Renvoi. Sur l’appréciation du déséquilibre significatif en droit de la consommation, V. Cerclab n° 6114.

A. CLAUSES DIMINUANT LA RESPONSABILITÉ DE L’AUTEUR DE LA CLAUSE

Clause sur la force majeure. Condamnation de la clause définissant de façon extensive la force majeure au bénéfice du seul prestataire CA Versailles (16^e ch.), 23 juin 2016 : RG n° 14/06181 ; Legifrance ; Cerclab n° 5655 (site internet pour un podologue ; définition extensive de la force majeure au bénéfice du seul prestataire ; admission d’une responsabilité du bailleur mandant pour les fautes commises par son mandataire apparent ; décision s’appuyant l’avis cité plus loin), sur appel de TGI Pontoise, 9 mai 2014 : RG n° 13/04082 ; Dnd, décision invalidée par CA Versailles (16^e ch.), 15 juin 2017 : RG n° 16/05865 ; Cerclab n° 6912 (irrecevabilité de l’invocation de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., devant la Cour de Versailles, admise sur une requête en omission de statuer). § V. aussi : CEPC (avis), 17 avril 2015 : avis n° 15-03 ; Cerclab n° 6590 (contrats de création et d’hébergement de site internet pour des jeunes diplômés désirant travailler comme podologues ; appréciation globale des clauses asymétriques).

Clause écartant les préjudices indirects. La clause qui prévoit qu'un professionnel ne saurait être tenu de réparer les dommages indirects (perte de bénéfices, de revenus, d'activités, de contrats, d'économies prévues, de données ou de quelconque autre perte ou dommage indirect) subis par son cocontractant répond aux critères généraux de la responsabilité civile. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 20 juin 2013 : RG n° 11/03417 ; Cerclab n° 4589 (fourniture de réseau internet pour redistribution ; clause n’excluant pas l’indemnisation des dommages directs), sur appel de T. com. Paris, 5 septembre 2007 : RG n° 2006047257 ; Dnd. § Même sens : CA Paris (pôle 5 ch. 11), 16 février 2018 : RG n° 16/05737 ; Cerclab n° 7437 (prestations de services informatiques entre professionnels de la vente en ligne ; la jurisprudence admet la validité des clauses limitatives de responsabilité), sur appel de T. com. Paris, 18 février 2016 : RG n° 2014070401 ; Dnd. § Une clause limitant la réparation aux seuls préjudices directs ne créée pas de déséquilibre significatif. CA Versailles (12^e ch. sect. 2), 24 novembre 2015 : RG n° 14/06172 ; Cerclab n° 5433 (fourniture d'accès à Internet à une société de conseil en immobilier mettant à disposition de ses clients une équipe de télé prospecteurs, à travers ses réseaux de communication et son site internet ; solution implicitement conforme à l’ancien art. 1150 C. civ. [1231-3 nouveau] ; clause, au surplus, ne vidant pas de sa substance une obligation essentielle du débiteur ; N.B. la solution est apparemment fondée sur l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. ayant été au préalable écarté en raison du caractère professionnel du contrat), sur appel de T. com. Nanterre (4^e ch.), 18 juillet 2014 : RG n° 2012F04456 ; Dnd - CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 16 mars 2018 : RG n° 16/00487 ; Cerclab n° 7520 (résumé ci-dessous).

