les éléments de preuve qui lui étaient soumis pour statuer sur le moyen dont elle était saisie).

Centralisation imposée des paiements. V. pour la CECP : le fait pour un distributeur, s’il était avéré, d’imposer à ses fournisseurs référencés auprès de sa centrale d’achat, la conclusion d’une convention de services rendus (par un prestataire tiers) relatifs à la centralisation de leurs paiements relève de la pratique du « couplage pur » alors que les prestations offertes sont distinctes des opérations d’achat des produits du fournisseur par le distributeur.

* Le fait, pour un distributeur, d’imposer un tel couplage à son cocontractant pourrait tout d’abord être qualifié d’abusif, en particulier au regard de l’art. L. 420-2 C. com., au cas où le fournisseur concerné se trouverait en situation de dépendance économique à l’égard du distributeur.

* La pratique en cause peut également relever des dispositions de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°], voire 3° C. com. Imposer au fournisseur de signer la convention lorsque celui-ci est référencé par la centrale d’achat du distributeur, puis interrompre, « immédiatement et sans préavis » les effets de ladite convention, au cas où le fournisseur cesserait d’être référencé, constitue une pratique créatrice d’un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties : 1/ imposer la signature de la convention comme préalable à un référencement à la centrale d’achat prive le fournisseur de l’opportunité de bénéficier de services de même nature susceptibles d’être offerts par d’autres prestataires aussi ou plus efficaces ; 2/ interrompre l’application ultérieurement, sans préavis et de façon immédiate, constitue également une décision dont les effets pourraient être dommageables pour le fournisseur (rupture brutale au sens de l’ancien art. L. 442-6-I-5° [L. 442-1-II] C. com.). CEPC (avis), 4 novembre 2010 : avis n° 10-15 ; Cerclab n° 4278.

Primes de volume. Absence de preuve que la clause instituant une prime de volume crée un déséquilibre significatif. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 7 septembre 2022 : RG n° 19/20380 ; arrêt n° 129 ; Cerclab n° 9776 (contrat de référencement entre une holding d’entreprise de travail temporaire et un groupe de BTP ; selon l’arrêt, seules pourraient le cas échéant être discutées l’existence d’un manquement contractuel ou un manquement à l’obligation de bonne foi), sur appel de T. com. Paris, 19 septembre 2019 : RG n° 2016068842 ; Dnd.

Date de paiement : avantages rétroactifs. Sont nuls, en application de l’anc. art. L. 442-6-II, a) C. com. les contrats présentant faussement des pénalités et prestations comme des remises forfaitaires annuelles, alors qu’il s’agit d’avantages rétroactif qui rémunèrent a posteriori des pénalités et services rendus lors du contrat antérieur. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 19 avril 2017 : RG n° 15/24221 ; Cerclab n° 6821 (contrat de référencement conclu entre une société gérant un réseau de magasins de distribution de bricolage et un fournisseur d’accessoires de décoration intérieure ou extérieure ; le fait que les pénalités soient effectivement dues ou que les prestations soient réelles est indifférent), sur appel de T. com. Paris (13^e ch.), 3 novembre 2015 : RG n° 2013030835 ; Dnd.

Délais de paiement : articulation avec les délais accordés pour les services de coopération commerciale. V. Cerclab n° 6202.

Délais de paiement : clause indirecte (rotation des stocks). Instaure un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties et doit être annulée la clause relative à la rotation des stocks par laquelle le distributeur oblige son fournisseur à avoir « une couverture de stock inférieure ou égale à ses délais de paiement », autrement dit des produits qui se vendent plus vite qu'ils ne sont payés, faute de quoi le fournisseur s'engage « à reprendre les produits de faible rotation », en ce que, notamment, elle décharge le distributeur du risque commercial en cas d'échec d'un produit, alors qu'il bénéficie par ailleurs des gammes de produits les plus larges pour attirer les consommateurs, et qu’elle lui permet de contourner l'un des objectifs de la réglementation relative aux délais de paiement en continuant de financer sa trésorerie par le biais du crédit fournisseur et de faire reprendre par le fournisseur à sa discrétion des produits qu'il ne souhaite plus vendre. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 19 avril 2017 : RG n° 15/24221 ; Cerclab n° 6821 (contrat de référencement conclu entre une société gérant un réseau de magasins de distribution de bricolage et un fournisseur d’accessoires de décoration intérieure ou extérieure ; autres arg. : 1/ cette clause permet d'imputer au fournisseur la totalité de la charge de la mévente d'un produit, sans qu'aucune contrepartie ne soit accordée à celui-ci, la preuve de compensation avec une autre stipulation n’étant par rapportée ; 2/ la circonstance que certaines des clauses n'auraient pas été appliquées est sans emport sur la solution du litige).

