Recommandation. Recommandation n° 2014-02 du 7 novembre 2014, relative aux contrats proposés par les fournisseurs de services de réseaux sociaux. § Textes cités dans leur rédaction applicable à l’époque de la recommandation : Règlement n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, dit Bruxelles I, et, notamment, ses articles 15 § 2, 16, 17, 60 ; Règlement n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, dit Rome I, et, notamment, ses articles 2 et 6 ; Règlement UE n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 du Parlement européen et du Conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, et, notamment, son article 18 ; Code civil et, notamment, ses articles 389-3, alinéa 1^er, et 1124 ; Code de la consommation et, notamment, ses articles L. 111-1, L. 121-1, 2°, L. 121-16 et suivants, L. 121-94, L. 132-1, L. 133-2, L. 136-1, L. 141-5, L. 423-25, L. 534-1 et suivants, et R. 132-1 à R. 132-2-1 ; Code de la propriété intellectuelle et, notamment, ses articles L. 121-1, L. 122-7, L. 131-1, L. 131-3 ; Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés et, notamment, ses articles 6, 7, 8, 34, 68 ; Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et, notamment, son article 6, I, 2.

Selon la Commission, la recommandation ne concerne que les contrats conclus par un consommateur ou non-professionnel lorsque l’internaute agit à des fins n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale.

La Commission a souligné les particularismes de ces contrats : « une asymétrie informationnelle entre les parties ; la mise à disposition d’un service sans contrepartie monétaire ; l’instantanéité de l’adhésion de l’utilisateur, laquelle peut s’effectuer soit au terme d’un processus de simple clic pour accepter les conditions générales d’utilisation, soit par la seule navigation, autrement dit, la simple utilisation du réseau ; la multiplicité des documents auxquels l’accès ne s’opère que par renvois (liens hypertextes ou renvois internes).

Réseaux analysés par les décisions recensées. Pour le réseau social Facebook : CA Paris (pôle 2 ch. 2), 12 février 2016 : RG n° 15/08624 ; arrêt n° 2016-58 ; Cerclab n° 5505 ; Juris-Data n° 2016-002888, sur appel de TGI Paris (4^e ch. sect. 2), 5 mars 2015 : RG n° 12/12401 ; Cerclab n° 5383 ; Juris-Data n° 2015-010234. § Pour le réseau social Google+ : TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (jugement décrivant globalement le service, de façon plus claire peut-être que le contrat lui-même : VII, p. 81 s. de la minute). § Pour le réseau social Twitter : TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (contenu du contrat : conditions de service, politique de confidentialité, règles Twitter, outre des politiques associées ; 269 clauses contestées provenant de multiples versions ; services multiples d'hébergement consistant en un simple rôle technique de stockage des informations, collecte, traitement et gestion des contenus déposés par l’utilisateur ; assignation le 24 mars 2014).

A. DROIT APPLICABLE

1. APPLICABILITÉ DU DROIT DE LA CONSOMMATION

Contrat d’adhésion. Pour le respect de cette condition : CA Paris (pôle 2 ch. 2), 12 février 2016 : RG n° 15/08624 ; arrêt n° 2016-58 ; Cerclab n° 5505 ; Juris-Data n° 2016-002888 (service d'un réseau social sur internet Facebook ; il n'est pas contestable que le contrat souscrit est un contrat d'adhésion sans aucune latitude autre que l'acceptation ou le refus), confirmant TGI Paris (4^e ch. sect. 2), 5 mars 2015 : RG n° 12/12401 ; Cerclab n° 5383 ; Juris-Data n° 2015-010234. § V. aussi : CA Nancy (2^e ch. civ.), 8 octobre 2015 : RG n° 14/00678 ; Cerclab n° 5413 (site de vente aux enchères e-bay ; s’agissant d'un contrat d'adhésion, les conditions sont édictées par celui qui offre le service gratuit pour l'utilisateur, lequel avait le choix d'adhérer en souscrivant le contrat ou de ne pas adhérer en refusant les conditions du site), sur appel de TI Nancy, 18 novembre 2013 : Dnd, pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 15 mars 2017 : pourvoi n° 15-28224 ; arrêt n° 369 ; Cerclab n° 6784 (problème non examiné).

Contrat gratuit (non). Il est incontestable que la société Facebook Inc a pour activité principale de proposer un service de réseau social sur internet à des utilisateurs situés dans le monde entier ; si le service proposé est gratuit pour l'utilisateur, la société Facebook Inc retire des bénéfices importants de l'exploitation de son activité, via notamment les applications payantes, les ressources publicitaires et autres, de sorte que sa qualité de professionnel ne saurait être sérieusement contestée. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 12 février 2016 : RG n° 15/08624 ; arrêt n° 2016-58 ; Cerclab n° 5505 ; Juris-Data n° 2016-002888 (rejet de l’argument de la société Facebook estimant que le contrat n'est pas un contrat de consommation en raison de la gratuité de son service), confirmant TGI Paris (4^e ch. sect. 2), 5 mars 2015 : RG n° 12/12401 ; Cerclab n° 5383 ; Juris-Data n° 2015-010234 (motivation similaire : le contrat souscrit est donc un contrat de consommation soumis à la législation sur les clauses abusives).

Si la société Google propose aux utilisateurs de la plate-forme litigieuse des services dépourvus de contrepartie monétaire, elle commercialise à titre onéreux auprès d’entreprises partenaires, publicitaires ou marchandes des données, à caractère personnel ou non, déposées gratuitement par l’utilisateur à l’occasion de son inscription ou de ses navigations et utilisations sur ce dispositif « Google+ » ; dès lors, un service sans paiement monétaire ne pouvant être pour autant considéré comme un service entièrement gratuit, la fourniture de données collectées gratuitement puis exploitées et valorisées par la société doit s’analyser en un « avantage » au sens de l’art. 1107 C. civ., qui constitue la contrepartie de celui qu'elle procure à l’utilisateur, de sorte que le contrat conclu est un contrat à titre onéreux et non un contrat à titre gratuit. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (III ; visa de l’art. 1107 C. civ., étant noté que la dernière version examinée est applicable à compter d’août 2016) - TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (Twitter ; idem). § Néanmoins, il doit donc être effectivement tenu compte du fait que ce contrat de souscription en ligne à partir d'un réseau social ne peut être complètement assimilé à une relation contractuelle synallagmatique classique avec notamment fourniture d'un bien ou d'un service en contrepartie d'un prix donnant lieu à facturation. TGI Paris, 12 février 2019 : Cerclab n° 8252 ; précité. § En tout état de cause, s’agissant des clauses abusives, les dispositions de l’art. L. 212-1, al. 1^er, C. consom., n’exigent pas que le contrat soit conclu à titre onéreux, seule la qualité respective de chacune des parties au contrat, – professionnel d'une part et consommateur d'autre part –, déterminant l’application de ces dispositions dans des conditions qui sont donc pas limitées dans leur application aux seuls contrats conclus à titre onéreux. TGI Paris, 12 février 2019 : Cerclab n° 8252 ; précité - TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : Cerclab n° 8251 ; précité (idem).

V. aussi pour la Commission des clauses abusives, rejetant la prétendue gratuité de ces contrats : la Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet d’affirmer que les services de réseautage social sont gratuits. Recomm. n° 2014-02/14° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 14 ; selon la Commission, l’affirmation de la gratuité est trompeuse, puisque, si le service ne comporte pas de contrepartie monétaire, les données, informations et contenus déposés, consciemment ou non, à l’occasion de l’utilisation du réseau social, constituent une contrepartie qui s’analyse en une rémunération ou un prix, potentiellement valorisable par le professionnel ; sous l’angle de l’ancien art. L. 132-1, al. 7 [212-1 al. 3] C. consom., la Commission estime que le contrôle est possible puisque l’ambiguïté de la clause ne la rend pas « claire et compréhensible »).

Contrat sans caractère professionnel. Les réseaux sociaux sont utilisés indifféremment par des particuliers, agissant en dehors du cadre de leur activité professionnelle, ou des professionnels dans le cadre de la promotion de leur activité (V. Cerclab n° 5944). Concernant les clauses abusives, depuis la réforme de 2016 et la nouvelle rédaction de son article liminaire, la protection peut s’appliquer aux consommateurs personnes physiques ou aux personnes morales non-professionnelles, ce qui n’exclut pas pour les autres l’application du nouvel art. 1171 C. civ.

Si le profil Facebook fait état de l’appartenance à l'éducation nationale de son titulaire et de ses compétences de photographe, vidéaste et de marin, il n'apparaît pas que celui-ci se soit servi de son compte pour développer une quelconque activité professionnelle. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 12 février 2016 : RG n° 15/08624 ; arrêt n° 2016-58 ; Cerclab n° 5505 ; Juris-Data n° 2016-002888, confirmant TGI Paris (4^e ch. sect. 2), 5 mars 2015 : RG n° 12/12401 ; Cerclab n° 5383 ; Juris-Data n° 2015-010234 (il n'est pas allégué que le compte litigieux soit en lien avec l'activité professionnelle de son titulaire).

Toujours selon la Commission, la recommandation ne concerne que les contrats conclus par un consommateur ou non-professionnel lorsque l’internaute agit à des fins n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale. § V. d’ailleurs : compte tenu des dispositions de l'art. L. 621-7 C. consom., anciennement L. 421-6, le fait que le contrat s'adresse indistinctement aux consommateurs et à un certain nombre de professionnels est sans incidence dès lors que leur accès à de simples consommateurs non-professionnels rend pleinement applicables l'ensemble des dispositions du code de la consommation. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (réseau social Google+ ; III).

Rôle actif du consommateur. Selon la Commission, « ces services de la société de l’information reposent sur un fonctionnement participatif, par lequel les utilisateurs fournissent du contenu (photographies, chroniques, commentaires, musiques, vidéo ou encore liens vers d’autres sites) accessible en ligne à d’autres utilisateurs, publiquement ou de manière privée » et « la circonstance que l’utilisateur participe au fonctionnement du réseau et assure donc lui-même une prestation de service n’altère en rien sa qualité de consommateur ou non-professionnel ». Recomm. n° 2014-02 : Cerclab n° 5002 (considérants préliminaires).

