Qualification de la clause. Depuis plusieurs années, certaines décisions (courant jurisprudentiel non reproduit ici) refusent de qualifier de clause pénale des indemnités de résiliation, notamment dans des opérations incluant une location financière sans option d’achat lorsque le locataire cesse de payer les loyers, et analysent la clause comme un dédit échappant à la réduction de l’art. 1231-5 C. civ. (anc. art. 1152). La Cour de cassation semble résister à cette position, en tout cas pour les indemnités de résiliation traditionnelles. V. par exemple : la majoration de la charge financière pesant sur le débiteur, résultant de l’anticipation de l’exigibilité des loyers prévus jusqu’au terme du contrat, dès la date de la résiliation, a été stipulée à la fois comme un moyen de contraindre le débiteur à l’exécution et comme l’évaluation conventionnelle et forfaitaire du préjudice futur subi par le loueur du fait de la résiliation, de sorte qu’elle constitue une clause pénale susceptible de modération en cas d’excès manifeste. Cass. com., 15 mai 2019 ‌: pourvoi n° 18-11550‌ ; arrêt n° 392‌ ; Cerclab n° 7876 (location financière de matériels informatiques), pourvoi contre CA Paris, 1^er décembre 2017 ‌: Dnd.

Possibilité de contrôler les clauses pénales. Les dispositions de l’ancien art. 1152 C. civ. [1231-5 nouveau] ne font pas obstacle à l’application de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. à une clause pénale, dès lors que les conditions en sont réunies. Cass. com., 27 mai 2015 : pourvoi n° 14-11387 ; arrêt n° 499 ; Cerclab n° 5167, rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 décembre 2013 : RG n° 12/00150 ; arrêt n° 350 ; Cerclab n° 4649 ; Juris-Data n° 2013-030435 (le texte est applicable, que les clauses soient ou non appliquées rejet de l’argument du distributeur selon lequel l’ancien art. 1152 C. civ. prévaudrait sur l’anc. art. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. ; le recours au pouvoir modérateur du juge reste possible si la clause pénale présente un caractère manifestement excessif). § V. implicitement dans le même sens toutes les décisions citées plus loin. § Pour une décision plus ambiguë : la clause litigieuse constitue une clause pénale, qui est susceptible de modération en cas d'excès, mais ne relève pas de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. CA Bordeaux (2^e ch. civ.), 26 février 2015 : RG n° 12/05260 ; Cerclab n° 5063.

Logique des sanctions : caractère abusif et réduction. Sur la logique des sanctions, V. Cerclab n° 6174. § V. aussi en droit de la consommation, Cerclab n° 5985. § Comp. estimant de façon générale que la réductibilité exclut le déséquilibre : il n'existe aucun déséquilibre significatif dans les stipulations contractuelles des conditions générales du contrat de maintenance, au détriment du client et au profit du prestataire de service, au sens de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., dès lors que s'agissant d'une clause pénale, son montant forfaitairement prévu ne lie pas le juge qui dispose de la faculté de le modérer. CA Rouen (ch. civ. et com.), 22 octobre 2015 : RG n° 14/05360 ; Cerclab n° 5408 (maintenance portant sur quatre photocopieurs pour une association dans l’habitat et le développement), sur appel de TGI Rouen, 20 octobre 2014 : RG n° 13/04843 ; Dnd.

A. CLAUSES PÉNALES SANCTIONNANT LE RESPONSABLE

Refus d’insertion d’une clause pénale : déséquilibre direct. Dans deux de ses avis, la CEPC a été saisie de questions demandant s’il est légal qu’un fournisseur refuse catégoriquement « toute notion de pénalités à raison d’une inexécution contractuelle dans sa relation avec le distributeur ». CEPC (avis), 10 mars 2010 : avis n° 10-06 ; Cepc 10100302 ; Cerclab n° 4284. § V. aussi : CEPC (avis), 7 juillet 2004 : avis n° 04-05 ; Boccrf n° 2004-09 ; Cerclab n° 4275 (« aucune pénalité systématique ne pourra être facturée ou déduite d’un règlement de marchandises pour retard de livraison ou livraison non conforme ou partielle, quelles qu’en puissent être les causes, l’importance du retard ou du défaut et les conséquences »). § Une telle question est ambiguë et peut être interprétée soit comme une clause exonératoire pure et simple (V. Cerclab n° 6231, pour les avis), soit comme le refus d’une clause pénale, sans que soit nécessairement écartée une responsabilité pour retard si le client agit judiciairement à cet effet.

Dans ce second cas, c’est donc le refus d’une clause pénale qui est en jeu, ce qui implique la contestation d’une absence de clause. Contrairement au droit de la consommation (Cerclab n° 5835), une telle contestation est possible en principe (V. Cerclab n° 6173). Mais, dans cette hypothèse, à partir du moment où la responsabilité pour retard peut être mise en jeu devant un juge, un tel refus ne semble a priori pas critiquable et relève de la liberté contractuelle. V. en ce sens pour les partenaires qui ne sont pas dans des relations commerciales suivies : CEPC (avis), 10 mars 2010 : avis n° 10-06 ; Cepc 10100302 ; Cerclab n° 4284.

Refus d’insertion d’une clause pénale : déséquilibre indirect. En revanche, l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. pourrait être concerné dans le cas où la situation des parties n’est pas réciproque et où le contractant qui refuse les pénalités le sanctionnant, les impose en revanche à son partenaire (déséquilibre tiré d’une absence de réciprocité, argument souvent envisagé en droit de la consommation, V. Cerclab n° 6022, mais aussi dans le cadre de l’anc. art. L. 442-6 [L. 442-1] C. com., V. Cerclab n° 6181).