Escompte. Crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au détriment des fournisseurs, les clauses du contrat cadre annuel qui excluent d'office les escomptes pour paiement anticipé des ristournes et prestations de services. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 décembre 2013 : RG n° 12/00150 ; arrêt n° 350 ; Cerclab n° 4649 ; Juris-Data n° 2013-030435 (peu importe que les conditions générales de vente prévoient des dispositions contraires, dès lors qu’elles ne sont pas appliquées), pourvoi rejeté par Cass. com., 27 mai 2015 : pourvoi n° 14-11387 ; arrêt n° 499 ; Cerclab n° 5167 (la cour d’appel a pu déduire de ses constatations un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, au détriment des fournisseurs).

Garanties de paiement : refus d’une clause de réserve de propriété. V. dans le cadre de l’ancien art. L. 442-6-I-2°-b) C. com. : ne présente pas de caractère abusif la clause des conditions d’achat excluant l’application de la clause de réserve de propriété stipulée dans les « conditions générales de vente », sous la seule réserve formulée à l’art. L. 621-122 C. com. que le fournisseur l’ait ratifiée par écrit. CEPC (avis), 7 juillet 2004 : avis n° 04-04 ; Cerclab n° 4287 (conditions d’achat de distributeurs).

B. DURÉE ET RÉSILIATION

Adhésion à une centrale d’achat et affiliation : durée du contrat. Rappr. : il ressort de l’avis n° 10 A 26 du 7 décembre 2010 de l’Autorité de la concurrence que le secteur de la distribution alimentaire se caractérise par une très grande concentration des zones de chalandise et l’existence de barrières de différentes natures à l’entrée, notamment « l’étanchéité » des différents réseaux de distribution et une faible mobilité des magasins indépendants entre les enseignes concurrentes, laquelle s’explique, notamment, par les dispositifs contractuels mis en place par les réseaux pour les dissuader d’en sortir, au premier rang desquels des durées d’engagement trop longues et que cette situation étant préjudiciable aux consommateurs ; si cette Autorité a préconisé, parmi d’autres mesures, une durée maximale d’engagement de 5 ans, il ressort toutefois de l’espèce que l’exploitant d’un hypermarché, qui conteste la modification des statuts de la coopérative centrale d’achat subordonnant que l’affiliation soit conclue pour une durée de 25 ans, a été exclu pour avoir agrandi un magasin sans autorisation et refusé de signer le pacte de préférence et non pour avoir refusé d’accepter les modifications des statuts opérées, ce qui le prive d’intérêt à critiquer une disposition qui, par définition, ne la concerne plus. CA Angers, 5 février 2013 : Dnd, pourvoi rejeté par Cass. com., 7 octobre 2014 : pourvoi n° 13-22623 ; pourvoi n° 4948 (la radiation de la société ayant été prononcée au cours de la deuxième année d’application de la clause subordonnant l’adhésion à la la centrale d’achat, c’est donc vainement que le moyen reproche à la cour d’appel de ne pas s’être prononcée sur le caractère éventuellement anticoncurrentiel de la durée d’adhésion exigée, en ce qu’elle excédait cinq ans, une telle discussion étant sans incidence sur la validité de cette radiation).