Clause portant sur l’objet principal. La clause portant sur l’« objet principal du contrat », au sens de l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom., qui reproduit intégralement dans son alinéa 7 les dispositions de l’article 4 § 2 de la directive n° 93/13/CEE du 5 avril 1993, doit être entendu comme la clause qui fixe une prestation essentielle caractérisant ce contrat ; tel n’est pas le cas de la clause qui traite principalement des modalités relatives à la concession par l’utilisateur du réseau social d’une licence donnée à la l’exploitant pour « utiliser, copier, reproduire, traiter, adapter, modifier, publier, transmettre, afficher et distribuer (le contenu publié par l’utilisateur) sur tout support et selon toute méthode de distribution (actuellement connus ou développés dans le futur »), alors que l’objet principal du service est la fourniture d’un réseau social, l’utilisateur ayant créé un compte sur ce réseau social pour accéder à ses fonctionnalités, c’est-à-dire interagir avec ses relations, créer des groupes d’intérêt commun ou partager ses contenus. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.11.a – clause n° 5 des conditions d’utilisation ; jugement notant au surplus que l’exploitant ne peut, sans se contredire, affirmer d’une part que son activité consiste en une activité de microblogging, laquelle serait limitée en un service d’hébergement et revendiquer au titre de « l’objet principal » du contrat la concession d’une licence d’exploitation des contenus déposés par l’utilisateur lors de sa navigation sur réseau à son profit et au bénéfice de sociétés tierces).

2. LOI APPLICABLE

Présentation. La plupart des grands réseaux sociaux sont d’origine étrangère, notamment américains, et les contrats imposent donc à la fois l’application d’une loi étrangère et la compétence d’une juridiction étrangère (V. ci-dessous), les deux étant le plus souvent extérieures à l’Union européenne (V. Cerclab n° 5810 et pour les clauses relatives à la loi applicable n° 6071).

Maintien des dispositions impératives internes. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il ne bénéficie pas des dispositions impératives de la loi française. Recomm. n° 2014-02/46° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 46 ; clauses visées prévoyant l’application impérative d’une loi étrangère).

L’art. 48 CPC ne fait pas obstacle à la licéité d’une clause attribuant compétence à des juridictions étrangères, lorsqu’il s’agit d’un litige international et que la clause ne fait pas échec à la compétence territoriale impérative d’une juridiction française ; or, le contrat de fourniture de services de réseau social, qui lie l’utilisateur consommateur à l’exploitant, professionnel, est un contrat, soumis aux dispositions du code de la consommation, notamment à la législation sur les clauses abusives, laquelle est d’ordre public ; dès lors, l’art. L. 135-1 [L. 232-1] C. consom., prévoit, excluant toute convention contraire, que le consommateur ne peut être privé de la protection assurée par les dispositions prises par un État membre de l'Union européenne en application de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, lorsque le contrat litigieux présente avec le territoire d'un Etat membre un lien étroit ; le lien étroit est réputé établi, au sens de l’art. L. 231-1 C. consom., dès lors que le contrat a été conclu dans l'Etat membre du lieu de résidence habituelle du consommateur, alors que le professionnel dirige son activité vers le territoire de l'Etat membre où réside le consommateur, ce qui est le cas du réseau social, qui propose un contrat de service de réseau social en langue française, destiné aux membres ou futurs membres français du réseau social et manifeste ainsi sa volonté d'entrer en relations contractuelles avec ces derniers. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.22.5 – clause n° 12B des conditions d’utilisation). § Il résulte de l’article L. 135-1 [L. 232-1], malgré la présence au sein du contrat d’une clause de choix de loi, que la loi française est applicable, dès lors que le site est accessible en langue française ; la clause qui prévoit l’application impérative de la loi californienne conduit donc l’utilisateur à se méprendre sur l'étendue de la protection qu'il peut revendiquer et en lui donnant l’impression que seule la loi désignée par la clause s’applique au contrat, alors qu’il peut bénéficier des règles le cas échéant impératives et plus protectrices de la loi de sa résidence habituelle ; la clause litigieuse est donc abusive au regard de l’article L. 132-1 [L. 212-1] et aussi de l’art. R. 132-2-10° [R. 212-2-10°] C. consom., en ce qu’elle impose au consommateur l’application d’une loi étrangère constituant une entrave à l'exercice par un utilisateur français d'actions en justice ou de voies de recours contre le réseau social. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.22.6 – clause n° 12B des conditions d’utilisation). § Sont réputées non-écrites, en raison de leur caractère illicite ou abusif, les clauses qui excluent de façon suffisamment formelle la loi française sur la propriété intellectuelle ou sur la confiance dans l'économie numérique, marquant un refus d'intervention de l’exploitant dans un cadre autre que celui de la loi américaine (« Digital Millennium Copyright Act »). TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (2-k ; CGU n° 13 et 14 : selon le jugement, indépendamment de la question de savoir si la loi américaine est en l'occurrence plus ou moins protectrice que la loi française en cette matière ou des avantages réels ou supposés d'une globalisation mondiale de ce type de recours, suivant un formulaire et un mode de réponse procédant d'un système juridique ou d'un autre, il est indéniable que la loi américaine est moins accessible que la loi française pour le consommateur français, tant dans sa teneur que dans la connaissance de ses évolutions, de ses pratiques d'application et de la jurisprudence qui s'en dégage).

V. sous l’angle de l’information de l’utilisateur : est illicite et abusive, au regard de l’art. L. 133-2 devenu L. 211-1 C. consom., réputée non écrite, la clause des conditions d'utilisation qui renvoie l’utilisateur à l’application d’une loi étrangère, en laissant croire qu’il ne pourrait bénéficier des dispositions plus favorables du droit français. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.4 – clause n° 1.3 des conditions d’utilisation ; clause renvoyant aux conditions de capacité de la loi américaine).

N'est ni abusive, ni illicite, la clause qui stipule de façon claire et compréhensible que « si vous résidez dans l’un de ces pays, les lois de votre pays s’appliqueront à tout litige résultant des présentes, en cas de non application de la loi de l’État de Californie », ce qui permet au justiciable français résidant sur le territoire français de demeurer parfaitement libre de s'adresser aux seules juridictions françaises et de relever de ses seules lois nationales pour tous litiges pouvant l'opposer à l’exploicant à propos du contrat litigieux, qu'il soit demandeur ou défendeur à l'instance. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (2-y ; CGU n° 38 ; sur la clause de compétence, V. cep. ci-dessous).

B. FORMATION DU CONTRAT

1. LISIBILITÉ DU CONTRAT

Lisibilité du contrat. La Commission des clauses abusives recommande que les contrats de fourniture de réseautage social conclus entre les professionnels et les consommateurs ou les non-professionnels comportent des conditions générales d’utilisation présentées de façon aisément lisible pour le consommateur ou le non-professionnel. Recomm. n° 2014-02/1° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 1 ; conditions difficilement lisibles à l’écran comme sur papier après impression en raison de la charte graphique de l’interface du réseau social ; procédé ne permettant pas un accès effectif au contenu du contrat, clause non conforme à l’ancien art. L. 133-2 C. consom.). § V. aussi ci-dessous pour les conflits entre conditions générales.

Langue des contrats. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de ne proposer au consommateur ou au non-professionnel qu’un contrat rédigé dans une langue étrangère au public visé. Recomm. n° 2014-02/2° : Cerclab n° 5002 (considérant n° ; ces clauses ne sont pas compréhensibles pour l’utilisateur français et ne permettent pas un accès effectif au contenu du contrat, ce qui n’est pas conforme à l’ancien art. L. 133-2 C. consom.). § V. aussi : recommandation de l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de rendre opposable au consommateur ou au non-professionnel la version en langue étrangère du contrat. Recomm. n° 2014-02/3° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 3 ; clause visée stipulant la primauté de la version étrangère des conditions générales d’utilisation sur la version française en cas de conflit entre ces deux versions linguistiques ; clauses ayant pour effet de rendre opposable au consommateur ou au non-professionnel un contrat dans une version qui n’est pas celle qu’il a acceptée).

Est illicite, au regard de l’art. 2 de la loi du 4 août 1994 qui impose l'emploi de la langue française, « dans la désignation, l'offre, la présentation, le mode d'emploi ou d'utilisation, la description de l'étendue et des conditions de garanties d'un bien, d'un produit ou d'un service, ainsi que dans les factures et quittances », et abusive au sens de l’anc. art. R. 132-1-6° C. consom., la clause qui renvoie à une page internet rédigée en anglais laquelle n’est pas compréhensible pour l’utilisateur français empêché de ce fait à accéder effectivement au contenu du contrat et, en l’espèce, aux modalités d’exercice de son droit au signalement d’un contenu illicite. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.18.3 – clause n° 9 des conditions d’utilisation ; jugement visant aussi l’ancien art. L. 133-2 [211-1] C. consom. ; V. aussi B.6 – clause n° 6 bis politique de confidentialité et B.28 – clause n° 24). § Est illicite la clause prévoyant la primauté de la version anglaise des dispositions contractuelles sur la version française en cas de conflit entre ces deux versions linguistiques, en ce qu’elle ne permet pas l’accès effectif au contrat, le consommateur français se voyant appliquer un texte qui n’est pas écrit dans sa langue et qu’il ne peut, de ce fait, pas appréhender correctement. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 (A.1 – clause n° 0.1 des conditions d’utilisation, illicite et réputée non écrite).

Clauses au « contenu disparate ». La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de présenter cumulativement et de façon désordonnée une série de droits et d’obligations de nature diverse. Recomm. n° 2014-02/5° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 5 ; une clause qui traite simultanément et sans ordre logique d’une série d’obligations de nature diverse, quant au contenu du site ou quant à son accès, aux données personnelles, au partage des contenus ou encore à la responsabilité, rend difficile l’accès effectif au contenu du contrat, contrairement à l’ancien art. L. 133-2 al. 1^er C. consom.). § Dans le même esprit : la Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de stipuler cumulativement et de façon désordonnée une série d’obligations difficilement compréhensibles et de nature diverse à la charge de l’une ou l’autre des parties. Recomm. n° 2014-02/6° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 6 ; ne répond pas aux exigences de l’ancien art. L. 133-2 al. 1^er C. consom., une clause qui traite simultanément et sans ordre logique d’une série d’obligations de nature diverse à la charge des parties, ce qui est de nature à susciter des confusions quant au contenu exact des droits et obligations des parties). § Comp. ci-dessous pour les clauses purement informatives.