* CEPC. V. en ce sens pour les partenaires qui sont dans des relations commerciales suivies : quel que soit le contenu des accords précédents, le refus de négocier pourrait être analysé comme la tentative de soumettre un partenaire commercial à des obligations - celles résultant de nouvelles CGV - créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. CEPC (avis), 10 mars 2010 : avis n° 10-06 ; Cepc 10100302 ; Cerclab n° 4284.

* Cour de cassation. Crée un déséquilibre significatif l’imposition de pénalités en cas de retard de paiement au seul fournisseur, l’absence de réciprocité découlant de l’inapplication des conditions générales de vente alors que les manquements du distributeur peuvent être dommageables pour le fournisseur, lequel est par ailleurs soumis à des clauses également déséquilibrées à son détriment pour les délais de paiement et l’escompte. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 décembre 2013 : RG n° 12/00150 ; arrêt n° 350 ; Cerclab n° 4649 ; Juris-Data n° 2013-030435, pourvoi rejeté par Cass. com., 27 mai 2015 : pourvoi n° 14-11387 ; arrêt n° 499 ; Cerclab n° 5167 (la cour d’appel a pu déduire de ses constatations un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, au détriment des fournisseurs). § V. aussi : Cass. com., 4 octobre 2016 : pourvoi n° 14-28013 ; arrêt n° 833 ; Cerclab n° 6555 (sanctions non réciproques dans le non respect des délais de livraison, la pénalité étant automatique pour le fournisseur et devant faire l’objet de négociation pour le distributeur), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er octobre 2014 : RG n° 13/16336 ; Cerclab n° 5030 ; Juris-Data n° 2014-023551, appel de T. com. Evry (3^e ch.), 26 juin 2013 : RG n° 2009F00729 ; Dnd.

* Juges du fond. Pour des décisions en sens inverse ne retenant pas ce grief, V. par exemple : une clause pénale a pour objet de sanctionner l'inexécution par une partie de ses obligations contractuelles ; elle ne saurait induire en soi un déséquilibre « significatif » dans les relations des parties, au motif qu'elle est stipulée pour le seul défaut d'exécution de ses obligations par une seule des parties, en l'espèce le franchisé. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 17 décembre 2014 : RG n° 13/08615 ; Cerclab n° 4970 (franchise de distribution dans le secteur de l’achat et de la vente de biens d’occasion ; clause au surplus susceptible d’être réduite par le juge ; refus de modération en l’espèce), sur appel de T. com. Paris (16^e ch.), 19 avril 2013 : RG n° 2012071374 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 2 avril 2015 : RG n° 13/17628 ; Cerclab n° 5125 (contrat de télémarketing ; absence de prise en compte de l’absence de réciprocité pour des clauses pénales sanctionnant le manquement à une obligation de confidentialité – N.B. solution incontestable en l’espèce - et une résiliation anticipée, l’arrêt semblant considérer comme suffisante la possibilité d’agir en responsabilité), sur appel de T. com. Lyon, 23 juillet 2013 : RG n° 2012J01063 ; Dnd. § Comp. admettant la réciprocité remplie entre une clause et une faculté d’agir en justice : la prévision dans le contrat d'une clause pénale, qui a pour objet de faire assurer par l'une des parties l'exécution de son obligation, n'a pas, à elle seule, pour effet de rendre le contrat de partenariat déséquilibré, alors que le débiteur de la clause peut, conformément aux règles du droit commun des contrats, faire sanctionner l'inexécution ou la mauvaise exécution du contrat par son cocontractant. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 17 décembre 2014 : RG n° 12/17040 ; Cerclab n° 4971 (contrat de partenariat entre une fédération sportive et un équipementier sportif, avec une clause d’exclusivité), sur appel de TGI Bobigny (7^e ch. sect. 3), 6 juillet 2012 : RG n° 12/03437 ; Dnd.

Clauses pénales dérisoires. La clause d’un contrat de rénovation de combles et de réfection de la toiture d’un immeuble prévoyant des pénalités de retard égales à 1/3000^èmes du montant TTC du prix convenu par jour calendaire de retard, sans pouvoir excéder 5 % du montant du contrat et des avenants, n’impose aucun déséquilibre significatif dans les obligations respectives des parties ; l'indemnité n'apparaissant en rien dérisoire, il n'y a pas lieu d'en majorer le quantum, par rapport au montant déterminé par le premier juge, soit au titre de l’anc. art. L. 442-6 [L. 442-1-I] C. com., soit au titre de l'ancien art. 1152 C. civ. [1231-5 nouveau]. CA Colmar (2^e ch. civ. B), 19 novembre 2010 : RG n° 07/03189 ; arrêt n° 976/10 ; Cerclab n° 2902, sur appel de TGI Saverne, 15 juin 2007 : Dnd.

B. CLAUSES PÉNALES SANCTIONNANT LE PARTENAIRE VICTIME

Licéité de principe. Pour la CEPC : CEPC (avis), 7 juillet 2004 : avis n° 04-04 ; Cerclab n° 4287 (les parties sont libres de convenir de la sanction de l’inexécution de leurs engagements contractuels, en particulier du montant des pénalités exigibles, sous réserve de l’application de l’anc. art. L. 441-6 C. com. concernant les pénalités au cas de retard de paiement, et du contrôle judiciaire de leur caractère non manifestement excessif ou dérisoire en application de l’ancien art. 1152 C. civ.).