Motifs de résiliation : inexécution quelconque sans intervention judiciaire. Est abusive la clause d’un contrat conclu entre un fournisseur et le mandataire chargé des achats pour une enseigne de magasins hypermarchés, qui autorise le mandataire à résilier en tout ou partie la convention en cas de manquement à l'une des obligations stipulées, dès lors qu’une telle résiliation, si elle intervient en dehors de tout débat judiciaire, ne peut résulter que d'un manquement grave et qu’à défaut, cette disposition qui jouerait majoritairement en faveur du distributeur, constituerait, outre un manquement aux dispositions de l'anc. art. L. 442-6-I-5° [L. 442-1-II] C. com., une cause de déséquilibre significatif. T. com. Meaux 6 décembre 2011 : RG n° 2009/02295 ; Cerclab n° 4082 ; Contr. conc. consom. 2012/3, comm. n° 62, obs. N. Mathey ; Concurrences 2012/1, p. 130, obs. M. Chagny (contrat de convention fournisseur marque nationale, s’apparentant apparemment à un contrat de référencement ; jugement concluant que la clause de résiliation offre au distributeur la possibilité de déréférencer un fournisseur unilatéralement sans préavis et sans indemnisation et qu’elle est ainsi purement potestative, ce qui entraîne nécessairement un déséquilibre significatif dans la relation contractuelle), argument repris entre autres (V. ci-dessous) par CA Paris (pôle 5 ch. 4), 20 novembre 2013 : RG n° 12/04791 ; Cerclab n° 4622 ; Juris-Data n° 2013-026814.

* Motifs de résiliation : performance insuffisante. Ayant relevé que la clause contestée offrait au distributeur la possibilité de déréférencer un fournisseur unilatéralement, sans préavis ni indemnisation, en raison d’une sous-performance du produit qui est directement liée aux conditions dans lesquelles le distributeur le présente à la vente, ce dont elle a déduit un déséquilibre significatif au détriment du fournisseur, la cour d’appel a procédé à la recherche prétendument omise. Cass. com., 3 mars 2015 : pourvoi n° 14-10907 ; arrêt n° 239 ; Cerclab n° 5073 (action en cessation des pratiques illicites), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 20 novembre 2013 : RG n° 12/04791 ; Cerclab n° 4622 ; Juris-Data n° 2013-026814 (arguments : 1/ application de la clause ne supposant pas la preuve que le destinataire a bien reçu le courrier et, contrairement à ce que la convention indique, sans qu’il ait la possibilité de corriger le manquement avant la résiliation ; 2/ résiliation automatique en raison d’un manquement dont la réelle gravité fait défaut et sans considération de l'ancienneté de la relation commerciale des parties ; 3/ réciprocité de la mise en jeu de la clause grandement théorique, son utilisation par le fournisseur n’étant établie que pour quelques sociétés d’un poids économique certain ; 4/ possibilité d’un recours au juge, en cas de contestation sur l'application de bonne foi de la clause, n'empêchant pas le déréférencement qui aura suivi son application et dont les conséquences sont irréversibles pour le fournisseur, ce que justement l'action du Ministre a pour but d'éviter ; 5/ aucune compensation à ce déséquilibre ne peut être trouvée dans l'étude des autres dispositions de la convention), confirmant T. com. Meaux 6 décembre 2011 : RG n° 2009/02295 ; Cerclab n° 4082 ; Contr. conc. consom. 2012/3, comm. n° 62, obs. N. Mathey ; Concurrences 2012/1, p. 130, obs. M. Chagny (le défaut de performance d'un produit étant directement fonction des conditions dans lesquelles le distributeur le présente à la vente, la clause de résiliation offre au distributeur la possibilité de déréférencer un fournisseur unilatéralement sans préavis et sans indemnisation et qu’elle est ainsi purement potestative, ce qui entraîne nécessairement un déséquilibre significatif dans la relation contractuelle).