Clauses de renvois aux documents contractuels. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet d’opérer des renvois excessifs entre les différents documents contractuels proposés au consommateur ou au non-professionnel. Recomm. n° 2014-02/7° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 7 ; la plupart des contrats se présentent soit sous la forme de documents gigognes accessibles par différents liens hypertextes, soit sous la forme de clauses qui renvoient les unes aux autres ; ces renvois excessifs ne permettent pas un accès global au contrat et nuisent à l’appréciation de sa cohérence d’ensemble ; présentation contraire à l’ancien art. L. 133-2 al. 1^er C. consom.). § N.B. Les conditions examinées par les décisions concernant les plus grands réseaux sociaux sont d’un volume déraisonnable et largement répétitives (comme l’illustrent les résumés ci-dessous), des régles similaires étant répétées à plusieurs reprises. Certaines des décisions consultées ont fréquemment condamné les clauses en raison de leur absence de rédaction claire et compréhensible, mais aucune n’est allée jusqu’à les condamner globalement, alors que leur complexité décourage l’utilisateur moyen et que pourtant ce n’est qu’en les dépouillant précisément que ce dernier peut se protéger contre les consentements présumés et l’absence de protection par défaut retenue par les contrats.

Comp. pour le refus de rejeter l’ensemble des conditions compte tenu de leur présentation : il résulte des éléments de contenu et d'accès contractuels recueillis que le consommateur désireux de souscrire son adhésion au réseau social Google+ bénéficie d'une manière générale d'informations suffisamment claires et compréhensibles sur la teneur et la portée de son consentement, notamment en ce qui concerne l'usage tout à fait raisonnable des fragmentations et des liens hypertextes qui permettent précisément d'éviter la concentration d'information des éléments du socle contractuel sur des espaces restreints ; les dispositifs de présentation d'informations par strates (ou paliers) au moyen de liens hypertextes sont d'usage tout à fait normal en informatique. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (VII, p. 81 s. de la minute).

2. FORMATION DU CONTRAT

Capacité du contractant mineur : nécessité de l’accord des représentants légaux. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de ne pas prévoir le consentement exprès des représentants légaux des mineurs non émancipés pour le traitement des données à caractère personnel. Recomm. n° 2014-02/8° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 8 ; Commission estimant, au visa de art. 389-3 et 1124 C. civ., que le mineur ne peut mesurer par lui-même l’ensemble des conséquences préjudiciables qui pourraient naître du traitement de ses données personnelles et que ces contrats ne peuvent relever des actes permis par la loi ou l’usage, ces derniers étant considérés comme des actes de la vie courante).

L’article 389-3 du Code civil pose le principe de l’administration légale de l’enfant mineur dans tous les actes civils, à l’exception des cas ou la loi ou l'usage autorise les mineurs à agir eux-mêmes, les mineurs non émancipés étant incapables de contracter au sens de l’ancien art. 1124 devenu l’art. 1146 C. civ. ; est illicite au regard de ces textes la clause qui, en présumant le consentement implicite du représentant légal du mineur non émancipé, lorsque celui-ci est légalement requis, la clause a pour effet de ne pas prévoir le consentement exprès des représentants légaux des mineurs non émancipés pour le traitement des données à caractère personnel. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.27 – clause n° 23 politique de confidentialité ; N.B. le jugement semble considérer que la clause offre la possibilité d’un contrôle a posteriori ; V. aussi A.4 – clause n° 1.3 des conditions d’utilisation : condamnation de la clause renvoyant aux conditions de capacité de la loi américaine, au regard de l’art. L. 133-2 [L. 211-1] C. consom., en ce qu’elle laisse croire à l’utilisateur qu’il ne pourrait bénéficier des dispositions plus favorables du droit français).

Capacité du contractant mineur : clause présumant l’accord des représentants légaux. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de présumer le consentement du représentant légal du mineur non émancipé lorsque celui-ci est légalement requis. Recomm. n° 2014-02/9° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 9 ; clauses visées stipulant que le fait pour les mineurs de s'inscrire implique qu'ils ont obtenu une autorisation préalable de leurs parents, y compris pour des stipulations qui ne peuvent être souscrites que par l’intermédiaire de leur représentant légal).

Consentement lors de l’achat d’un bien : respect du double-clic. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de transférer, dans les contrats de vente de biens, réels ou virtuels, proposés par le réseau social, la qualité d’auteur de l’offre, au consommateur ou non-professionnel, le privant ainsi de la procédure dite du double-clic. Recomm. n° 2014-02/11° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 11 ; clause illicite, contraire aux anciens art. 1369-4 et 1369-5 C. consom., et maintenue dans les contrats, abusive).

Droit de rétractation. * Suppression du droit. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il ne dispose d’aucun droit de rétractation en cas de fourniture d’un contenu numérique sur un support non matériel, sans recueillir son renoncement exprès à ce droit. Recomm. n° 2014-02/13° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 13 ; clause illicite, non conforme à l’ancien art. L. 121-18-8, 13° C. consom., et maintenue dans le contrat, abusive).

* Réduction du délai. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir à l’égard du consommateur ou du non-professionnel un délai de rétractation à la suite de la vente en ligne d’un bien, réel ou virtuel, inférieur à quatorze jours. Recomm. n° 2014-02/12° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 2 ; clause visée prévoyant un délai de 5 jours ; clause illicite, contraire à l’ancien art. L. 121-21 C. consom. et, maintenue dans le contrat, abusive).

C. CONTENU DU CONTRAT

1. CONTENU INITIAL DU CONTRAT

Ambiguïté sur la valeur contractuelle des documents. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de dénommer de manière imprécise les documents proposés au consommateur ou au non professionnel sans mentionner s’ils font partie du contrat et de rendre ainsi ambiguë leur valeur contractuelle à l’égard du consommateur ou du non-professionnel. Recomm. n° 2014-02/4° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 4 ; clauses visées faisant référence à des documents dénommés : charte, politique de confidentialité, politique d’utilisation, règles de communauté, sans précision de leur nature contractuelle ; dénominations ambiguës contraires aux exigences de l’ancien art. L. 133-2 C. consom. ne permettent pas au consommateur ou au non-professionnel de déterminer si ces documents ont une valeur contractuelle).

Clauses purement informatives. Absence de caractère abusif de clauses se contentant de rappeler, de manière énumérative, les principales informations personnelles devant être fournies de manière renouvelée (nom, adresse e-mail, numéro de téléphone, cartes de paiement) pour pouvoir créer un compte. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111  (1-d ; Règ. confid. n° 5 ; V. aussi 1-g ; Règ. confid. n° 8). § Absence de caractère abusif ou illicite de la clause ayant pour objet d'offrir aux utilisateurs une gamme d'informations se voulant transparentes et complètes sur différentes modalités de gestion de la confidentialité des données, l’utilisation de liens hypertextes n’étant pas jugée comme un obstacle à une communication claire et compréhensible de ces informations, eu égard à l'usage devenu courant et standard de ces liens hypertextes et aux habitudes acquises de navigation Internet chez un utilisateur normalement avisé et vigilant à l'aide de ces paramétrages. TGI Paris, 12 février 2019 : précité (1-r ; Règ. confid. n° 20). § Absence de caractère abusif ou illicite de clauses, dans la mesure où leur contenu n'est pas de nature normative mais se contente de fournir aux utilisateurs des informations et des invitations à augmenter leurs connaissances en matière de fonctionnement général de leurs comptes en accédant ensuite à d'autres dispositifs de ressources utiles liées à la confidentialité et à la protection des données personnelles, par un système de liens hypertexte conforme aux standards usuels de navigation Internet tels que pratiqués par le commun des utilisateurs. TGI Paris, 12 février 2019 : précité (1-ee ; Règ. confid. n° 39). § V. encore : TGI Paris, 12 février 2019 : précité (2-h ; CGU n° 8 ; absence de contrariété au regard de l’ancien art. L. 133-2 C. consom. de la clause qui se contente de rappeler que l’exploitant est susceptible d’adresser des messages à l’utilisateur, sauf opposition de celui-ci). § Absence de caractère abusif ou illicite de la clause qui rappelle simplement une volonté générale de coopération de l’exploitant avec les autorités compétentes, y compris locales, dans le but de faciliter la résorption de tous litiges individuels survenant avec des utilisateurs à propos des transferts de données personnelles, sans qu’on puisse inférer de cette clause une exonération de l’exploitant de sa responsabilité. TGI Paris, 12 février 2019 : précité (1-cc ; Règ. confid. n° 36).

Eu égard à son caractère succinct à simple usage de rappel, la clause qui affirme sous la forme « d’astuce » (tip) « nous ne divulguons pas de données personnelles et privées en dehors des circonstances limitées qui sont énumérées ici », ne peut être considérée que comme une simple mention de renvoi aux conditions d’utilisation quant à l’énumération des circonstances limitées de divulgation des données personnelles. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.17 – clause n° 15 politique de confidentialité ; N.B. cette solution est extrêmement contestable ; l’exploitant soutenait effectivement que cette clause n'était « pas une stipulation contractuelle, mais un « focus visuel » destiné à attirer l’attention sur le partage des données avec certains destinataires, dans les hypothèses décrites dans les paragraphes suivants » ; or, un « focus visuel » constitue très précisément un dispositif publicitaire, visant à faire passer un message qui, en l’espèce, est très exactement le contraire de la réalité, puisque le jugement condamne par ailleurs une multitude de clauses qui démontrent que la commercialisation des données personnelles, sans information préalable correcte et consentement exprès, est au cœur du fonctionnement du réseau ; il ne constitue donc nullement une affirmation synthétisant loyalement le contenu de conditions contractuelles, au surplus pléthoriques et répétitives, dissuadant le consommateur moyen de leur lecture réelle).

Lexiques techniques. Absence de caractère abusif de clauses qui ont uniquement pour vocation d’exposer la lexicologie technique nécessaire, à partir d'un certain nombre de mots-clés, à une bonne manipulation d’un contrat en ligne (à titre d'exemples : cookies, adresses IP, balises pixel, navigateurs), ainsi que le cadre général d'utilisation de ce contrat. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-b ; Règ. confid. n° 3). § V. pour l’hypothèse invese : est illicite, au regard de l’anc. art. L. 133-2 [L. 211-2] C. consom., la clause utilisant les termes ou expressions « bouton », « widgets », « données de widget », qui ne permettent pas à l’utilisateur de saisir la signification exacte et par suite de leurs fonctions lorsqu’ils visitent des sites tiers, l’exploitant ne justifiant pas avoir fourni à l’utilisateur dans les documents contractuels présentés au débat des explications lexicologiques sur les termes et expressions employés, alors qu’elle les fournit de manière détaillée dans ses conclusions. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.14 – clause n° 13 politique de confidentialité ; clause jugée globalement équivoque ; clause également abusive au regard de l’art. R. 212-1-4° C. consom.).