Clause limitative de responsabilité. Une clause limitative de responsabilité ne saurait être qualifiée d’abusive au regard de l’art. 8 de l’ordonnance n° 86-1243 du 1^er décembre 1986, dès lors qu’ainsi qu’il y est expressément stipulé, elle ne peut recevoir application en cas de faute lourde, et qu’elle ne procure dès lors à celle-ci, aucun avantage excessif qu’elle aurait imposé, du fait de sa position économique, à sa cliente. CA Paris (25^e ch. B), 6 octobre 1995 : RG n° 11280/94 ; Cerclab n° 1288 ; D. 1995. IR. 268 (contrat d’insertion d’annonces dans un annuaire téléphonique). § Ne vide pas le contrat de sa substance, alors que l'équilibre du contrat doit s'apprécier dans son économie globale, et ne crée pas de déséquibre significatif la clause d’un contrat de téléphonie fixe et d’accès internet, souscrit par un avocat, qui exclut la réparation des préjudices immatériels ou indirects et qui limite la réparation des autres, tous préjudices confondus, au montant des règlements effectués au titre du service au cours des trois derniers mois précédant la survenance de l'événement. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 16 mars 2018 : RG n° 16/00487 ; Cerclab n° 7520 (offre de téléphonie fixe, fax et internet pour un avocat ; « de quelque manière que puisse être qualifiée la situation de M. X., professionnel ou non, il n'existe aucun déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au sens du code de la consommation »), sur appel de TGI Nanterre (pôle civ. 7^e ch. réf.), 24 novembre 2015 : RG n° 14/12609 ; Dnd. § N.B. Le contrat justifiait cette solution par l’attractivité des tarifs de l’opérateur et la clause ajoutait que « cette somme, dont le client reconnaît le caractère équilibré… », arguments qui peuvent paraître inopérants, s’agissant de protections d’ordre public. § V. aussi : CA Paris (pôle 5 ch. 11), 16 février 2018 : RG n° 16/05737 ; Cerclab n° 7437 (prestations de services informatiques entre professionnels de la vente en ligne ; la jurisprudence admet la validité des clauses limitatives de responsabilité), sur appel de T. com. Paris, 18 février 2016 : RG n° 2014070401 ; Dnd - T. com. Paris (1^re ch.), 2 septembre 2019 : RG n° 2017050625 ; Cerclab n° 8250 (place de marché Amazon ; absence de déséquilibre significatif de la clause limitant la responsabilité pour tous les dommages directs et indirects au total des commissions versées par le vendeur à l’exploitant pendant six mois, ce qui ne prive pas le cocontractant de toute indemnisation, que le plafond prévu est loin d'être dérisoire et qu’il est établi qu’en cas de négligence grossière ou de faute grave, l'indemnisation due n’est plus plafonnée).

En matière de vente, pour la garantie des vices cachés : une clause limitative de garantie, librement convenue entre professionnels, ne crée pas de déséquilibre significatif entre eux, le fabricant demeurant tenu à garantie à concurrence du prix de la machine. CA Colmar (2^e ch. civ. sect. A), 8 mars 2018 : RG n° 16/01109 ; arrêt n° 18/141 ; Cerclab n° 7503 (contrat de vente entre deux professionnels de même spécialité, un fabricant de machines destinées aux exploitants forestiers et un vendeur spécialisé dans le commerce de ce type de matériel, dont il assure en outre l'entretien), sur appel de TGI Strasbourg, 24 novembre 2015 : Dnd.

Pour la CEPC : CEPC (avis), 16 septembre 2013 : avis n° 13-10 ; Cerclab n° 6586 (contrats conclus entre des hôteliers et des centrales de réservation en ligne ; clauses relatives à la responsabilité systématiquement favorables à la centrale) - CEPC (avis), 17 avril 2015 : avis n° 15-03 ; Cerclab n° 6590 (contrats de création et d’hébergement de site internet pour des jeunes diplômés désirant travailler comme podologues ; créent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties la combinaison de clauses excluant toute symétrie dans la mise en jeu et les conséquences de la responsabilité contractuelle, puisque que la sanction du manquement aux obligations du prestataire, y compris à ses obligations principales, est limitée « au montant payé par l’abonné pour le trimestre en cours » et que ce dernier peut se prévaloir d’une clause définissant de façon extensive la force majeure, alors que le non paiement d’une seule échéance peut entraîner la résiliation du contrat, et le paiement de l’intégralité des soldes restant dus majoré de 10 % et des divers frais de relance et pénalités de retard, et qu’il doit également payer des pénalités contractuelles lorsqu’il ne fait que dénoncer la reconduction du contrat à durée déterminée, au terme des 48 mois) - CEPC (avis), 30 septembre 2015 : avis n° 15-1 ; Cerclab n° 6588 (création et hébergement de site internet pour un commerçant du type « vitrine pour son activité » ; sont, au regard des éléments de la saisine, contraires à l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., sauf au défendeur à prouver l’éventuel « rééquilibrage » par d’autres clauses du contrat, les stipulations accordant une immunité complète au prestataire ou à ses sous-traitants).

