Présentation. Fondamentalement, un des enjeux majeurs d’une négociation, outre la répartition du profit qu’elle peut dégager, concerne la répartition des risques d’inexécution ou de pertes, que ceux-ci proviennent d’un manquement contractuel (V. les clauses exonératoires ou limitatives), d’un cas de force majeure ou du fait d’un tiers. Certaines clauses peuvent plus ou moins directement réaliser un transfert de ces risques ou imputer au partenaire des manquements dont il n’est pas, ou pas le seul, responsable.

Imputation au partenaire de manquements dont il n’est pas le seul responsable. Pour des clauses mettant à la charge du partenaire commercial la responsabilité de l’inexécution d’une obligation, alors que celle-ci dépendait aussi de son cocontractant : CA Paris (pôle 5 ch. 5), 4 juillet 2013 : RG n° 12/07651 ; Cerclab n° 4619 ; Juris-Data n° 2013-015022 (clause de reprise de la totalité des invendus à la charge du fournisseur, alors que le distributeur détient presque tous les leviers lui permettant, à ce stade, d'agir sur le niveau des ventes - fixation du prix de revente, choix de l'emplacement, opérations promotionnelles - et qu’en outre, le fournisseur qui a vendu ses produits ne dispose d'aucune visibilité sur les quantités invendues qui lui seront retournées par le distributeur et ne peut agir pour favoriser la revente de produits qu'il a déjà cédés au distributeur), pourvoi rejeté par Cass. com., 29 septembre 2015 : pourvoi n° 13-25043 ; arrêt n° 818 ; Cerclab n° 5324 (problème non examiné) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 décembre 2013 : RG n° 12/00150 ; arrêt n° 350 ; Cerclab n° 4649 ; Juris-Data n° 2013-030435 (clause relative au retour des produits faisant l'objet d'une promotion et dégradés par la clientèle, opérant un véritable transfert des risques inhérents à la mise en vente du produit dont le distributeur doit assumer la charge, en mettant à la charge du fournisseur une obligation de résultat, alors qu'il ne maîtrise pas totalement les moyens pour lui permettre de l'exécuter), pourvoi rejeté par Cass. com., 27 mai 2015 : pourvoi n° 14-11387 ; arrêt n° 499 ; Cerclab n° 5167 (1/ interprétation souveraine exclusive de dénaturation des termes ambigus de la clause litigieuse pour considérer qu’elle opérait un véritable transfert des risques inhérents à la mise en vente des produits, dont le distributeur doit assumer la charge ; 2/ ayant relevé que la commercialisation de ces produits, le choix de l’emplacement, la mise en rayon du produit et la surveillance de la clientèle échappaient au fournisseur, la cour d’appel en a exactement déduit que l’obligation mise à la charge de ce dernier ne relevait pas de la garantie des vices cachés, inexistants dès lors que c’était l’action de la clientèle qui était susceptible de rendre la marchandise inapte à l’usage prévu) - Cass. com., 3 mars 2015 : pourvoi n° 14-10907 ; arrêt n° 239 ; Cerclab n° 5073 (centrale d’achat ; en présence d’une clause offrant au distributeur la possibilité de déréférencer un fournisseur unilatéralement, sans préavis ni indemnisation, en raison d’une sous-performance du produit qui est directement liée aux conditions dans lesquelles le distributeur le présente à la vente, ce dont elle a déduit un déséquilibre significatif au détriment du fournisseur, la cour d’appel a procédé à la recherche prétendument omise), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 20 novembre 2013 : RG n° 12/04791 ; Cerclab n° 4622 ; Juris-Data n° 2013-026814, confirmant T. com. Meaux 6 décembre 2011 : RG n° 2009/02295 ; Cerclab n° 4082 ; précité (le défaut de performance d'un produit étant directement fonction des conditions dans lesquelles le distributeur le présente à la vente ; le jugement conclut que la clause est purement potestative, ce qui entraîne nécessairement un déséquilibre significatif dans la relation contractuelle).