Est manifestement déséquilibrée la clause qui impute au seul fournisseur la responsabilité de la sous-performance du produit, alors que celle-ci peut également résulter du fait du distributeur auquel il incombe précisément de mettre en valeur les produits du fournisseur, par la détermination de gammes, sa stratégie commerciale et promotionnelle et l'implantation des produits dans ses magasins ; le fait que la clause permette au fournisseur de corriger le dysfonctionnement dans un délai d'un mois avant la résiliation ne supprime pas ce déséquilibre, puisque le fournisseur n'est pas à même de corriger une sous-performance qui ne lui est pas toujours imputable. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 19 avril 2017 : RG n° 15/24221 ; Cerclab n° 6821 (contrat de référencement conclu entre une société gérant un réseau de magasins de distribution de bricolage et un fournisseur d’accessoires de décoration intérieure ou extérieure ; autres arg. : 1/ les objectifs auxquels il est fait référence ne sont pas définis et ne résultent pas d'une négociation entre les parties ; 2/ la clause place le fournisseur dans une situation d'insécurité juridique dans la mesure où le distributeur pourrait mettre un terme au contrat ou déréférencer les produits dès lors qu'une seule référence ne remplirait pas les objectifs et ce alors même que cette mévente pourrait être directement imputables au distributeur ; 3/ la résiliation est automatiquement encourue sans considération de l'ancienneté de la relation commerciale et de la réelle gravité du manquement ; 4/ le distributeur ne peut prétendre que cette clause est la contrepartie de la mise en avant des produits du fournisseur, puisque la mise en rayon des produits à vendre constitue la fonction inhérente du distributeur et est rémunérée au titre de prestations de coopération commerciale).

* Ruptures non abusives. Pour une décision assez elliptique : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 12 novembre 2014 : RG n° 12/13678 ; Cerclab n° 4940 (fourniture de vêtement à une chaîne de supermarchés ; « que dans ce contexte, exclusif de toute situation de déséquilibre significatif ou d’abus de position dominante… », affirmation concluant la description de la détérioration progressive et réciproque des relations entre les parties), pourvoi rejeté par Cass. com., 6 septembre 2016 : pourvoi n° 15-10436 ; arrêt n° 695 ; Cerclab n° 6520.

Clauses pénales. La clause pénale a pour objet de sanctionner l'inexécution des obligations contractuelles des parties ; devant, pour être efficace, être d'un montant supérieur au préjudice éprouvé par le créancier de l'obligation, le Ministre ne peut donc critiquer le montant de la pénalité au motif qu’il serait « déconnecté de toute réalité économique », même pour une pénalité composée d'un élément forfaitaire (par défaillance), et d'un élément variable (trois fois le taux d’intérêt légal). CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 décembre 2013 : RG n° 12/00150 ; arrêt n° 350 ; Cerclab n° 4649 ; Juris-Data n° 2013-030435, pourvoi rejeté par Cass. com., 27 mai 2015 : pourvoi n° 14-11387 ; arrêt n° 499 ; Cerclab n° 5167 (l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. est applicable à une clause pénale). § Par ailleurs, la stipulation de nombreuses clauses pénales destinées à assurer la bonne exécution de l'approvisionnement ne peut pas être critiquée, compte tenu du nombre et de l’importance des obligations mises à la charge du fournisseur, l'inexécution de certaines pouvant avoir des conséquences pénales pour le distributeur (défaut de transmission d'information sur les produits figurant sur le prospectus) ou encore des interférences avec la logistique, le stockage, la détermination des prix de revente (non-conformité du code barre, envoi tardif ou non-conformité des bons de livraison correspondant à la commande, modification de l'unité d'expédition, retards dans la livraison, non-conformité des factures du fournisseur, non-conformité du tarif, retard dans la déclaration du chiffre d'affaires). CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 décembre 2013 : précité.

Crée un déséquilibre significatif l’imposition de pénalités en cas de retard de paiement au seul fournisseur, l’absence de réciprocité découlant de l’inapplication des conditions générales de vente, alors que les manquements du distributeur peuvent être dommageables pour le fournisseur, lequel est par ailleurs soumis à des clauses également déséquilibrées à son détriment pour les délais de paiement et l’escompte. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 décembre 2013 : RG n° 12/00150 ; arrêt n° 350 ; Cerclab n° 4649 ; Juris-Data n° 2013-030435, pourvoi rejeté par Cass. com., 27 mai 2015 : pourvoi n° 14-11387 ; arrêt n° 499 ; Cerclab n° 5167 (la cour d’appel a pu déduire de ses constatations un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, au détriment des fournisseurs).

Déductions sur facture (anc. art. L. 442-6-I-8° C. com.). Aux termes de l’anc. art. L. 442-6-I-8 C. com. : « I. - Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : […] 8° De procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire d'office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d'une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n'est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur n'ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant ».