Acceptation des conditions générales : information sur les documents contractuels. Est illicite, au regard de l’anc. art. L. 133-2 [L. 211-1] et abusive au sens de l’art. L. 132-1 [L. 212-1] C. consom., la clause qui, en énumérant les différents documents composant le socle contractuel liant l’utilisateur à la société, omet de rappeler l’existence d’une « politique d’utilisation de cookies » censée précisément régir l’utilisation de ces application, l’absence de référence à un document contractuel important privant le consommateur d’une information claire quant à l’existence et la portée de ses engagements. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.23 – clause n° 12 C 1 des conditions d’utilisation).

Acceptation des conditions générales : consentement présumé. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de présumer le consentement du consommateur ou du non-professionnel aux conditions générales d’utilisation du seul fait qu’il utilise le réseau. Recomm. n° 2014-02/10° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 10 ; si le consommateur a la possibilité formelle d’accéder au contenu des conditions générales d’utilisation, cette accessibilité est postérieure à son adhésion qui résulte de la seule navigation ; clause manière irréfragable présumée abusive, interdite par l’ancien art. R. 132-1 [212-1] C. consom.). § Est illicite, au regard des anc. art. L. 111-2 [L.111-1 et 2] C. consom., de l’anc. art. R. 111-2, I et III [R. 111-2-7°] C. consom., la clause qui présume l’acception des conditions générales du fait de l’utilisation des services, alors que les art. L. 111-1 et L. 111-2 C. consom. précités dans leurs versions successives, obligent le prestataire de services à informer précisément le consommateur, de manière lisible et compréhensible, avant la conclusion du contrat des caractéristiques essentielles du service de façon à éclairer le consentement du consommateur, et abusive, au sens de l’anc. art R 132-1-1° [R. 212-1 1°] C. consom., dès lors qu’elle prévoit que l’inscription puis la navigation sur le site vaut acceptation des conditions générales d’utilisation à un moment où l’utilisateur n’a pas pu avoir accès à celles-ci. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.2 – clause n° 0.2 des conditions d’utilisation ; clause sera réputée non écrite). § Dans le même sens : est illicite et réputée non écrite, comme irréfragablement présumée abusive au regard de l’art. R. 212-1 C. consom., et contraire aux art. L. 111-1 et 2 C. consom., la clause qui présume que le seul fait de naviguer sur le site vaut acceptation implicite des conditions générales en vigueur au moment de l’utilisation des services, alors que l'information « précontractuelle » doit être préalable à l’inscription initiale, alors que la clause emporte acceptation des conditions générales à un moment où l’utilisateur n’a pas pu avoir accès à celles-ci. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (2-c ; CGU n° 2 ; même analyse et même solution pour les clauses n° 3, 12 et 18). § V. aussi sous l’angle de l’extension des conséquences de la clause : est irréfragablement présumée abusive, par application de l’art. R. 212-1-1° C. consom. la clause qui stipule que l’exploitant « ne divulgue pas de données à caractère personnel à des tiers autrement qu'en conformité avec sa Politique de Vie Privée » (rédaction similaire pour d’autres versions), alors que les modalités d’acceptation présumée de cette « Politique de vie privée » ont été déclarées abusives (consentement présumé à un moment où l’utilisateur n’y a pas eu accès). TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.15 – clause n° 8.3 des conditions d’utilisation).

La Loi Informatique et Libertés (art. 2, 6 et 7) exige du responsable de la collecte et du traitement de données personnelles d’une personne physique, que soit recueilli son consentement exprès à ces opérations de collecte et de traitement, ce consentement ne pouvant se déduire de la seule inscription sur un site internet et de sa navigation ultérieure sur ce site ; en l’espèce, les clauses se contentent de présenter la collecte des données personnelles, fournies par l’utilisateur à l’occasion de son inscription sur le site et lors de sa navigation ultérieure, comme étant la nécessaire contrepartie de l’accès aux « services » procuré par l’exploitant et elles sont abusives en ce qu’elles se contentent de présupposer chez l’utilisateur un consentement implicite à l’intégralité des conditions générales d’utilisation, sans solliciter son consentement exprès à la collecte et au traitement de ses données personnelles. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.6 – clause n° 1.5 des conditions d’utilisation). § Aux termes de l’art. 7 de la Loi Informatique et Libertés, un traitement de données à caractère personnel doit avoir reçu le consentement de la personne concernée ; est illicite au regard de ce texte la clause qui prévoit que toute information communiquée à l’exploitant est soumise à la politique de confidentialité qui régit la collecte et l'utilisation de ces informations et qu’en utilisant les services, l’utilisateur consent) à ce que l’exploitant collecte et utilise ces informations et la clause est au surplus abusive, au sens de l’anc. art. R. 212-1-1° C. consom. [ancien art. R. 132-16-1°], dès lors qu’en prévoyant que la navigation sur le site vaut acceptation de la « Politique de confidentialité », document figurant au nombre des trois documents principaux faisant corps avec les « Conditions Générales d’Utilisation », elles-mêmes présumées avoir été acceptées selon les mêmes modalités en vertu de l’application d’une clause 0.2 des « Conditions d'utilisation », dont le Tribunal a précédemment déclaré qu’elle était abusive et réputée non écrite. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.7.a (1) – clause n° 2 des conditions d’utilisation).

N’encourt pas le reproche formulé par la recommandation n° 2014-02, la pratique de la société Google qui consiste à obliger le consommateur à souscrire le contrat avant toute première navigation en cliquant sur une case d'acceptation au terme du dévidage d'une présentation de l'ensemble des conditions générales avec d'autres liens hypertextes en permettant la lecture intégrale, dans des conditions garantissant dès lors avec certitude la possibilité de lecture et de prise de connaissance préalables de l'ensemble des caractéristiques essentielles du service souscrit. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (procédure de formation non irrégulière, différente de celle condamnée par la recommandation n° 2014-02, qui fait présume une acceptation globale du seul fait de la navigation).

Conflits entre conditions générales. * Clarté de la rédaction. Est réputée non-écrite, en raison de son caractère illicite ou abusif, la clause qui après avoir fait mention d'un principe d'universalité au sein de l’exploitant quant à l'application du corps des règles de confidentialité, y fait toutefois figurer en fin de texte une exception faisant référence à d'autres règles de confidentialité, dans une rédaction insuffisamment claire et compréhensible, contraignant ainsi l’utilisateur à poursuivre ses investigations pour vérifier si le service qu'il utilise relève de ces règles de confidentialité générale ou de ces autres règles particulières de confidentialité. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-bb ; Règ. confid. n° 34).

* Choix du mode de règlement des conflits. Est réputée non-écrite en raison de son caractère illicite ou abusif, la clause qui stipule qu’« en cas de conflit entre ces conditions d’Utilisation et des conditions d’utilisation additionnelles, ce sont ces dernières qui prévalent », en raison du caractère péremptoire de ce règlement des conflits, alors que ce parti pris en faveur des conditions additionnelles ne tient effectivement pas compte d'autres moyens de démêler ce type de conflit, tel le principe suivant lequel la norme spéciale, qui n'est pas nécessairement la dernière en date, déroge par définition à la norme générale, ou le principe suivant lequel la norme la plus favorable au non-professionnel doit en définitive être préférée. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (2-w ; CGU n° 34 ; N.B. le jugement semble interpréter la clause comme faisant prévaloir le principe de postérité, ce qui est discutable au regard du libellé, qui semble plutôt privilégier les conditions du service additionnel sur les CGU générales, même postérieures).

Support durable. Sont illicites, au regard des art. L. 111-1 et L. 111-2 [111-2 et L. 111-3], L. 121-19 [L. 221-11], L. 121-17 [L. 221-5], L. 133-2 [L. 211-1], R. 111-2-II [R. 111-2] C. consom. et abusives au regard de l’art. R. 132-1-1° [R. 212-1-1] C. consom., les clauses qui, s’agissant d’un contrat conclu à distance, ne respectent par l’obligation mise à la charge du professionnel de fournir au consommateur ou de mettre à sa disposition - de manière lisible et compréhensible - les informations prévues à l’art. L 221-5, en renvoyant à des « conditions commerciales », qui ne sont accessibles que sur le site internet de l’exploitant, lequel ne constitue pas un support durable au sens de l’article 5 de la Directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 - le renvoi textuel et par lien hypertexte, inséré au sein d’une clause, ne garantissant ni la remise effective desdites « Conditions », ni la permanence de leur contenu dans le temps. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.16 – clause n° 8.5 des conditions d’utilisation ; clause renvoyant pour l’utilisation des services marchands à des conditions sur internet). § Admission du fait que la procédure d’accès aux conditions générales par lien hypertexte respecte la condition de la possibilité d’un support durable et rejet de l’argument tiré de la nécessité de fixer les conditions à la date de conclusion, compte tenu de leur réactualisation TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (réseau social ; N.B. sur ce point, le jugement n’est pas entièrement convaincant : la possibilité d’une conservation sur un espace dédié de l’exploitant, sans qu’il résulte clairement des motifs qu’un exemplaire puisse être téléchargé dans un fichier séparé n’est pas totalement satisfaisante, alors que par ailleurs une impression papier de conditions longues et présentées en plusieurs pages est dissusasive – le jugement ne précise pas si l’impression globale peut être lancée par une commande unique ; ensuite, l’argument de la fixité n’est pas complétement démenti : il est tout à fait possible d’imaginer qu’un consommateur résilie très vite son accès et qu’il soit dans l’impossibilité ultérieure d’accéder à ses conditions, sauf à ce que toutes les versions soient disponibles sur le site de l’exploitant, ce que là encore le jugement ne précise pas).

2. MODIFICATION DU CONTENU DU CONTRAT

Présentation. Les contrats étant conclus pour une durée indéterminée, leur évolution par décision unilatérale du professionnelle n’est pas interdite (V. art. R. 212-4 C. consom.). Cette licéité suppose toutefois d’informer le consommateur des modifications, avec un délai de préavis suffisant lui permettant de résilier la convention, sans pénalité.

Mise à la charge du consommateur d’une obligation de s’informer sur les modifications. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de dispenser le professionnel de son obligation d’information relative aux modifications unilatérales des conditions générales d’utilisation, en la transférant sur le consommateur ou le non-professionnel. Recomm. n° 2014-02/34° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 34 ; clauses abusives en ce qu’elles transfèrent l’exécution de l’obligation d’information sur l’utilisateur et conduisent à renverser la charge de l’obligation légale d’information qui pèse sur le professionnel ).