Clauses de transfert des risques. Crée un déséquilibre significatif la clause d’un contrat de sous-traitance dans la maintenance de photocopieur qui impose au concessionnaire la mise en place d’un système de comptage à distance des photocopies et rend celui-ci responsable, sous la menace de pénalités, de la connexion permanente du matériel du client, même lorsque les incidents ne lui sont pas imputables, et sans aucune contrepartie. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 11 octobre 2017 : RG n° 15/03313 ; Cerclab n° 7094 (arrêt inventoriant les causes possibles de rupture de la connexion indépendantes de tout manquement du concessionnaire : 1/ dysfonctionnement du réseau internet ou du matériel du client ; 2/ existence d’une installation directe par le fabricant chez certains clients y compris dans le territoire réservé au concessionnaire ; 3/ possibilité d’un dysfonctionnement du logiciel qui a été élaboré par le fabricant), sur appel de T. com. Paris, 26 janvier 2015 : RG n° 2013036811 ; Dnd, moyen non admis par Cass. com., 30 septembre 2020 : pourvoi n° 18-11644 ; arrêt n° 476 ; Cerclab n° 8573 (« motifs vainement critiqués »).

V. par exemple, pour la condamnation de clauses imposant à un fournisseur de reprendre des produits détérioriés par la clientèle : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 décembre 2013 : RG n° 12/00150 ; arrêt n° 350 ; Cerclab n° 4649 ; Juris-Data n° 2013-030435 (clause imposant au fournisseur une obligation de résultat, alors qu'il ne maîtrise pas totalement les moyens pour lui permettre de l'exécuter et opérant un véritable transfert des risques inhérents à la mise en vente du produit dont le distributeur doit assumer la charge), pourvoi rejeté par Cass. com., 27 mai 2015 : pourvoi n° 14-11387 ; arrêt n° 499 ; Cerclab n° 5167 (1/ interprétation souveraine exclusive de dénaturation des termes ambigus de la clause litigieuse pour considérer qu’elle opérait un véritable transfert des risques inhérents à la mise en vente des produits, dont le distributeur doit assumer la charge ; 2/ ayant relevé que la commercialisation de ces produits, le choix de l’emplacement, la mise en rayon du produit et la surveillance de la clientèle échappaient au fournisseur, la cour d’appel en a exactement déduit que l’obligation mise à la charge de ce dernier ne relevait pas de la garantie des vices cachés, inexistants dès lors que c’était l’action de la clientèle qui était susceptible de rendre la marchandise inapte à l’usage prévu) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er octobre 2014 : RG n° 13/16336 ; Cerclab n° 5030 ; Juris-Data n° 2014-023551 (crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties la clause d’une convention de partenariat, conclu entre un distributeur et ses fournisseurs, qui fait supporter aux fournisseurs la charge financière des produits qui ont été abîmés ou dégradés dans les magasins du groupe du distributeur, alors que celui-ci doit, malgré l'existence d'engagements de volume, assumer les conséquences de ses décisions d'achat et, que la clause aboutit à faire supporter par le fournisseur, après le transfert de propriété, les risques inhérents au mode de commercialisation du distributeur), sur appel de T. com. Evry (3^e ch.), 26 juin 2013 : RG n° 2009F00729 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. com., 4 octobre 2016 : pourvoi n° 14-28013 ; arrêt n° 833 ; Cerclab n° 6555 (problème non examiné).

Clauses exonératoires de responsabilité : CEPC. La CEPC a été saisie à plusieurs reprises de questions soulevant la légalité de clauses exonératoires de responsabilité du fournisseur.