Pour une illustration : sont contraires à ce texte les « réductions d’office » opérées par le distributeur sur les factures, ce terme démontrant bien l'absence de discussion ou de communication des griefs préalable. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 19 avril 2017 : RG n° 15/24221 ; Cerclab n° 6821 (contrat de référencement conclu entre une société gérant un réseau de magasins de distribution de bricolage et un fournisseur d’accessoires de décoration intérieure ou extérieure ; selon l’anc. art. L. 442-6-III C. com., la charge de la preuve que le fournisseur aurait été placé en mesure de contrôler la matérialité du grief ou qu’il aurait accepté la réduction pèse sur le distributeur), infirmant T. com. Paris (13^e ch.), 3 novembre 2015 : RG n° 2013030835 ; Dnd.

V. inversement : des débits portant sur des différences de prix ou des erreurs de livraison, et non pas sur le non-respect d'une date de livraison ou sur la non-conformité des marchandises, ne contreviennent pas aux dispositions de l’anc. art. L. 442-6-I-8° C. com. Cass. com., 16 mars 2022 : pourvoi n° 20-19248 ; arrêt n° 184 ; Cerclab n° 9444 (point n° 5), pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 24 juin 2020 : Dnd.

C. ORGANISATION DES LIVRAISONS

Imposition d’un flux tendu. Si un distributeur souhaite adopter une pratique de flux tendu, entraînant l’augmentation du nombre de livraisons hebdomadaires, la réduction des quantités livrées et des délais de livraison plus courts, il doit laisser un délai d’adaptation suffisant de plusieurs mois aux fournisseurs, examiner l’impact sur les coûts et les gains de façon individuelle et renégocier de bonne foi les modifications de remises concernées accordées par les fournisseurs. CEPC (avis), 29 septembre 2010 : avis n° 10-13 ; Cerclab n° 4292. § Si la modification du flux logistique imposée par le distributeur intervient après la signature de la convention, les parties doivent s’accorder sur une répartition du solde entre les gains et coûts permettant de ne pas mettre en cause, au sens des dispositions de l’article L. 442-6-I-2° C. com., l’équilibre des droits et obligations auquel étaient parvenus les fournisseurs et le distributeur en cause dans le cadre de la convention qu’ils ont signée pour l’année. CEPC (avis), 29 septembre 2010 : précité.

D. REPRISE DES INVENDUS OU TRANSFERT DES RISQUES

Principe de validité. Il résulte des débats parlementaires que le législateur a expressément exclu d'ajouter à l’anc. art. L. 442-6-I [L. 442-1-II] C. com. une interdiction des clauses de retour d'invendus. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 4 juillet 2013 : RG n° 12/07651 ; Cerclab n° 4619 ; Juris-Data n° 2013-015022 (arguments selon la Cour : 1/ clauses pouvant être favorables aux fournisseurs, notamment pour les produits nouveaux, les produits frais, ou les journaux ; 2/ clauses pouvant avoir un effet contreproductif pour certains fournisseurs en incitant les distributeurs à renforcer leurs exigences), pourvoi rejeté par Cass. com., 29 septembre 2015 : pourvoi n° 13-25043 ; arrêt n° 818 ; Cerclab n° 5324 (problème non examiné).