Modifications des données personnelles. Sur la condamnation de la clause permettant de modifier les données personnelles afin de faire des liens entre plusieurs services ou entre des identifiants actuels et anciens, V. ci-dessous pour le respect de l’intégrité des données.

Modifications des services. Si des changements chroniques sont parfaitement admis dans ce type de contrat à exécution continue, comme le permet l'art. R. 132-2-1 [R. 212-4] C. consom., est contraire aux dispositions précitées du code de la consommation et sera donc réputée non-écrite en raison de son caractère illicite ou abusif, la clause rédigée de façon générale qui, notamment, ne distingue pas suivant qu'il s'agisse de modifications substantielles refondant en profondeur les caractéristiques essentielles du contrat et nécessitant dès lors la conclusion d'un nouveau contrat ou de modifications uniquement conjoncturelles nécessitant dès lors simplement un dispositif de notification d'informations nouvelles en temps réel ou en tant utile. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-dd ; Règ. confid. n° 37 ; idem 2-v ; CGU n° 33 ; clause également contestable quant aux lacunes dans son dispositif de notification en temps réel ou en temps utile à l'intention des utilisateurs, en cas de simples modifications de caractéristiques non-essentielles du contrat, le fait de compter sur l'utilisateur pour vérifier lui-même de temps à autre la survenance éventuelle de ces modifications apparaissant ici insuffisant ; N.B. onze modifications en deux ans et demi). § Comp. : n’est pas abusive au regard de l'anc. art. R. 132-2-1 C. consom., la clause qui autorise expressément les modifications contractuelles consécutives aux évolutions technologiques du fait de l'évolutivité constante du secteur numérique et des besoins permanents d'adaptations en conséquence en ce qui concerne tant les conditions contractuelles que le fonctionnement des services, et elle ne l’est pas non plus au regard de l’anc. art. R. 132-1-4° C. consom. qui prohibent toute faculté au professionnel d'interpréter exclusivement à son avantage l'une quelconque des clauses du contrat.TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (2-p ; CGU n° 22 ; le jugement précise aussi que l’anc. art. L. 121-19-4 ne concerne pas cette hypothèse ; idem ).

Est abusive, en vertu des art. R. 212-1-3°, 4° et 6° C. consom., réputée non écrite, la clause qui autorise l’exploitant, sans préavis, à modifier, suspendre, voire supprimer de manière définitive « les Services ou toute fonctionnalité de ceux-ci » initialement mis à disposition des utilisateurs « sans encourir aucune responsabilité à votre égard », c’est-à-dire en supprimant le droit à réparation du préjudice éventuellement subi par l’utilisateur en cas d’inexécution par l’exploitant de ses obligations. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.5 – clause n° 1.4 des conditions d’utilisation).

Modification du prix de certains services. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement la contrepartie monétaire des services spécifiques sans en informer préalablement le consommateur ou le non-professionnel, ou l’aviser de sa faculté, le cas échéant, de résilier le contrat. Recomm. n° 2014-02/35° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 35 ; clauses visées n’informant pas le consommateur ou ne lui rappelant pas son droit de résilier ; clauses présumées abusives en vertu des anciens art. R. 132-1-3° [R. 212-1-3°] et R. 132-2-1, IV [R. 212-4] C. consom.).

Modifications des conditions générales. * Absence d’information du consommateur. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de conférer au professionnel le droit de modifier unilatéralement le site ou les conditions générales d’utilisation hors les cas prévus par l’article R. 132-2-1, IV et V du code de la consommation. Recomm. n° 2014-02/32° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 32 ; clauses ne prévoyant pas l’information du consommateur ; une clause qui autorise une modification unilatérale, en dehors des seuls cas prévus par l’ancien art. R. 132-2-1, IV et V [R. 212-4] C. consom., est abusive en vertu soit de l’ancien art. R. 132-1-3° [212-1-3°], soit de l’article R. 132-2-6° [212-2-6°] C. consom.). § Est manière irréfragable présumée abusive, par l’ancien art. R. 132-1-3° [R. 212-1 3°] C. consom., la clause conférant au professionnel le droit de modifier unilatéralement les conditions générales d’utilisation sans information préalable de l’utilisateur, consommateur ou non professionnel. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.24.7 – clause n° 12 C 2 des conditions d’utilisation). § Est abusive pour la même raison la clause qui présume le consentement de l’utilisateur aux modifications unilatérales apportées par la seule continuation de l’utilisation des services. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.24.8 – clause n° 12 C 2 des conditions d’utilisation).

* Clause imposant au consommateur de s’informer. Est abusive la clause, qui a pour objet de reporter sur l’utilisateur l’exécution de l’obligation légale d’information qui pèse sur le professionnel du code de la consommation, car en renversant la charge de l’obligation d’information, elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment de l’utilisateur ou consommateur. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.24.9– clause n° 12 C 2 des conditions d’utilisation ; N.B. le jugement n’évoque pas l’art. R. 212-1-12° C. consom.).

* Consentement présumé du consommateur. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de présumer le consentement du consommateur ou du non-professionnel aux modifications unilatérales des conditions générales d’utilisation. Recomm. n° 2014-02/33° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 33 ; même raisonnement que le point n° 32 ci-dessus).

Modification de la politique de confidentialité. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement le contrat, sans en informer préalablement le consommateur ou le non-professionnel dans un délai raisonnable conformément à l’ancien art. R. 132-2-1, IV [R. 212-4] C. consom., afin de lui permettre de résilier, le cas échéant, le contrat. Recomm. n° 2014-02/22° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 22 ; clauses présumées irréfragablement abusives en vertu de l’ancien art. R. 132-1-3° [R. 212-1-3°] C. consom.). § Est irréfragablement abusive au sens de l’art. L. 132-2-6° [R. 212-2-6°] C. consom., la clause conférant à l’exploitant le droit de modifier unilatéralement la politique de confidentialité, sans information préalable de l’utilisateur. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.29 – clause n° 25 politique de confidentialité ; N.B. la clause prévoit toutefois une notification pour les modifications substantielles, notion appréciée par l’exploitant).

Modification des règles de comportement des utilisateurs. Est illicite au regard des anciens art. L. 111-1 et L. 111-2, R. 111-2, I et III [R. 111-2 et R. 111-2-7°], L. 121-17, L. 121-19-2 [L. 221-5, L. 221-6, L. 221-7] C. consom. et abusive par application de l’art. R. 132-2-6° [R. 212-2 6°], la clause qui permet au professionnel de modifier unilatéralement les « obligations comportementales » de l’utilisateur, en restant également seul juge de l’opportunité d’une telle modification, et sans en informer l’utilisateur, dont le consentement est présumé acquis par la seule continuation de l’utilisation des services. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (C.1 – clause n° 1 et C.2 – clause n° 2 des règles de Twitter).

Entrée en vigueur des conditions nouvelles. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il est lié de manière rétroactive par les nouvelles conditions relatives aux traitements des données. Recomm. n° 2014-02/23° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 23 ; clauses abusives en ce qu’elles laissent croire au consommateur qu’il est lié de manière rétroactive par les nouvelles conditions relatives aux traitements des données).

D. PROTECTION DES DROITS DU CONSOMMATEUR

1. PROTECTION DES DONNÉES PERSONNELLES

Qualification des données personnelles. N.B. La qualification de données personnelles au sens de la loi du 6 janvier 1978 est fréquemment examinée compte tenu de l’importance de ses conséquences : le consentement doit alors être recueilli préalablement, après une information précise sur les données concernées, les finalités des traitements et les destinataires, exigences souvent non respectées dans les décisions examinées pour différents motifs.

La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser croire que toutes les informations laissées par le consommateur ou le non-professionnel pourront être utilisées par le professionnel sans que celui-ci soit tenu d’aucune obligation pour leur traitement. Recomm. n° 2014-02/15° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 15 ; clauses visées excluant toute protection au titre des données à caractère personnel pour les traces de navigation, telles que cookies, données de géolocalisation, adresse IP, alors même que certaines de ces traces pourraient être qualifiées de données à caractère personnel et bénéficier comme telles, pour leur traitement, des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978).

S’il n’existe stricto sensu pas d’obligation légale de qualifier juridiquement les données à caractère personnel, la Loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978 oblige le « responsable du traitement » au sens de l’art. 3-1° de ce texte, à recueillir le consentement explicite et éclairé de la personne concernée par la collecte et le traitement de ses données personnelles (en l’espèce l’utilisateur), ce dernier devant être en mesure de comprendre l’usage réel qui est fait des données le concernant, que ces données soient fournies de sa propre initiative, à l’occasion de l’établissement de son profil par exemple, ou collectées sans intervention de sa part (cookies, traceurs, etc.). TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.6 – clause n° 6 bis politique de confidentialité).

Domaine de la loi du 6 janvier 1978 : partage et agrégation de données anonymisées. Absence de caractère illicite ou abusif, au regard de l’art. R. 132-2-5° C. consom., de la clause autorisant l’exploitant à agréger et partager des données anonymisées. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-y ; Règ. confid. n° 31 ; rejet de l’argument de l’association estimant que le processus d'anonymisation préalable n'offre aucune garantie pour n'être pas explicité, alors qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'est citée par cette dernière tendant à faire valoir une obligation pour le responsable du traitement de données personnelles de publier les modalités techniques d'anonymisation auxquelles il a recours).