* Rappel du droit commun. Une clause exonératoire de toute responsabilité du fournisseur, en principe valable, peut être discutée au regard du droit commun, si elle porte atteinte à l’obligation essentielle du contrat que constitue, si ce n’est l’enlèvement des invendus, tout au moins la fourniture des produits ; elle ne pourrait être appliquée en cas de faute lourde [N.B. ou a fortiori dolosive]. CEPC (avis), 7 juillet 2004 : avis n° 04-05 ; Boccrf n° 2004-09 ; Cerclab n° 4275 (« aucune pénalité systématique ne pourra être facturée ou déduite d’un règlement de marchandises pour retard de livraison ou livraison non conforme ou partielle, quelles qu’en puissent être les causes, l’importance du retard ou du défaut et les conséquences »). § La liberté contractuelle, consacrée par l’ancien art. 1134 C. civ. [1102 nouveau], autorise en principe les parties à aménager librement le contenu du contrat et donc à stipuler des clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, ainsi que des clauses pénales soumises au contrôle du juge. CEPC (avis), 10 mars 2010 : avis n° 10-06 ; Cepc 10100302 ; Cerclab n° 4284 (la question évoquait un refus catégorique de « toute notion de pénalités à raison d’une inexécution contractuelle dans sa relation avec le distributeur », ce qui pouvait aussi se comprendre comme un refus de clause pénale, V. Cerclab n° 6233). § Quant à la validité de la clause, cette liberté peut être limitée dans certains cas. Ainsi, la jurisprudence Chronopost (Cass. com., 22 octobre 1996 : Bull. 261), confirmée par deux arrêts de chambre mixte du 22 avril 2005 (Bull. 3 et 4), est réputée non écrite la clause limitative qui s’applique en cas de manquement à une obligation essentielle, dont la stipulation contredit la portée (solution fondée sur l’absence de cause). CEPC (avis), 10 mars 2010 : avis n° 10-06 ; précité. § N.B. L’avis omet la jurisprudence particulière applicable en matière de garantie des vices cachés, qui ne valide les clauses limitatives ou exonératoires insérées par un vendeur professionnel, que si son cocontractant est un acheteur professionnel de même spécialité, notion appréciée strictement. Le fournisseur est à l’évidence un vendeur professionnel, l’identité de spécialité du distributeur avec le vendeur n’est en revanche pas forcément acquise dans tous les cas. § Quant à l’exécution de la clause, par application de l’ancien art. 1150 C. civ. [1231-3 C. civ.], le débiteur ne peut invoquer une clause limitative, exonératoire ou pénale s’il a commis une faute dolosive (intentionnelle). La jurisprudence a étendu cette solution au débiteur qui commet une faute lourde, c'est-à-dire une faute d’une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’incapacité du contractant, maître de son action, à accomplir la tâche qu’il a contractuellement acceptée. (N.B. : 1/ certains textes évoquent une faute inexcusable ; 2/ la faute dolosive ou lourde ne remet pas en cause la validité de la clause qui, en cas de faute simple, aurait été appliquée). CEPC (avis), 10 mars 2010 : avis n° 10-06 ; Cepc 10100302 ; Cerclab n° 4284.

* Pratiques restrictives de concurrence : textes anciens. En dehors du droit commun, une telle clause aurait pu être condamnable si elle était appliquée de manière discriminatoire (anc. art. L. 442-6-I-1° [L. 442-1-I-1°] C. com. ; N.B. argument dépassé depuis la suppression de la sanction directe des discriminations) ou imposée par un fournisseur en position dominante face à son partenaire distributeur (anc. art. L. 442-6-I-2°-b) C. com.). CEPC (avis), 7 juillet 2004 : avis n° 04-05 ; Boccrf n° 2004-09 ; Cerclab n° 4275 (« aucune pénalité systématique ne pourra être facturée ou déduite d’un règlement de marchandises pour retard de livraison ou livraison non conforme ou partielle, quelles qu’en puissent être les causes, l’importance du retard ou du défaut et les conséquences »).

* Pratiques restrictives de concurrence : Art. L. 442-1-I-2° C. com. (anciennement art. L. 442-6-I-2° (loi du 4 août 2008). La CEPC distingue plusieurs situations.

- Si les parties au contrat ne sont pas dans une relation commerciale établie et en l’absence de clause contractuelle stipulant une obligation de négocier, chaque partie est libre de ne pas négocier sous réserve que ce refus ne procède pas d’une entente anticoncurrentielle ou d’un abus de domination. CEPC (avis), 10 mars 2010 : avis n° 10-06 ; Cepc 10100302 ; Cerclab n° 4284.

- Si les parties sont dans une relation commerciale établie, la CEPC distingue à nouveau : si le contrat contient une clause obligeant les parties à négocier la période suivante, cette stipulation doit être respectée, sauf responsabilité contractuelle ; dans le cas inverse, le refus de négocier pour être une rupture irrégulière. Dans ces deux cas, la CEPC conclut que, quel que soit le contenu des accords précédents, le refus de négocier pourrait être analysé comme la tentative de soumettre un partenaire commercial à des obligations - celles résultant de nouvelles CGV - créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. CEPC (avis), 10 mars 2010 : avis n° 10-06 ; Cepc 10100302 ; Cerclab n° 4284.

Clauses exonératoires de responsabilité : juges du fond. Pour les juges du fond : sont pleinements opposables à la société ayant contracté en tant que professionnelle, pour les besoins de son activité, les clauses exonératoires des conditions générales d'accès qui stipulent notamment que : « la responsabilité de X. ne pourra être engagée et aucune pénalité ne sera due lorsque l'interruption ou le non-respect des engagements de niveaux de service définis ci-dessus résultera directement ou indirectement de l'un quelconque des cas suivants : […] ». CA Aix-en-Provence (8^e ch. B), 8 mars 2018 : RG n° 16/09354 ; arrêt n° 2018/113 ; Cerclab n° 7485 ; précité (arrêt notant que les dysfonctionnements du service portent sur la qualité d'émission et de réception des appels mais ne correspondent pas à une interruption totale des services de téléphonie mobile), sur appel de T. com. Marseille, 9 février 2016 : RG n° 2016F00111 ; Dnd.