V. par exemple : la clause pénale a pour objet de sanctionner l'inexécution des obligations contractuelles des parties ; devant, pour être efficace, être d'un montant supérieur au préjudice éprouvé par le créancier de l'obligation, le Ministre ne peut critiquer le montant de la pénalité au motif qu’il serait « déconnecté de toute réalité économique », même pour une pénalité composée d'un élément forfaitaire (par défaillance) et d'un élément variable (trois fois le taux d’intérêt légal) ; par ailleurs, la stipulation de nombreuses clauses pénales destinées à assurer la bonne exécution de l'approvisionnement ne peut pas être critiquée, compte tenu du nombre et de l’importance des obligations mises à la charge du fournisseur, l'inexécution de certaines pouvant avoir des conséquences pénales pour le distributeur (défaut de transmission d'information sur les produits figurant sur le prospectus) ou encore des interférences avec la logistique, le stockage, la détermination des prix de revente (non-conformité du code barre, envoi tardif ou non-conformité des bons de livraison correspondant à la commande, modification de l'unité d'expédition, retards dans la livraison, non-conformité des factures du fournisseur, non-conformité du tarif, retard dans la déclaration du chiffre d'affaires). CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 décembre 2013 : RG n° 12/00150 ; arrêt n° 350 ; Cerclab n° 4649 ; Juris-Data n° 2013-030435, pourvoi rejeté par Cass. com., 27 mai 2015 : pourvoi n° 14-11387 ; arrêt n° 499 ; Cerclab n° 5167. § V. aussi : CA Paris (pôle 5 ch. 5), 12 décembre 2013 : RG n° 11/18274 ; Cerclab n° 4653 ; Juris-Data : 2013-029186 (sous-traitance dans le secteur de la surveillance et de la sécurité ; résumé ci-dessous), sur appel de T. com. Paris (1^re ch.), 27 septembre 2011 : RG n° 2008077340 ; Dnd.

Limites : CEPC. Pour une présentation générale, inventoriant tous les griefs pouvant être source de déséquilibre (comp. pour une liste assez similaire pour les consommateurs, Cerclab n° 6122) : des sanctions disproportionnées et brutales des défaillances du fournisseur relèvent, en raison de leur caractère injustifié, de l’ancien art. L. 442-6-I-2°-b C. com. qui interdit le fait pour un distributeur « d’abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d’achat en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées ». CEPC (avis), 7 juillet 2004 : avis n° 04-04 ; Cerclab n° 4287 (indice de la disproportion : 1/ absence de réciprocité ou sanctions inégales ; 2/ multiplication des manquements susceptibles d’être sanctionnés ; 3/ application de la clause même en cas de force majeure ; 4/ montant extrêmement lourd voire caricatural – indice de brutalité : 1/ application de la clause immédiate, par retenue sur les factures, sans possibilité de discuter la réalité du grief ; 2/ imposition de délais irréalistes, par exemple pour la reprise d’invendus).

Clauses non réciproques. Une clause pénale n’est pas constitutive d'un déséquilibre significatif du seul fait qu'elle n'est applicable qu'à l'une des parties. CA Paris (pôle 5 ch. 10), 15 juin 2020 : RG n° 18/23208 ; Cerclab n° 8457 (indemnités de résiliation dans des contrats de location-maintenance de copieurs), sur appel de T. com. Paris, 26 septembre 2018 : RG n° 2016022352 ; Dnd.

Clause négociée. Pour une décision estimant qu'il n'est pas contesté que le contrat a été librement conclu entre les parties et que ses stipulations n'ont pas été imposées, avant d’estimer qu’en conséquence la clause pénale par laquelle les parties ont évalué d'un commun accord forfaitairement et d'avance le montant des dommages et intérêts dus en cas de résiliation anticipée du contrat ne crée pas de déséquilibre significatif. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 18 mars 2016 : RG n° 13/16867 ; Cerclab n° 5550 (nettoyage et l'entretien des locaux d’un GIE ; rejet de la demande en nullité et en indemnisation), sur appel de T. com. Paris, 1^er février 2013 : RG n° 2012048377 ; Dnd.

Indemnité en cas de résiliation unilatérale anticipée. Pour une illustration : s'agissant de la clause de résiliation anticipée ouverte au client assortie d'une indemnisation financière, l'appelante n'établit pas le caractère abusif de cette clause, l'indemnité contractuelle stipulée en contrepartie de la résiliation représentant le gain manqué par le cocontractant dès lors que le contrat prend fin avant le terme convenu alors que le bien acquis par lui a été payé et qu'il est donné à bail, l'indemnité étant déterminée, correspondant à des frais exposés et ne constituant pas en tout état de cause un déséquilibre significatif démontré entre les parties. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 15 décembre 2017 : RG n° 15/24928 ; Cerclab n° 7298 ; Juris-Data n° 2017-026747 (location de matériel informatique et de photocopies pour une entreprise de négoce de vin), sur appel de T. com. Paris, 24 novembre 2015 : RG n° 2015006533 ; Dnd.

Imputabilité du manquement. La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 a ajouté un 13° à l’anc. art. L. 442-6-I C. com. « engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : […] 13° de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des pénalités pour retard de livraison en cas de force majeure. »

Crée un déséquilibre significatif la clause d’un contrat de sous-traitance dans la maintenance de photocopieur qui impose au concessionnaire la mise en place d’un système de comptage à distance des photocopies et rend celui-ci responsable, sous la menace de pénalités, de la connexion permanente du matériel du client, même lorsque les incidents ne lui sont pas imputables, et sans aucune contrepartie. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 11 octobre 2017 : RG n° 15/03313 ; Cerclab n° 7094 (arrêt inventoriant les causes possibles de rupture de la connexion indépendantes de tout manquement du consessionnaire : 1/ dysfonctionnement du réseau internet ou du matériel du client ; 2/ existence d’une installation directe par le fabricant chez certains clients y compris dans le territoire réservé au concessionnaire ; 3/ possibilité d’un dysfonctionnement du logiciel qui a été élaboré par le fabricant), sur appel de T. com. Paris, 26 janvier 2015 : RG n° 2013036811 ; Dnd, moyen non admis par Cass. com., 30 septembre 2020 : pourvoi n° 18-11644 ; arrêt n° 476 ; Cerclab n° 8573 (« motifs vainement critiqués »).