Limites : clause d’indemnisation en cas de mévente. S'il n'a jamais été interdit aux parties d'aménager le transfert des risques, créent un déséquilibre significatif les clauses qui font supporter automatiquement l'intégralité de la charge du risque commercial sur le fournisseur alors qu’à la suite du contrat de vente de son produit au profit du distributeur, le fournisseur ne maîtrise plus le devenir de celui-ci sur le marché, en l’espèce une clause prévoyant en cas d'obsolescence, d'arrêt de fabrication ou de mévente d'un produit, que le fournisseur pourra établir, à son initiative, un avoir au bénéfice du fournisseur correspondant à l'écart entre le prix auquel le produit a été acheté par le client et le prix conforme à la situation nouvelle du marché à l'achat, multiplié par le nombre de produits en stock chez le client. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 25 novembre 2015 : RG n° 12/14513 ; Cerclab n° 5441 (distributeur d’électroménager, ayant occupé la première place du secteur ; absence de preuve d’une compensation ; N.B. en dépit du terme « pourra », le contrat instituait une véritable obligation), confirmant de T. com. Bobigny, 29 mai 2012 : RG n° 2009F01541 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. com., 26 avril 2017 : pourvoi n° 15-27865 ; arrêt n° 581 ; Cerclab n° 6876 (après avoir relevé, par motifs propres et adoptés, que le distributeur constituait un intermédiaire incontournable pour les fournisseurs, l’arrêt constate que l’enquête de la DGCCRF a démontré que les avoirs établis sur le fondement des clauses « protection de stock » et « mévente » ont été versés en réponse à une demande du distributeur, cependant qu’aucune précision n’avait été donnée sur les modalités de leur mise en œuvre, et qu’un fournisseur d’ordinateur s’était même acquitté d’une somme au titre de la clause « mévente des produits » tandis que son contrat ne la comportait pas formellement ; en l’état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que, dans le contexte précité, le mécanisme d’établissement d’avoirs au titre des méventes n’avait pas été interprété par les partenaires commerciaux comme une simple faculté, la cour d’appel a pu retenir que la clause, dont elle a rapporté les termes sans dénaturation et souverainement apprécié la portée, créait une obligation pour les fournisseurs au sens de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com.).

Crée un déséquilibre significatif la clause de retour d’invendus qui stipule que « le fournisseur s'engage expressément à reprendre, dans son intégralité, le stock des produits invendus en fin d'exercice et/ou de période de commercialisation saisonnière », le distributeur établissant un avoir à son profit, dès lors qu'elle impute au fournisseur la totalité de la charge de la mévente d'un produit, ainsi que le coût de la reprise, alors que le distributeur détient presque tous les leviers lui permettant, à ce stade, d'agir sur le niveau des ventes (fixation du prix de revente, choix de l'emplacement, opérations promotionnelles) et qu’en outre, le fournisseur qui a vendu ses produits ne dispose d'aucune visibilité sur les quantités invendues qui lui seront retournées par le distributeur et ne peut agir pour favoriser la revente de produits qu'il a déjà cédés au distributeur. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 4 juillet 2013 : RG n° 12/07651 ; Cerclab n° 4619 ; Juris-Data n° 2013-015022 (clause dépourvue de contrepartie), pourvoi rejeté par Cass. com., 29 septembre 2015 : pourvoi n° 13-25043 ; arrêt n° 818 ; Cerclab n° 5324 (problème non examiné).

Limites : clause de « protection des stocks ». S'il n'a jamais été interdit aux parties d'aménager le transfert des risques, créent un déséquilibre significatif les clauses qui font supporter automatiquement l'intégralité de la charge du risque commercial sur le fournisseur alors qu’à la suite du contrat de vente de son produit au profit du distributeur, le fournisseur ne maîtrise plus le devenir de celui-ci sur le marché, en l’espèce une clause de « protection des stocks » prévoyant qu'en cas de baisse de prix d'un produit, le fournisseur pourrait ou devrait, selon les cas, accorder au fournisseur un avoir correspondant à l'écart entre le précédent prix et le nouveau prix, multiplié par le nombre de produits en stock. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 25 novembre 2015 : RG n° 12/14513 ; Cerclab n° 5441 (distributeur d’électroménager, ayant occupé la première place du secteur ; absence de preuve d’une compensation), confirmant de T. com. Bobigny, 29 mai 2012 : RG n° 2009F01541 ; Dnd¸ pourvoi rejeté par Cass. com., 26 avril 2017 : pourvoi n° 15-27865 ; arrêt n° 581 ; Cerclab n° 6876 (rejet du moyen purement procédural estimant que la distinction entre les produits produits « blancs » de l’électroménager, dont l’obsolescence est moins évidente que pour la vente des produits gris du secteur informatique et des produits électroniques « grand public », la clause n’étant justifiée que pour les seconds, n’était pas dans le débat).