En sens contraire, pour une clause portant sur un élément essentiel : si le service « Expédié par Amazon » est certes une option du contrat, il en est en réalité un complément majeur, dès lors qu’il permet au vendeur tiers de réaliser des économies significatives dans le stockage et l'expédition de ses produits grâce à la puissance de la logistique de la plateforme, moyennant certes le paiement de commissions plus élevées, et qu’il lui permet aussi d’être à égalité avec l’exploitant vis-à-vis du consommateur, puisqu’il est en concurrence directe avec les produits de ce dernier ; créent un déséquilibre significatif les clauses d’exonération totale par lesquelles l’exploitant décline toute responsabilité pour « l'expédition ou la livraison de vos produits à l'étranger » (même s'il est usuel de prévoir des dommages et intérêts plus limités dans le cas d'une responsabilité pour faute dans une expédition à l'étranger, une exonération totale est constitutive d'un déséquilibre significatif) ou « en tant que dépositaire ou manutentionnaire » (en offrant ce service moyennant des commissions supplémentaires permettant au vendeur tiers de faire stocker et expédier ses produits par l’exploitant, celui-ci contracte un engagement essentiel de cette option et il ne saurait alors, en violation de tous les usages dans ce type d'activités pour les dépositaires d'une marchandise, décliner toute responsabilité en cas de faute consistant à perdre ou endommager le produit que le vendeur tiers lui a confié). T. com. Paris (1^re ch.), 2 septembre 2019 : RG n° 2017050625 ; Cerclab n° 8250 (Amazon).

Incidents techniques. Pour un refus de condamner la clause : T. com. Paris (1^re ch.), 2 septembre 2019 : RG n° 2017050625 ; Cerclab n° 8250 (place de marché Amazon ; N.B. 1/ absence de déséquilibre significatif de la clause exonérant l’exploitant pour toute interruption de services due à des dysfonctionnements sur ses sites internet ou de nature informatique, analysée comme une obligation de moyens ; 2/ absence de déséquilibre significatif de la clause exonérant l’exploitant de toute responsabilité dans un litige opposant le vendeur tiers à son client).

Retard. Pour régler les litiges liés à un retard de livraison, la CEPC recommande à tous les partenaires économiques de se référer à la recommandation en date du 17 octobre 2007, négociée entre distributeurs et industriels sous l’égide d’ECR France, et dénommée : « conditions et qualité de la livraison des produits de grande consommation, qui précise notamment que les pénalités ne sont applicables qu’aux seuls préjudices réellement constatés, et propose une méthode d’évaluation de ces préjudices. CEPC (avis), 9 décembre 2009 : avis n° 09-13 ; Cepc 09120911 : Cerclab n° 4279 (v. pour une incitation plus générale à se référer à cette recommandation, l’avis n° 09-01 du 22 décembre 2008).

* Clause de délai indicatif. La clause d’un contrat de fourniture de menuiseries, stipulant que les délais sont donnés à titre indicatif et qu'en aucun cas les retards ne pourront donner lieu à pénalités ou dommages-intérêts, ni justifier l'annulation des commandes, est présumée licite entre professionnels et ne peut être réputée non écrite que si elle contredit la portée de l'obligation essentielle souscrite par le débiteur, ce qui n’est pas le cas en l'espèce, où la date de livraison n’avait pas un caractère impératif. CA Toulouse (2^e ch. sect. 2), 18 mars 2014 : RG n° 12/03453 ; arrêt n° 111 ; Cerclab n° 4728, sur appel de TGI Toulouse, 6 avril 2012 : RG n° 10/02303 ; Dnd.

Clauses relatives à la réparation : réparation sous forme d’avoir. Ne crée pas de déséquilibre significatif la clause qui pose le principe d'une réparation sous forme d'un avoir, en cas d'inexécution ou de mauvaise exécution de la prestation confiée au sous-traitant, qui est habituelle dans un contrat de sous-traitance. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 12 décembre 2013 : précité (arrêt précisant toutefois que la clause ne repose pas sur la simple prise en compte d'une réclamation du client, mais qu’elle implique un manquement effectif du sous-traitant à ses obligations).