Preuve du manquement. Existence du déséquilibre découlant du fait que le concédant applique les pénalités, sans permettre au concessionaire de vérifier la réalité, la nature et l’origine des interruptions de connexion, sauf par une procédure lourde et fastidieuse qui conduit en pratique à une absence de contrôle de la mise en œuvre des frais. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 11 octobre 2017 : RG n° 15/03313 ; Cerclab n° 7094 ; précité.

Nature du manquement : taux de performance (« taux de service »). Crée un déséquilibre significatif la clause imposant, sous peine de pénalités élevées, le respect d’un taux de service de 98,5 %, dès lors que ce taux très élevé a pénalisé un grand nombre de fournisseurs (60 %), qu’il est calculé selon des critères imprécis (taux par magasin, par entrepôt ou national ?), selon une périodicité mensuelle ne permettant pas de prendre en compte les fluctuations saisonnières ni les incidents dont certains peuvent provenir de l’acheteur, et de façon uniforme, sans prendre en compte les situations particulières ; par ailleurs, une telle clause, dépourvue de réciprocité et de contrepartie, fixe des pénalités d’un montant disproportionné et, compte tenu du nombre de fournisseurs concernés, elle n’a pas été appliquée systématiquement, sans que les critères d’exclusion ne soient clairement définis (jugement évoquant le fait que les fournisseurs importants ont purement et simplement refusé l’application de la clause, position que les fournisseurs moins importants n’étaient pas en mesure d’assumer), une telle inapplication provoquant en tout état de cause de nombreux échanges et contestations à l’origine de lourdeurs administratives coûteuses. T. com. Lille 7 septembre 2011 : RG n° 2009/05105 ; Cerclab n° 4254 ; D. 2012. pan. p. 577, obs. D. Ferrier ; JCP E. 2011. 1701, note G. Chantepie ; Contr. conc. consom. 2011/11. Comm. n° 234, note N. Mathey (jugement évoquant un avis de la CEPC sur l’imposition d’un contrat unique à des contractants, ainsi qu’une recommandation de l'association ECR France, reprises dans l'avis 09-01 de la CEPC, qui estimait que le niveau de taux service devait être adapté aux situations selon les spécificités de l'activité ou de la relation), confirmé par CA Paris, (pôle 5 ch. 4), 11 septembre 2013 : RG n° 11/17941 ; Cerclab n° 4630 (même solution et arguments similaires : 1/ la sanction revêt un caractère automatique qui empêche de considérer qu’elle est conforme à l’art. 1611 C. civ. qui prévoit que le vendeur peut être condamné à des dommages-intérêts s'il résulte un préjudice pour l'acquéreur du défaut de délivrance au terme convenu ; 2/ la définition du taux de service n'est pas clairement établie, ses modalités de calcul ne sont pas précisées et il en est de même pour le calcul de la pénalité à partir du « chiffre d'affaires manquant » ; 3/ la clause ne résulte pas d’une négociation, contrairement à ce que préconisait l'Association ECR, ce qui peut se traduire par l'absence de place laissée dans l'annexe prérédigée pour en modifier le contenu à la différence des autres annexes, mais ce qui se révèle surtout dans l'uniformité du taux de service pour tous les fournisseurs sans considération de la nature de leur activité et de la relation existante ; 4/ le distributeur dispose des mécanismes de droit commun ; 5/ le critère de déclenchement de l’application de la clause est inconnu et, en réalité, il dépend de la seule volonté du distributeur, de sorte que celui-ci a la maîtrise de l'exécution du contrat et de la discussion, a posteriori, de son application, ce qui lui donne une arme pour la négociation du prochain contrat), pourvoi rejeté par Cass. com., 3 mars 2015 : pourvoi n° 13-27525 ; arrêt n° 238 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 5103 (la cour d’appel qui relève que la définition du taux de service ne précise pas si le taux de service se réfère à un taux par magasin, par entrepôt ou au plan national, ni la notion de « chiffre d’affaires manquant » à partir duquel la pénalité était calculée, en déduit justement le caractère général et imprécis de la stipulation litigieuse, qu’elle n’a pas dénaturée ; arrêt estimant, après avoir rappelé l’argumentation de la cour d’appel, que celle-ci, qui n’était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation et n’a pas inversé la charge de la preuve, a caractérisé le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; la cour note que l’arrêt a relevé que la clause a un caractère automatique, source de disproportion entre le manquement et la sanction, et qu’elle est dépourvue de réciprocité et de contrepartie). § V. aussi : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 19 avril 2017 : RG n° 15/24221 ; Cerclab n° 6821 (contrat de référencement conclu entre une société gérant un réseau de magasins de distribution de bricolage et un fournisseur d’accessoires de décoration intérieure ou extérieure ; arg. : 1/ il n’est pas démontré qu’un taux de 97 % soit un taux standard à la profession ; 2/ un taux ne peut être uniforme sans tenir compte des particularités propres à chaque fournisseur et à chaque magasin, comme l’ont recommandé les préconisations de l’ECR, reprises par le CEPC ; 3/ le taux doit être négocié ; 4/ les modalités d'évaluation du taux de service sont peu précises, alors que le distributeur ou le transporteur peuvent influer sur son respect ; 5/ le calcul du respect de ce taux, sur une base mensuelle, est défavorable aux fournisseurs, qui ne peuvent mutualiser les chiffres sur une année ; 6/ le taux ne comprend aucun barème objectif permettant de prendre en compte la gravité du manquement ; 7/ absence de preuve d’une compensation par une autre clause), sur appel de T. com. Paris (13^e ch.), 3 novembre 2015 : RG n° 2013030835 ; Dnd - T. com. Paris (13^e ch.), 13 mars 2017 : RG n° 2015036509 ; Cerclab n° 6971 ; Juris-Data n° 2017-013672 (contrat de fourniture conclu entre un distributeur et un importateur de bonneteries et sous-vêtements ; si un objectif de taux de service égal à 100 % constitue une ambition louable, crée un déséquilibre significatif la clause extrêmement sévère qui sanctionne le fournisseur qui ne respecte pas ce taux et qui n’assortit pas la réalisation de l'objectif contractuel du taux de service d'une compensation financière d'un niveau suffisant).