V. cependant, plus exigeant : pour échapper à l’application de la loi du 6 janvier 1978, l’anonymisation par la suppression de toutes les informations personnelles et privées, telles que le nom de l’utilisateur ou ses « coordonnées » (renvoyant à l’adresse e-mail et au numéro de téléphone), n’est pas suffisante ; ce texte reste applicable tant que l’utilisateur demeure identifiable directement ou indirectement, ce qui est le cas lorsque d’autres données à caractère personnel, collectées indépendamment de la volonté de l’utilisateur, notamment par les cookies, permettent son identification. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.24 – clause n° 20 politique de confidentialité).

a. Consentement

Information sur l’existence de la collecte. Est, illicite au regard des articles 2, 6 et 32-I-2° de la loi du 6 janvier 1978, des art. L. 111-1 et L. 111-2 [L. 111-1 et L. 111-2], des articles L. 121-17, L. 121-19, L. 121-19-2 [L. 221-11] et R.111-2 [R. 111-2], C. consom., et abusive au sens de l’anc. art. L. 132-1 [L. 221-1], la clause qui, lors de la création du compte, n’informe pas de façon claire et loyale l’utilisateur de la collectes de données à caractère personnel (nom, l’adresse électronique, le numéro de téléphone). TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.5 – clause n° 6 politique de confidentialité). § Est illicite au regard des art. L. 111-1 et L. 111-2 [L. 111-1 et L. 111-2], L. 121-17, L. 121-19, L. 121-19-2 [L. 221-11], R. 111-2 [R. 111-2], L. 133-1 et L. 133-2 [L. 211-1] C. consom. et des art. 2, 3-1° et 6-2° de la loi du 6 janvier 1978, la clause qui s’abstient d’informer l’utilisateur de l’existence d’une collecte de données à caractère personnel, tout en présumant son acceptation à cette collecte et à son utilisation dans le cadre d’un consentement n’ayant été ni informé ni recueilli. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.24 – clause n° 20 politique de confidentialité ; clause également abusive en ce qu’elle laisse croire que le professionnel est dispensé de toute obligation à l’égard du consommateur/utilisateur, lorsqu’il collecte, traite, utilise ou partage des informations qui peuvent être qualifiées de données à caractère personnel). § Est illicite la clause par laquelle l’exploitant s’abstient d’informer l’utilisateur de l’existence d’une collecte de données à caractère personnel, notamment à l’occasion de son inscription sur le site, tout en présumant son acceptation de cette collecte et de l’utilisation des données collectées, le consentement de l’utilisateur à la collecte et à l’utilisation de ces données n’ayant été ni informé ni recueilli. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.6 – clause n° 6 bis politique de confidentialité ; clause abusive en ce qu’elle laisse croire que le professionnel est dispensé de toute obligation à l’égard du consommateur/utilisateur, lorsqu’il collecte, traite, utilise ou partage des informations qui peuvent être qualifiées de données à caractère personnel). § Est illicite au regard des art. 32-I/2° et 5° et 32-III de la loi du 6 janvier 1978, la clause qui, tout en affirmant que l’exploitant ne divulgue et partage les informations, en réalité des données personnelles, que conformément aux instructions de l’utilisateur, s’abstient d’informer l’utilisateur de la nature des données transmises et des finalités des traitements ; en affirmant que le réseau social divulgue et partage les informations de l’utilisateur conformément à ses instructions, tout en prévoyant que ses données à caractère personnel sont automatiquement transmises à l’application tierce à laquelle il décide d’associer son compte, la clause est équivoque et de ce fait illicite au regard des dispositions de l’anc. art. L. 133-2 [L. 211-1] C. consom. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.19 – clause n° 16 politique de confidentialité ; clause au surplus abusive au regard de l’art. R. 212-1-4° C. consom. en raison de son ambiguïté).

Information sur l’étendue de la collecte. Est contraire aux art. L. 133-2 [L. 211-1] C. consom. et des art. 2 et 6-1° de la loi du 6 janvier 1978, la clause qui ne collecte pas les données de façon loyale et licite, en ne permettant pas à l’utilisateur de se forger une opinion sur l’étendue des données à caractères personnel communiquées entre l’exploitant et des sites tiers, par des échanges croisés de données réalisés lors de la connexion à un autre compte ou un autre service. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.7 – clause n° 7 politique de confidentialité). § Est illicite au regard des art. 2 et 6 de la loi du 6 janvier 1978, la clause qui prévoit que l’utilisateur peut paramétrer son compte pour ne plus recevoir de notifications ou contrôler l’accès des tiers à son compte grâce à son adresse e-mail ou son numéro de téléphone en pouvant supprimer les contacts importés depuis son carnet d’adresses, faute d’information préalable de l’utilisateur sur la nature et le volume des données à caractère personnel collectées à l’occasion de la fourniture par ses soins « d’informations supplémentaires ». TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.7 – clause n° 7 politique de confidentialité ; clause concernant des services optionnels lorsque l’utilisateur charge des données supplémentaires ou son carnet d’adresse).

Clauses de consentement implicite. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir, sans respecter les dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, un consentement implicite au traitement par le professionnel des données à caractère personnel des consommateurs ou des non-professionnels. Recomm. n° 2014-02/16° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 16 ; clauses visées ne précisant pas les finalités du traitement ; les articles 6 et 7 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 imposent, d’une part, soit de recueillir le consentement de la personne concernée, soit de satisfaire à l’une des cinq autres conditions de licéité et, d’autre part, de réaliser un traitement de manière licite et loyale pour des finalités strictement déterminées ; clauses illicites, constituant des violations des textes précités, et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusives).

La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir que par sa seule navigation sur le réseau social, le consommateur ou le non-professionnel consent aux traitements de ses données sensibles. Recomm. n° 2014-02/17° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 17 ; clauses illicite, contraires à l’art. 8 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 qui impose de recueillir un consentement explicite pour les données qui font « apparaître, directement ou indirectement, les origines raciales ou ethniques, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou l’appartenance syndicale des personnes ou qui sont relatives à la santé ou à la vie sexuelle de celles-ci » et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusives).

Est réputée non écrite dans toutes ses versions, en raison de son caractère illicite ou abusif, la clause, qui réserve à l’exploitant la possibilité d'effectuer un recoupement général de l'ensemble des données à caractère personnel collectées auprès de ses utilisateurs dans le cadre de toutes ses différentes offres de services, dont le service Google+, qui postule dans son libellé une véritable présomption de consentement du consommateur, contraire aux dispositions de l'art. 7 de la loi Informatique et libertés, alors que par ailleurs l'utilisateur est parfaitement en droit de ne pas souhaiter combiner entre eux différents dispositifs de traitement de données personnelles, y compris au sein de la gamme des différentes offres de services d'un même opérateur numérique. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-o ; Règ. confid. n° 17 ; jugement estimant que l'option subséquente de révocabilité à tout moment ou la proposition alternative d'un dispositif manifestement complexe de configuration en interface de ces préférences est insuffisant).

Est réputée non-écrite, en raison de son caractère illicite ou abusif, la clause qui permet à l’exploitant, sur sa seule initiative, de faire apparaître les photos de profil ainsi qu'un certain nombre d'activités exercées par les utilisateurs au sein de ses services ou « dans le cadre de la diffusion d'annonces ou d'autres contextes commerciaux », en raison de son indétermination et de son imprécision quant aux finalités, alors que des données personnelles des plus sensibles, telles que des photos, des noms ou des commentaires personnels, peuvent ainsi faire l'objet d'associations publicitaires non nécessairement voulues initialement par l'utilisateur en termes d'amplitude ou de visées en communication, ce qui apparaît contraire à la règle du consentement préalable telle que prévue à l'art. 7 de la loi Informatique et libertés. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (2-l ; CGU n° 17).

Nécessité de stipuler clairement les modalités d’opposition ou de configuration. Sont illicites, au regard des art. 7, 32-I-6° et 38 de la loi du 6 janvier 1978, les clauses qui n’informent pas l’utilisateur de son droit de s’opposer, pour des motifs légitimes, à ce que ses données à caractère personnel fassent l’objet d’un traitement, ni à ce qu’elles soient utilisées à des fins de prospection, notamment commerciale, et elles sont en outre abusive en ce qu’elles induisent le consommateur en erreur sur l’étendue de ses droits. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.7.a (2) – clause n° 2 des conditions d’utilisation). § Est réputée non-écrite, en raison de son caractère illicite ou abusif, la clause qui rappelle l’automaticité de l’indexation des informations partagées publiquement au titre d'un consentement par défaut, sans aucunement rappeler que cette même automaticité peut être par ailleurs désactivée par l'utilisateur lui-même. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-t ; Règ. confid. n° 22 ; jugement citant un arrêt de la CJUE du 13 mai 2014 rappelant que les utilisateurs ont le droit de demander aux moteurs de recherche de supprimer des résultats de recherche qui incluent leur nom). § V. aussi : est réputée non-écrite, en raison de son caractère illicite ou abusif, la clause concernant le dépôt de cookies lorsqu'un utilisateur se connecte à ce service ou à un site Internet tiers utilisant ses services publicitaires, dès lors que l'utilisateur n'est précisément pas en mesure d'exprimer son accord, suivant les termes de cette clause, à l'exception d'un dispositif de renvoi permettant d'en opérer ultérieurement la suppression dans le cadre de la consultation d'une section différente et qu’en outre, les finalités afférentes à l'utilisation de ces cookies ne sont pas explicitement précisées, alors que les informations quant aux possibilités de s'opposer à ces cookies y sont absentes. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-k ; Règ. confid. n° 12).

Date de configuration et qualification de données publiques par défaut. Est illicite, au regard des art. L. 111-1 et L. 111-2 [L. 111-1 et L. 111-2], R.111-2 [R.111-2] et, s’agissant de contrat conclu à distance, des art. L. 121-17, L. 121-19, L. 121-19-2 [L. 221-11] et du code de la consommation, L. 133-1 et L. 133-2 [L. 211-1] C. consom., ainsi que des art. 2 et 6 de la loi du 6 janvier 1978, la clause qui prévoit que les informations fournies par le biais des services de l’exploitant sont publiques aussi longtemps que l’utilisateur ne les efface pas, alors qu’au titre des informations fournies par l’utilisateur, sont susceptibles de figurer dans la liste des informations rendues publiques par défaut des données personnelles nécessitant le recueil préalable du consentement éclairé de l’utilisateur (localisation de l’utilisateur, date de naissance, photo, tweets, métadonnées fournies entendues comme la date et l’application client utilisée, informations relatives au compte - date de création, langue, pays, fuseau horaire, listes crées, personnes suivies, tweets notés « J’aime » (Like) ou tweets retweetés). TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.5 – clause n° 8 politique de confidentialité ; clause au surplus abusive en ce qu’elle laisse croire à l’utilisateur que l’exploitant est dispensé de toute obligation en la matière). § Est abusive, au sens de l’art. R. 132-1-4° [R. 212-1-4°] C. consom., la clause qui évoque la faculté pour l’utilisateur de paramétrer son compte pour contrôler la publication de ses données à caractère personnelle, en contradiction avec d’autres clauses de la politique de confidentialité, notamment celles qui prévoient que certaines informations restent publiques par défaut, tant qu’elles ne sont pas effacées de Twitter. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.24 – clause n° 20 politique de confidentialité ; utilisateur ne disposant pas, préalablement à son inscription, d’une information lui permettant de contrôler la publication de ses données personnelles puisque celles déposées au moment de l’inscription resteront publiques par défaut). § Caractère illicite et abusif des clauses évoquant de manière confuse et à contretemps, ni claire, ni loyale, la collecte et la diffusions des données à caractère personnel. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.6 – clause n° 6 bis politique de confidentialité ; jugement exposant notamment que les données personnelles de l’utilisateur, déposées au moment de l’inscription et publiques par défaut à ce stade, resteront publiques, faute pour l’utilisateur de disposer - préalablement à son inscription - d’une information lui indiquant qu’il peut, s’il le souhaite, contrôler par paramétrage l’accès des tiers à ses données personnelles). § V. aussi : est illicite, au regard art. 2 et 6 de la loi du 6 janvier 1978 exigeant le recueil préalable du consentement éclaire de l’utilisateur, la clause qui affirme que le site fournit « habituellement » à l’utilisateur des « possibilités de paramétrage », permettant de rendre « les informations plus confidentielles » et des « possibilités de visibilité » attribuant à l’utilisateur la faculté de sélectionner les personnes autorisées à consulter les informations de son profil. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.5 – clause n° 8 politique de confidentialité).