Limites : clause de reprise des produits détériorés par la clientèle. Crée un déséquilibre significatif la clause relative au retour des produits faisant l'objet d'une promotion et dégradés par la clientèle, dès lors qu’elle impose au fournisseur une obligation de résultat, alors qu'il ne maîtrise pas totalement les moyens pour lui permettre de l'exécuter ; en effet, la commercialisation du produit en promotion, le choix de l'emplacement, la mise en rayon du produit, la surveillance de la clientèle échappent au fournisseur ; une telle obligation ne saurait relever de la garantie de vices cachés, inexistants, ou de l'obligation de répondre de la mauvaise qualité, non établie, de la chose, alors que c'est l'action de la clientèle qui rend la marchandise acceptée par le distributeur inapte à l'usage prévu. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 décembre 2013 : RG n° 12/00150 ; arrêt n° 350 ; Cerclab n° 4649 ; Juris-Data n° 2013-030435 (clause opérant un véritable transfert des risques inhérents à la mise en vente du produit dont le distributeur doit assumer la charge), pourvoi rejeté par Cass. com., 27 mai 2015 : pourvoi n° 14-11387 ; arrêt n° 499 ; Cerclab n° 5167 (1/ interprétation souveraine exclusive de dénaturation des termes ambigus de la clause litigieuse pour considérer qu’elle opérait un véritable transfert des risques inhérents à la mise en vente des produits, dont le distributeur doit assumer la charge ; 2/ ayant relevé que la commercialisation de ces produits, le choix de l’emplacement, la mise en rayon du produit et la surveillance de la clientèle échappaient au fournisseur, la cour d’appel en a exactement déduit que l’obligation mise à la charge de ce dernier ne relevait pas de la garantie des vices cachés, inexistants dès lors que c’était l’action de la clientèle qui était susceptible de rendre la marchandise inapte à l’usage prévu). § Crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties la clause d’une convention de partenariat, conclu entre un distributeur et ses fournisseurs, qui fait supporter aux fournisseurs la charge financière des produits qui ont été abîmés ou dégradés dans les magasins du groupe du distributeur, alors que celui-ci doit, malgré l'existence d'engagements de volume, assumer les conséquences de ses décisions d'achat et, que la clause aboutit à faire supporter par le fournisseur, après le transfert de propriété, les risques inhérents au mode de commercialisation du distributeur. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er octobre 2014 : RG n° 13/16336 ; Cerclab n° 5030 ; Juris-Data n° 2014-023551 (stipulant que « les produits dégradés par la clientèle ou dont l'emballage a été dégradé ou détérioré par elle, pourront être retournés au fournisseur, si ces dégradations ou détériorations sont liées à la politique de promotion - exemple : emballages détériorés ou éventrés pour récupérer les bons de réduction, cadeaux... -), sur appel de T. com. Evry (3^e ch.), 26 juin 2013 : RG n° 2009F00729 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. com., 4 octobre 2016 : pourvoi n° 14-28013 ; arrêt n° 833 ; Cerclab n° 6555 (problème non examiné).

E. CHARGE DE LA PREUVE

Preuve des services. Accorde aux distributeurs un avantage excessif, contraire à la loi, la clause qui stipule que « le paiement des factures et avoirs par le fournisseur présume de la réalisation effective des obligations et services et du caractère justifié et proportionné des rémunérations versées au titre de l'année écoulée », dès lors qu’elle instaure une présomption de réalisation de la prestation et du caractère équilibré de la rémunération découlant du paiement des factures qui, même s’il ne s’agissait que d’une « présomption simple », réfragable, elle conduit à renverser la charge de la preuve, dès lors qu'une fois payées, le distributeur n'aura plus à justifier de la réalité des prestations et de leur rémunération, alors que cette preuve lui incombe en vertu de l’anc. art. L. 442-6-III C. com. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 20 décembre 2017 : RG n° 13/04879 et n° 13/11192 ; Cerclab n° 7372 ; Juris-Data n° 2017-027127 (arrêt notant aussi que la clause impose au fournisseur de contrôler, par ses propres moyens, l'effectivité des services rendus par les enseignes, alors que ce contrôle est pour lui très complexe, compte-tenu notamment de la multitude des points de ventes concernés et qu’inversement, le distributeur peut de son côté de façon beaucoup plus aisée, conserver des preuves de l'effectivité de ses prestations afin de pouvoir les justifier par la suite), pourvoi rejeté par Cass. com., 20 novembre 2019 : pourvoi n° 18-12823 ; arrêt n° 855 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8228.