Sur l’avis de la CEPC (n° 0902501) tel que reproduit par le jugement : « Est-il de bonne pratique de considérer comme contrat unique le contrat-type et pré-rédigé du client ? » a répondu : « Le fait pour des parties à la négociation d'obtenir des contrats pré-rédigés avec l'ensemble ou un nombre important de ses cocontractants pourrait révéler l'existence d'un déséquilibre dans leurs relations commerciales. Proposer des clauses pré-rédigées n'est toutefois pas interdit dès lors que celles-ci peuvent être modifiées à l'issue d'une réelle négociation entre les parties. Par contre, obtenir la signature d'un contrat pré-rédigé est susceptible de sanction, en application de [l'anc. art.] L. 442-6 du Code de commerce dès lors que celui-ci traduirait un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. »

Montant de la clause. Pour la CEPC : si de lourdes pénalités peuvent dans certaines situations être économiquement justifiées, par exemple un défaut de livraison emportant remise en cause d’une opération promotionnelle, encore faudrait-il qu’elles fassent l’objet d’une prédétermination établissant une relation avec le préjudice subi. CEPC (avis), 7 juillet 2004 : avis n° 04-04 ; Cerclab n° 4287.

N’est pas contraire à l'une des dispositions de l'anc. art. L. 442-6 [L. 442-1] C. com. la clause d’un contrat d’approvisionnement prioritaire conclu pour sept ans prévoyant une clause de résiliation anticipée moyennant paiement d'une indemnité équivalent à une année de marge brute, dès lors qu’une telle clause est parfaitement valable, notamment lorsqu’elle sanctionne l’inexécution d’une partie, et conforme à la pratique contractuelle et que, constituant une clause pénale, elle peut être réduite par application de l'[ancien] art. 1152, al. 2 C. civ. [1231-5 nouveau]. CEPC (avis), 22 juin 2004 : avis n° 04-06 ; Cerclab n° 4285. § Ne crée pas de déséquilibre significatif la clause intitulée « loyauté-non concurrence » qui prévoit une pénalité minimale calculée sur la base de dix fois le chiffre d'affaires annuel de la société de surveillance, donneuse d’ordre, avec la clientèle relevant du secteur du prestataire, sans préjudice de dommages et intérêts et une résiliation de plein droit et immédiate du contrat, dès lors que les obligations de loyauté et de non concurrence sont essentielles dans les rapports entre une entreprise et ses sous-traitants et qu'il est en conséquence légitime de prévoir des pénalités importantes en cas de non-respect de celles-ci. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 12 décembre 2013 : RG n° 11/18274 ; Cerclab n° 4653 ; Juris-Data : 2013-029186 (sous-traitance dans le secteur de la surveillance et de la sécurité), sur appel de T. com. Paris (1^re ch.), 27 septembre 2011 : RG n° 2008077340 ; Dnd.

V., pour l’hypothèse, la tentative de remise en cause d’une clause pénale sanctionnant l’organisateur d’un spectacle, en cas d’annulation du concert, par le paiement intégral de la somme prévue au profit du producteur du chanteur. CA Caen (2^e ch. civ. et com.), 16 janvier 2014 : RG n° 12/03203 ; Cerclab n° 4660 (cour d'appel de Caen incompétente pour examiner ce moyen, réservé à la Cour de Paris par l’art. D. 442-3 C. com.), sur appel de T. com. Cherbourg, 20 juillet 2012 : Dnd.

Pénalités de retard. * Clauses contestables en raison de leur montant. Il est légal de prévoir dans les contrats d’affaires des pénalités de retard, mais la fixation de leur montant ne doit pas conduire à un déséquilibre significatif dans la relation entre les parties. CEPC (avis), 28 octobre 2009 : avis n° 09-12 ; Cepc 09102817 ; Cerclab n° 4277 (Commission invitant, à titre indicatif, les parties à se référer la recommandation distributeurs et industriels sur les conditions et qualité de la livraison des produits de grande consommation, approuvée par la Commission dans son avis n° 09-01).

Pour des clauses multipliant les sanctions disproportionnées pour des retards au regard de délais draconiens imposés par le fournisseur : Cass. com., 4 octobre 2016 : pourvoi n° 14-28013 ; arrêt n° 833 ; Cerclab n° 6555 (ayant constaté que, si le refus d’une livraison de produits comportant une date limite de consommation ou une date limite d’uilisation optimale antérieure à celle figurant sur les produits déjà livrés se justifie par les nécessités de gestion des stocks et des magasins du distributeur, tel n’est pas le cas de la faculté de refuser une livraison de produits présentant des dates limites identiques à une livraison antérieure, puisque cette situation n’occasionne aucune désorganisation des stocks du distributeur et que ces livraisons et qu’elle permet par ailleurs de respecter les obligations du distributeur à l’égard des consommateurs dès lors que les dates figurant sur les produits sont conformes au délai du contrat-date, la cour d’appel qui a fait ressortir une disproportion dans les droits des parties que les impératifs de sécurité et de fraîcheur des produits, comme le risque de désorganisation des entrepôts ou des magasins ne justifiaient pas, la cour d’appel a pu retenir qu’une telle disposition méconnaissait les exigences de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. ; absence d’examen du moyen nouveau, mélangé de fait et de droit, par lequel le distributeur prétendait que la clause instituait une obligation de résultat qui correspondait à une obligation déterminante de son engagement, qui n’avait pas été présenté devant la Cour d’appel), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er octobre 2014 : RG n° 13/16336 ; Cerclab n° 5030 ; Juris-Data n° 2014-023551, appel de T. com. Evry (3^e ch.), 26 juin 2013 : RG n° 2009F00729 ; Dnd