Imputation de la responsabilité de la configuration à l’utilisateur. N’est pas conforme aux art. 3 et 34 de la loi du 6 janvier 1978, la clause qui conseille à l’utilisateur de « réfléchir sérieusement à ce qu’(il) (rend) public », laissant entendre à celui-ci qu’il serait le seul responsable des contenus qu’il publie, alors qu’il résulte de cette clause, combinée avec d’autres, qu’à l’occasion de ses publications, sont collectées des données à caractère personnel, auquel l’utilisateur n’a pas accès, données pour lesquelles il n’a donc pu donner son consentement ; dès lors, il n’est pas véritablement concevable qu’il puisse « réfléchir sérieusement » aux contenus qu’il publie alors qu’il ne dispose pas de l’information sur l’existence d’une telle collecte dont il n’a pas conscience, de sorte que, dans une telle situation, l’exploitant reste tenu, en sa qualité de responsable du traitement, de prendre toutes précautions utiles pour préserver la sécurité des données et, notamment, empêcher qu’elles soient déformées, endommagées, ou que des tiers non autorisés y aient accès. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.5 – clause n° 8 politique de confidentialité).

Dégradation des services en cas de blocage des cookies. Est illicite au regard des dispositions de l’art. L. 133-2 [L. 211-1] C. consom. la clause qui fait état dans une formulation imprécise de difficultés de fonctionnement qui pourraient affecter certains services du réseau social en cas de désactivation des cookies, formulation ne permettant pas à l’utilisateur d’appréhender les conséquences d’une telle désactivation. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.12 – clause n° 11 politique de confidentialité). § Est réputée non-écrite en raison de son caractère illicite ou abusif, la clause qui stipule que « bon nombre de nos services sont susceptibles de ne pas fonctionner correctement si vous désactivez les cookies », alors que l’opérateur est en tout état de cause garant de la qualité et de la continuité du service qu'il procure et que cette clause procède d'une forme de droit frustratoire pour le consommateur dans la mesure où elle lui reconnaît le libre exercice d'un droit de blocage sur l'emploi de cookies tout en le mettant fortement en garde, à des fins manifestement dissuasives d'exercice de ce droit, contre des risques de dysfonctionnements de ses équipements personnels, dont la teneur, la gravité et les conséquences prévisibles ne sont quasi-aucunement précisées. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-s ; Règ. confid. n° 21 ; N.B. contrairement à ce que semble indiquer le jugement, la clause vise une dégradation des services et non des équipements personnels).

b. Utilisation et partage des données

Nécessité d’indiquer clairement les finalités de l’utilisation des données. * Twitter. Sont illicites, au regard de l’article 32-I de la loi du 6 janvier 1978, en l’absence d’information donnée à l’utilisateur sur la finalité des traitements et les destinataires ou catégories de destinataires des données, les clauses qui confèrent au fournisseur du service un droit de consultation, lecture, conservation et de divulgation de « toute information », sans précision quant à la nature des informations concernées, lesquelles sont susceptibles de comprendre des données personnelles. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.14.c – clause n° 8.1 et 8.2 des conditions d’utilisation). § Sont illicites au regard des 6 et 32-I de la loi du 6 janvier 1978, les clauses qui prévoient que les éléments du « contenu » fourni par l’utilisateur, parmi lesquels figurent des données personnelles, « sont susceptibles d’être vus par d’autres utilisateurs et sur des services et sites Web fournis par des tiers », mais ne l’informe pas pour autant des données collectées, ni de la finalité poursuivie par le traitement auquel ces données sont destinées, ni des destinataires ou catégories de destinataires de celles-ci. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (Twitter ; A.3.b – clause n° 1.1 des conditions d’utilisation).

V. sous l’angle de la dissimulation de la finalité commerciale principale : est illicite au regard des art. 6-2° et 32-I de la loi du 6 janvier 1978 la clause qui, en visant une collecte des données pour « fournir, mesurer, personnaliser et améliorer nos services » (2013), « fournir, comprendre et améliorer nos services » (2014) « fournir, comprendre et améliorer nos services, pour effectuer des déductions » (2015 et 2016) pour tirer des « enseignements concernant (l’utilisateur), telles que les sujets susceptibles de (l)’intéresser, et pour personnaliser le contenu que (l’exploitant) (lui) propos(e), y compris les publicités », (septembre 2016), c’est-à-dire pour des messages et des publicités ciblées en fonction des données personnelles ainsi collectées, ne fournit pas une information suffisamment déterminée et explicite, permettant à l’utilisateur d’appréhender concrètement l’utilisation qui pourrait être faite de ses données. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.13 – clause n° 12 politique de confidentialité). § Est illicite, contraire aux dispositions des art. 6 et 32-I-2° de la loi du 6 janvier 1978 et de l’ancien art. L. 133-2 [L. 211-1] C. consom. et abusive, au sens de l’ancien art. L. 132-1 [L. 212-1], la clause qui cantonne de manière pour le moins arbitraire la finalité des informations collectées auprès de l’utilisateur par Twitter, à la fourniture, la mesure et l’amélioration des services « au fil du temps », tout en renvoyant par sa position en tête de rubrique à la lecture intégrale des dix sous-rubriques subséquentes, dont aucune n’informe l’utilisateur de manière explicite des finalités poursuivies par l’exploitant en sa qualité de responsable de traitement de ses données collectées. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.4 - clause n° 5 politique de confidentialité). § Est illicite, au regard des art. 6-2° et 32-I-2° de la loi du 6 janvier 1978, la clause qui avance que le traitement des données à caractère personnel a pour finalité d’en tirer des enseignements sur les sujets susceptibles d’intéresser l’utilisateur et qui prévoit que les informations collectées, lesquelles sont réputées publiques par défaut, instantanément et largement à un large éventail d’utilisateurs, de clients et de services, « y compris les moteurs de recherche, les développeurs et les éditeurs qui intègrent les contenus Twitter dans leurs services, ainsi que des entités telles que des universités, des organismes de santé publique et des entreprises d’études de marché qui analysent les informations pour en tirer des tendances et des comportements », sans informer précisément l’utilisateur des finalités déterminées et explicites poursuivies par le traitement de ces données personnelles collectées et des destinataires auquel elles sont destinées. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.5 – clause n° 8 politique de confidentialité).

V. aussi pour la critique de la clause confondant en un seul et même terme (« partage ») la diffusion auprès des utilisateurs des « contenus » postés à dessein par les utilisateurs du réseau (notamment « interrogeables » par des moteurs de recherche) et la transmission de données à caractère personnel à des fins commerciales (« à des entreprises d’études de marché qui analysent les informations pour en tirer des tendances et des comportements »). TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.24 – clause n° 20 politique de confidentialité).

* Google+. Est réputé non écrit, l'ensemble des versions de clauses, de factures similaires, en raison de son caractère illicite ou abusif, qui en raison d’une rédaction insuffisamment claire, complète et détaillée en ce qu'elles n'offrent aucune information de première présentation quant aux destinataires ou catégories de destinataires des données partagées, aux modalités des traitements numériques effectués par cet opérateur numérique et aux finalités pour lesquelles ces données sont partagées, notamment en ce qui concerne la finalité première de publicités ciblées vis-à-vis des utilisateurs. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-a ; Règ. confid. n° 1 et 2 ; solution posée malgré le caractère préliminaire et introductif de ces clauses, alors que l’opérateur numérique tire l'essentiel de ses revenus du ciblage des publicités suivant un mode de valorisation économique que le consommateur ne saurait ignorer ; visa des art. L. 111-1, L. 111-20 et L. 221-5 C. consom., L. 132-1 C. consom. et 32-I de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978). § Même solution pour la clause qui n’informe pas clairement l’utilisateur de la collecte d’informations stockées sur les appareils dont il se sert pour se connecter au réseau et présume son consentement à la collecte de données à caractère personnel, telles les informations de localisation contenant notamment l’adresse IP de l’ordinateur utilisé, en ne donnant aucune information sur l'utilisation des données ainsi collectées. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-f ; Règ. confid. n° 7). § Même solution, pour les mêmes raisons, pour la clause présentant la collecte de données personnelles comme visant à améliorer les services, alors que la finalité réelle et première de cette collecte est celle de l'organisation d'envois de publicités ciblées auprès de ce même consommateur en exploitant commercialement l'ensemble de ses données à caractère personnel. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-c ; Règ. confid. n° 4 ; V. aussi 2-m ; CGU n° 18, pour la mise en avant de façon aparemment neutre de « fonctionnalités pertinentes » alors que finalité principale est publicitaire et à l’avantage de l’exploitant). § V. aussi pour la condamnation d’une clause faisant référence à la diffusion de « contenus adaptés, tels des annonces et des résultats de recherche plus pertinents » qui est beaucoup trop lacunaire dans son libellé pour informer le consommateur de manière suffisamment précise et pertinente quant à la finalité réelle et première de cette collecte à des fins d'exploitation commerciale, contrairement à l’exigence d’une rédaction suffisamment claire et compréhensible. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-l ; Règ. confid. n° 13).