Viole les anciens art. L. 442-6-I-2°-b C. com., dans sa rédaction résultant de la loi du 3 août 2005 (responsabilité dans le fait d'abuser d’une relation de dépendance pour imposer des conditions commerciales ou obligations injustifiées), et 8° (responsabilité dans le fait de déduire d'office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d'une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n'est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur n'ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant), la société qui a imposé des pénalités à des fournisseurs alors que la dette n’était pas exigible faute d'avoir été calculée conformément aux dispositions contractuelles convenues avec chaque fournisseur concerné. CA Amiens (ch. écon.), 3 décembre 2015 : RG n° 13/01532 ; Cerclab n° 5346 (société approvisionnant une chaîne de supermarchés en produits de parfumerie ; pénalités pour des commandes qui n’avaient pas été faites en respectant le délai de prévenance, pour des produits dont l’indisponibilité avait été communiquée dans les délais prévus par le fournisseur et pour des produits dont les quantités à livrer n’avaient pas été indiquées dans les délais convenus), sur appel de T. com. Compiègne, 26 février 2013 : RG n° 2008.00492 ; Dnd.

Absence de déséquilibre de la clause faisant peser les risques sur celui qui peut les prévenir. Pour une illustration : absence de déséquilibre significatif de la clause faisant peser la charge des impayés des sous-occupants sur l’occupant et non sur le propriétaire, dès lors que c’est l’occupant qui recherche les sous-occupants et conclut avec eux, ce qui lui donne toute maîtrise de leur choix, du contrôle de leur solvabilité et de la mise en place de garanties de paiement. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 11 septembre 2014 : RG n° 12/19041 ; Cerclab n° 4868, sur appel de T. com. Paris (17^e ch.), 3 octobre 2012 : RG n° 2011052529 ; Dnd.

Absence de déséquilibre de la clause laissant à la charge du partenaire les impayés de tiers. Le fait que le contrat monétique commerçant conclu par une société de joaillerie haute couture lui fasse assumer le risque lié à des paiements frauduleux reçus de ses clients par carte bancaire, à distance ou en boutique, ne crée pas un déséquilibre significatif, alors qu'en sa qualité de commerçant, professionnel bénéficiant des paiements, elle ne bénéficie pas, à la différence du porteur de la carte débitée, d'une protection légale contre l'utilisation frauduleuse d'un tel moyen de paiement et supporte donc, comme pour les autres moyens de paiement, le risque d'impayé qui pourrait en résulter et qui n'est pas plus du fait de la banque, sauf à avoir contracté avec celle-ci une garantie conventionnelle en ce sens. CA Paris (pôle 5 ch. 6), 25 mai 2018 : RG n° 16/02110 ; Cerclab n° 7620 (convention « monétique commerçant », prêt et découvert en compte à une Sarl de bijouterie), sur appel de T. com. Paris, 7 décembre 2015 : RG n° 2014054722 ; Dnd.

Suites d’une résiliation pour force majeure. Absence de preuve d’un déséquilibre significatif de la clause prévoyant que, si le client cesse son service de restauration, y compris pour un cas de force majeure, il devra dédommager le prestataire à la condition cumulative des conséquences liées au licenciement, si le prestataire n’a pas pu réaffecter ou reclasser les salariés concernés, dès lors que le dédommagement sollicité correspond à environ 1,25 % du montant total du contrat exécuté depuis le 16 mai 1997. CA Bourges (ch. civ.), 22 octobre 2020 : RG n° 19/00478 ; Cerclab n° 8612 (contrat de gestion du service de restauration d’une entreprise ; N.B. 1 juridiction incompétente ; N.B. 2 clause conforme aux usages professionnels, en l’espèce le modèle de contrat proposé par le syndicat national de la restauration collective ; N.B. 3 clause n’instituant pas une condition potestative), sur appel de T. com. Bourges, 12 février 2019 : Dnd.