Accentue le déséquilibre créé par la clause imposant au fournisseur de payer mensuellement et par anticipation les remises sur les prix qu’il accordera à l’acheteur en fonction du volume de ses achats, la clause imposant aux fournisseurs des pénalités en cas de retard de paiement des acomptes, dont le montant de 1 % par jour est, même plafonné à 10 %, exorbitant et usuraire, dont l’acheteur peut de surcroît imposer le paiement par compensation avec son obligation de payer le prix. T. com. Lille, 6 janvier 2010 : RG n° 2009/5184 ; Cerclab n° 4251 ; D. 2010. p. 1000, note J. Sénéchal ; JCP G. 2010. 516, obs. M. Chagny ; Contr. conc. consom. 2010/3. Comm. n° 71, note N. Mathey ; RDC 2010/3. p. 928, obs. M. Behar-Touchais ; Rev. Lamy conc. 2010, n° 23, p. 43, note M. Behar-Touchais ; Lettre distrib. n° 1-2010, note J.-M. Vertut (clause ayant suscité d’importantes difficultés pour les fournisseurs et conduit à l’acheteur à ne pas en exiger l’application dans un nombre important de cas, situation à l’origine d’un nouvel argument en faveur du déséquilibre compte tenu du pouvoir d’appréciation de l’acheteur). § Si des pénalités contractuelles sont admissibles, elles doivent être d'un montant proportionné au préjudice subi ; crée un déséquilibre significatif la clause pénale, non liée au préjudice réel, qui dépasse le seul objectif comminatoire. T. com. Paris (13^e ch.), 13 mars 2017 : RG n° 2015036509 ; Cerclab n° 6971 ; Juris-Data n° 2017-013672 (contrat de fourniture conclu entre un distributeur et un importateur de bonneteries et sous-vêtements ; clause pénales pour non-conformité ou retard jugées sources de déséquilibre).

Comp. pour l’utilisation inversée de l’argument par le responsable, pour éviter une réduction de la clause : application des pénalités de retard, en conformité avec l'art. L. 441-6-1 al. 8 C. com., fixées contractuellement à trois fois le montant du taux d’intérêt légal, et réduction à un euro de la clause pénale supplémentaire. CA Versailles (12^e ch. sect. 2), 19 janvier 2016 : RG n° 14/09262 ; Cerclab n° 5499 (vente de vêtements par un fabricant à un acheteur en retard de paiement ; rejet implicite du moyen du fabricant contestant, pour s’opposer à cette réduction, la disproportion du taux contractuel de 15 % dans l'équilibre contractuel entre les parties ; N.B. l’arrêt étant elliptique sur ce point, il faut sans doute comprendre que le taux de 15 % était le produit de l’addition des pénalités de retard et de la clause pénale), sur appel T. com. Versailles, 10 octobre 2014 : RG n° 2013F00301 ; Dnd.

* Clauses contestables en raison de leur absence de réciprocité. La stipulation de pénalités en cas de mauvaise exécution par une des parties des obligations spécifiques lui incombant, ne constitue pas un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, dès lors qu'il résulte en l'espèce des stipulations du contrat et du droit commun de la responsabilité contractuelle que les manquements éventuels du cocontractant sont également sanctionnés. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 7 octobre 2016 : RG n° 13/19175 ; Cerclab n° 6525 ; Juris-Data n° 2016-020921 (contrat de fourniture de matériel publicitaire pour le tabac sur des lieux de vente), sur appel de T. com. Paris, 17 juin 2013 : RG n° 2012030714 ; Dnd.

Crée un déséquilibre significatif l’imposition de pénalités en cas de retard de paiement au seul founisseur, l’absence de réciprocité découlant de l’inapplication des conditions générales de vente alors que les manquements du distributeur peuvent être dommageables pour le fournisseur, lequel est par ailleurs soumis à des clauses également déséquilibrées à son détriment pour les délais de paiement et l’escompte. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 décembre 2013 : RG n° 12/00150 ; arrêt n° 350 ; Cerclab n° 4649 ; Juris-Data n° 2013-030435, pourvoi rejeté par Cass. com., 27 mai 2015 : pourvoi n° 14-11387 ; arrêt n° 499 ; Cerclab n° 5167 (la cour d’appel a pu déduire de ses constatations un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, au détriment des fournisseurs).

Indemnités de résiliation : locations financières. Ne crée pas de déséquilibre significatif la clause d’un contrat de location financière de matériel de reproduction, stipulant qu’en cas de résiliation, le locataire est redevable, outre les sommes impayées au jour de la résiliation, d'une indemnité égale au montant total des loyers HT restant à échoir à la date de la résiliation, puisqu'il doit être également tenu compte du préjudice subi par le bailleur financier qui doit amortir le coût d'acquisition du matériel qu'il a acheté et du fait les pénalités peuvent être modérées si elles présentent un montant manifestement excessif selon les termes de l'ancien art. 1152 C. civ. CA Paris (pôle 5 ch. 10), 23 octobre 2017 : RG n° 15/10489 ; Cerclab n° 7105 (contrat de location et de financement portant sur des matériels de reproduction ; NB indemnité fixée en l’espèce à 48.883,38 euros), sur appel de T. com. Paris, 15 avril 2015 : RG n° 2010057306 ; Dnd. § Dans une location financière, le loyer est calculé sur l'amortissement du montant de l'investissement nécessaire à l'acquisition du matériel choisi par le locataire pour la satisfaction de ses besoins, des intérêts de ce montant sur la durée de la location et de la marge commerciale de l'opérateur financier ; en cas de résiliation de la location du fait du locataire, le bailleur subit un préjudice en raison de l'interruption de la location avant le terme initialement prévu, l'empêchant de réaliser l'amortissement complet du capital investi (intérêts compris) et la marge commerciale qui avait été envisagée dès la souscription de la location ; dans ce contexte, l'indemnité de résiliation, qui constitue l'évaluation forfaitaire par les parties dès l'origine du contrat, du préjudice subi par la partie qui serait victime de la résiliation anticipée, n'entraîne pas de déséquilibre allégué (N.B. le demandeur visait l’anc. art. L. 442-6-I-1° [L. 442-1-I-2°] C. com.). CA Paris (pôle 5 ch. 11), 6 avril 2018 : RG n° 16/02425 ; Cerclab n° 7524 (renégociation en cours d’exécution de deux contrats de location d’imprimantes copieurs multifonctions), sur appel de T. com. Paris, 21 décembre 2015 : RG n° 2013064431 ; Dnd. § La clause d’un contrat de location de longue durée qui impose au locataire de prendre en charge les loyers restant à courir constitue à la fois un moyen de le contraindre à l'exécution de ses obligations, mais aussi une évaluation conventionnelle et forfaitaire du préjudice futur subi par le bailleur du fait de l'accroissement de ses frais et risques en raison de l'interruption des paiements prévus et constitue ainsi une clause pénale, qui est susceptible de modération en cas d'excès, mais ne relève pas de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. CA Bordeaux (2^e ch. civ.), 26 février 2015 : RG n° 12/05260 ; Cerclab n° 5063 (location d’une vitrine réfrigérée par un charcutier ; N.B. l’arrêt d’appel se contentant d’adopter les motifs du jugement sans les rappeler et le jugement n’ayant pas été consulté, il est impossible de savoir si l’exclusion du texte est fondée sur son domaine d’application ou sur l’absence de déséquilibre significatif), confirmant sur ce point T. com. Bordeaux (7^e ch.), 25 mai 2012 : RG n° 2011F00659 ; Dnd. § La clause d’un contrat de location financière, portant en l’espèce sur des matériels de télésurveillance, prévoyant en cas de résiliation pour non-paiement d'un loyer ou pour cessation d'activité que le preneur doit immédiatement restituer le bien loué au bailleur et verser immédiatement, en plus, outre diverses autres sommes, une indemnité de résiliation égale au total des loyers non encore échus majoré de 10 %, ne peut être considérée comme tombant sous le coup de l’anc. art. L. 442-6-I-1° [L. 442-1-I-2°] C. com., en ce qu’elle accorderait un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu, dès lors qu’une telle stipulation s'analyse comme une clause pénale destinée à sanctionner l'inexécution du contrat par la locataire. CA Lyon (3^e ch. A), 15 avril 2011 : RG n° 10/04253 ; Legifrance ; Cerclab n° 3236 (télésurveillance d’un dépôt-vente ; décision ayant préalablement écarté l’application de l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. en raison du caractère professionnel du contrat), sur appel de T. com. Lyon, 18 mai 2010 : RG n° 2008j1904 ; Dnd. § Absence de déséquilibre significatif de l’indemnité de résiliation d’un contrat de location financière de matériel téléphonique à un agent d’assurance, qui savait, dès l'origine de la signature du contrat, d'une part que le contrat était conclu pour une durée de 60 mois irrévocable et que d'autre part il allait partir en retraite à 65 ans, et qui ne ne saurait dès lors soutenir que les loyers demandés constituent un profit important pour le bailleur financier. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 5 juin 2015 : RG n° 13/03110 ; Cerclab n° 5269 ; Juris-Data n° 2015-014132 (il appartenait au preneur de ne pas conclure un tel contrat qu'il a accepté sans y être contraint ; protection contre les consommateurs jugée au préalable inapplicable), sur appel de T. com. Evry, 19 décembre 2012 : RG n° 2011F00480 ; Dnd. § Ne crée pas de déséquilibre significatif la clause résolutoire et d’indemnité de résiliation d’un contrat de location financière, couplé à un contrat de télésurveillance, dès lors qu’elle répond à la situation spécifique des manquements contractuels imputables au locataire, puisqu'elle vise d'une part à contraindre ce dernier à l'exécution du contrat, d'autre part à réparer forfaitairement le préjudice effectivement subi par le bailleur en cas de résiliation de la convention, et que, ne concernant que ces manquements, elle n'a pas, par définition, vocation à s'appliquer dans l'hypothèse où le loueur n'exécuterait pas lui-même ses propres obligations et où le contrat serait résilié à ses torts. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 13 octobre 2017 : RG n° 15/03694 ; Cerclab n° 7095 (contrats de location de matériel de vidéosurveillance et de prestation de maintenance), infirmant T. com. Paris, 22 janvier 2015 : RG n° 2013073871 ; Dnd. § V. encore : CA Paris (pôle 5 ch. 11), 15 avril 2016 : RG n° 13/19134 ; Cerclab n° 5585 (location de matériel de vidéo surveillance par une Sarl gérant un salon de coiffure ; la clause résolutoire n'est pas de nature à créer un déséquilibre significatif en défaveur du locataire dès lors qu'elle vise d'une part à contraindre ce dernier à l'exécution du contrat, d'autre part à réparer forfaitairement le préjudice effectivement subi par le bailleur en cas de résiliation de la convention ; refus de réduction), sur appel de T. com. Paris, 9 septembre 2013 : RG n° 2013000530 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 26 janvier 2018 : RG n° 16/00105 ; Cerclab n° 7418 (location d'un matériel téléphonique par une Sarl d'agence immobilière et de gérance d'immeuble ; clauses prévoyant au surplus la possible diminution de 80 % de l’éventuel prix de revente), sur appel de T. com. Paris, 27 octobre 2015 : RG n° 2015011360 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 10), 26 février 2018 : RG n° 16/07754 ; Cerclab n° 7459 ; Juris-Data n° 2018-002611 (location financière de photocopieurs et de matériels informatiques par une association de sport amateur ; absence de caractère abusif de l’indemnité de résiliation ; le bailleur ayant réglé les factures des fournisseurs de l'association pour qu'elle puisse bénéficier du matériel choisi, le mécanisme de l'indemnité de résiliation anticipée est destiné à rétablir le déséquilibre initial, s'il n'a pas été normalement réalisé par le paiement des loyers trimestriels prévus et le principe de cette indemnité en cas de résiliation anticipée constitue donc l'équilibre économique du contrat de location financière lorsque celui-ci n'atteint pas son terme), sur appel de TGI Créteil, 14 mars 2016 : RG n° 14/04764 ; Dnd.

Indemnité de résiliation : maintenance. Ne crée pas de déséquilibre significatif la clause d’un contrat de maintenance d’imprimantes et de copieurs prévoyant une indemnité de résiliation égale au montant du forfait minimal restant à courir jusqu’au terme du contrat, dès lors que le prix forfaitaire de la prestation à un tarif préférentiel a été fixé en tenant compte de la durée du contrat de 24 trimestres, le prestataire s’engageant à mettre à sa disposition des cartouches d'encre et autres pièces détachées et à intervenir pour la maintenance dans les meilleurs délais possibles. CA Riom (3^e ch.), 8 avril 2015 : RG n° 13/03205 ; Cerclab n° 5131 (c’est le client qui bouleverse l’économie du contrat en le résiliant au bout de huit mois), sur appel de TGI Clermont-Ferrand, 12 novembre 2013 : RG n° 12/02996 ; Dnd. § Il n'existe aucun déséquilibre significatif dans les stipulations contractuelles des conditions générales du contrat de maintenance, au détriment du client et au profit du prestataire de service, au sens de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., dès lors que s'agissant d'une clause pénale, son montant forfaitairement prévu ne lie pas le juge qui dispose de la faculté de le modérer. CA Rouen (ch. civ. et com.), 22 octobre 2015 : RG n° 14/05360 ; Cerclab n° 5408 (maintenance portant sur quatre photocopieurs pour une association dans l’habitat et le développement), sur appel de TGI Rouen, 20 octobre 2014 : RG n° 13/04843 ; Dnd.

Conditions de mise en œuvre de la clause pénale. Selon l’anc. art. L. 442-6-I-8° C. com. : « I. - Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : […] ; 8° De procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire d'office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d'une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n'est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur n'ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant. »

Sur le domaine de l’anc. art. L. 442-6-I-8° C. com., V. émettant un doute sur le fait que le texte puisse concerner un transporteur de pièces détachées pour le compte d’un constructeur automobile, puisqu’il ne lui vend pas de marchandises qui pourraient être refusées ou renvoyées pour non-conformité ou avarie : CA Paris (pôle 5 ch. 5), 4 juin 2020 : RG n° 17/14503 ; Cerclab n° 8441 (transport des pièces de rechange ; consommables et matériels automobiles, pour un constructeur ; arrêt estimant qu’à supposer le texte applicable, la preuve n'était pas rapportée que le fournisseur n'ait pas été en mesure de contrôler la réalité du grief allégué et éventuellement de le contester, par application d’une clause se contentant de renvoyer au droit commun de la responsabilité du transporteur), sur appel de T. com. Bordeaux, 30 juin 2017 : RG n° 2016F00787 ; Dnd.

Pour une illustration : sont contraires à ce texte les « réductions d’office » opérées par le distributeur sur les factures, ce terme démontrant bien l'absence de discussion ou de communication des griefs préalable. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 19 avril 2017 : RG n° 15/24221 ; Cerclab n° 6821 (contrat de référencement conclu entre une société gérant un réseau de magasins de distribution de bricolage et un fournisseur d’accessoires de décoration intérieure ou extérieure ; selon l’anc. art. L. 442-6-III C. com., la charge de la preuve que le fournisseur aurait été placé en mesure de contrôler la matérialité du grief ou qu’il aurait accepté la réduction pèse sur le distributeur), infirmant T. com. Paris (13^e ch.), 3 novembre 2015 : RG n° 2013030835 ; Dnd.

Refus de la demande fondée sur le non-respect de l’art. L. 442-6-I-8° C. com., alors que la société expéditrice adressait au transporteur, chaque mois, un relevé des refacturations qu'elle effectuait au titre des pénalités, lequel était approuvé par ce dernier, alors que par ailleurs la société démontre qu'en cas de contestation, elle était en mesure d'apporter les explications complémentaires justifiant l'application de la pénalité, ce qui démontre que le transporteur était mis en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant à l'application des pénalités facturées. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 11 mars 2021 : RG n° 18/08014 ; Cerclab n° 8917 (contrat conclu par une société de vente sur internet de produits de grande consommation à prédominance alimentaire avec un transporteur routier pour assurer leur livraison à domicile), sur appel de T. com. Paris, 3 avril 2018 : RG n° 2016047604 ; Dnd.

Retards de paiement. V. Cerclab n° 6231.