V. inversement validant une clause stipulant de façon claire et compréhensible les finalités de l’utilisation des données. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-n ; Règ. confid. n° 16 ; la publicité ciblée n'est pas illicite en soi). § V. aussi refusant de condamner la clause qui, en stipulant que « toute utilisation de données dans un but autre que ceux qui sont exposés dans les présentes règles de confidentialité nécessitera votre accord explicite », ne fait que rappeler une règle d'évidence. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-p ; Règ. confid. n° 18 ; jugement admettant de ne pas lier la clauses aux stipulations particulières pouvant ne pas respecter ce principe).

Partage des données. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel que ses données à caractère personnel peuvent être communiquées à des tiers non désignés ou des catégories de tiers non désignées, sans qu’il soit appelé à y consentir préalablement ou qu’il puisse s’y opposer a posteriori. Recomm. n° 2014-02/18° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 18 ; les art. 6 et 7 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 imposent que le traitement licitement réalisé respecte des finalités déterminées, explicites et légitimes et que les données ne puissent pas être traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités ; l’art. 38 de cette loi confère à toute personne le droit de s'opposer à ce que des données à caractère personnel la concernant fassent l'objet d'un traitement ; clauses abusives, en ce qu’elles trompent le consommateur sur ses droits).

Partage avec des tiers non identifiés. N’est pas conforme aux dispositions des art. 6 et 7 de la loi du 6 janvier 1978, la clause qui prévoit la faculté pour le professionnel de communiquer les données à caractère personnel des utilisateurs à des tiers non désignés ou des catégories de tiers non désignées, pour des utilisations non précisées, dont les finalités ne sont pas spécifiquement envisagées. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.7 – clause n° 7 politique de confidentialité ; clause se contentant notamment de justifier cette utilisation par le fait de proposer des offres ou des services). § Est illicite au regard des art. 32-I-2° et 5° et 32-III et 38 de la loi du 6 janvier 1978, la clause qui prévoit la faculté pour l’exploitant de communiquer les données à caractère personnel de l’utilisateur à des tiers ou des catégories de tiers non désignés (hormis Google Analytics dans une version), la référence à « des prestataires de services » n’étant pas suffisamment explicite et qui omet d’informer précisément des finalités poursuivies par le traitement auquel les données sont destinées, l’expression « pour la fourniture de services et l’exécution de certaines fonctions » n’étant ni déterminée ni explicite, la norme simplifiée (NS 48 du 18 juin 2016) de la CNIL, produite au débat, étant inapplicable de ce fait ; elle est également abusive car elle laisse croire que les traitements réalisés par la communication de données à caractère personnel à des tiers ne sont pas soumis aux conditions de licéité des traitements légalement prévues et que l’utilisateur ne dispose d’aucun droit d’opposition à ces traitements. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.20 – clause n° 17 politique de confidentialité). § V. condamnant la clause autorisant, même avec le consentement des utilisateurs, la faculté pour le professionnel de communiquer des données à caractère personnel des utilisateurs à des catégories non désignées de tiers et destinataires (même si les informations nominatives sur ces tiers ne sont pas indispensables) au demeurant pour des utilisations ou des finalités qui ne sont pas précisées. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-x ; Règ. confid. n° 27 ; clause contraire à l’art. 32-1, 2°et 5° de la loi du 6 janvier 1978).

Respect de l’intégrité des données. Dès lors que les contenus transmis à la plate-forme par l’utilisateur sont susceptibles de comprendre des données personnelles, la clause qui confère au fournisseur du service un droit de modification, d’agrégation sur tous les contenus générés par l’utilisation du service, sans informer précisément l’utilisateur la finalité des traitements, est illicite comme contraire aux dispositions de l’article 32-I du 6 janvier 1978. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.11.c – clause n° 5 des conditions d’utilisation). § Est réputée non-écrite en raison de son caractère illicite ou abusif, la clause qui autorise l’exploitant à modifier ou adapter des contenus comportant des données à caractère personnel et de porter ainsi atteinte à l'intégrité des données communiquées par l'utilisateur, alors qu’un tel droit de remplacement nécessite le consentement préalable de la personne concernée. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-m ; Règ. confid. n° 14 ; clause stipulant « nous pouvons également être amenés à remplacer d’anciens noms associés à votre Compte Google, afin que vous soyez présenté de manière cohérente à travers l’ensemble de nos services » ; jugement estimant que, même si la clause peut avoir des avantages en terme d’unification et de cohérence, un utilisateur peut utiliser plusieurs identifiants sur les divers services qu'il utilise et son consentement doit être préalablement recueilli pour une telle modification).

c. Illustrations par type de données traitées 

Bouton « Like » (« J’aime »). Le bouton « J’aime » (Like), dont l’exploitant observe qu’il est largement utilisé dans les réseaux sociaux, est une donnée personnelle au sens de l’art. 2 de la du 6 janvier 1978 ; n’est pas conforme aux art. 6 et 7 de la loi du 6 janvier 1978 la clause qui n’informe pas l’utilisateur de manière suffisamment claire et précise sur le caractère de données personnelles des données collectées et qui de ce fait ne peut recueillir le contentement éclairé spécifique et non équivoque de l’utilisateur. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.9 – clause n° 9 politique de confidentialité). § N.B. le jugement liste à cette occasion les données recueillies : données personnelles à l’occasion de l’inscription sur le site (clause n° 6), données résultant de l’activité sur le site (clause n° 8 de la Politique de confidentialité), données provenant des appareils utilisés (système d’exploitation, coordonnées GPS, type de navigateur, numéro de téléphone mobile etc. ; clause n° 9 de la Politique de confidentialité), données résultant de la navigation sur des sites tiers (clause n° 7 et 8 de la Politique de confidentialité), données provenant de l’utilisation d’applications (clause n° 3 de la politique de confidentialité), données émanant de sociétés partenaires tiers ou de société du groupe de l’exploitant (clause n° 5 de la Politique de confidentialité).

Cookies. Les cookies nécessitent le recueil du consentement de la personne concernée ; ils ne peuvent être déposés ou lus sur son terminal, tant que l’utilisateur n’a pas donné son consentement, lequel doit résulter d’une manifestation de volonté libre, spécifique et informée, notamment sur les conséquences négatives qui pourraient lui être opposées en cas de son refus de donner son consentement, comme l’impossibilité pour elle d’accès au service ; est contraire aux dispositions de l’art. 32-II de la loi du 6 janvier 1978, la clause qui ne contient aucune information claire, spécifique et complète concernant le dépôt de « cookies » (persistant) sur le disque dur de l’ordinateur de l’utilisateur et la finalité exacte de cette action, cette information ne pouvant résulter de la simple information présente dans la bannière d’accueil ou de la consultation d’une page à laquelle est renvoyée l’utilisateur, sans que son consentement soit recueilli de manière indubitable après cette information. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.12 – clause n° 11 politique de confidentialité ; jugement critiquant aussi l’utilisation de l’expression « y compris » qui ne permet pas à l’utilisateur d’appréhender l’ensemble des finalités pour lesquelles les cookies sont utilisés ; jugement remettant aussi en cause la portée limitée de la désactivation des publicités personnalisées qui ne concerne que celles du site de l’exploitant, et non des sociétés tierces ; outre le fait que cette désactivation suppose l’utilisation de deux liens hypertextes successifs).

Données de journal. Constituent des données personnelles, au sens de l’art. 2 de la loi informatique et liberté, les informations enregistrées dans les « données de journal » collectées auprès de l’utilisateur telles que l’adresse IP, le type de navigateur de l’utilisateur, son système d'exploitation, la page Web qu’il vient de quitter, les pages visitées, la localisation de l’utilisateur, son opérateur téléphonique, les informations relatives à son appareil (notamment les identifiants de l'appareil et de l'application), les termes de ses recherches et les informations en provenance des cookies, déposés par l’exploitant sur l’ordinateur de l’utilisateur, en ce qu’elles permettent l’identification de la personne concernée par la collecte et le traitement de ces données et en considération des moyens dont dispose (ou auxquels peut avoir accès) le responsable du traitement ou toute autre personne. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.13 – clause n° 12 politique de confidentialité ; jugement semblant apparemment considérer que la qualification d’information de ces données par l’exploitant est illicite ; sur les données de journal, V. aussi B.5 – clause n° 8 politique de confidentialité).

Géolocalisation. Est réputée non-écrite, en raison de son caractère illicite ou abusif, la clause concernant les données de localisation qui, d’une part, ne prévoit pas l'accord de l'utilisateur sur cette incidence de géolocalisation, contrairement à l'art. 32/II de la loi Informatique et libertés, et, d'autre part l'indication des moyens pouvant être mobilisés à son intention afin de s'opposer s'il le souhaite à ces incidences de collecte et de stockage. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-h ; Règ. confid. n° 9).

Est illicite, au regard des art. 32-I-8° et 32-II de la loi du 6 janvier 1978, la clause qui prévoit la collecte de données permettant la géolocalisation de l’utilisateur, à partir d’un point d’accès Wi-Fi ou de l’adresse IP de l’ordinateur de l’utilisateur, c’est-à-dire des données qui sont de nature à permettre directement ou indirectement l’identification d’une personne physique, sans l’avoir informée préalablement à la collecte et avoir recueilli son consentement notamment sur les finalités de traitement et la durée de conservation des données le concernant. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.10 – clause n° 9 politique de confidentialité ; clause très précisément destinée à contourner le fait que l’utilisateur n’a pas sélectionné l’option de géolocalisation). § Est illicite, au regard des art. 2, 6 et 32-I de la loi du 6 janvier 1978, des art. L. 111-1 et L. 111-2 [L. 111-1 et L. 111-2], L.121-17, L.121-19, L.121-19-2 [L. 221-11] et R.111-2 [R.111-2] C. consom., la clause qui n’informe pas précisément l’utilisateur de la collecte d’informations stockées sur les appareils dont il se sert pour se connecter au réseau social, en présumant son consentement à la collecte de données à caractère personnel, – un seul clic sur un lien hypertexte permettant d'« en savoir plus sur l’utilisation de la localisation par Twitter » et sur « sur l’utilisation de la localisation par Twitter » ne pouvant suffire à lui seul valoir consentement de l'utilisateur qui s’est clairement limité à demander un complément d'informations, – en omettant d’informer l’utilisateur des finalités de traitement. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.10 – clause n° 9 politique de confidentialité ; clause se contentant de présenter la finalité de la collecte comme l’amélioration ou la personnalisation des services ; N.B. le jugement évoque aussi le fait que, si le site permet d’accéder à un mode opératoire pour activer ou désactiver le service de localisation pour le système IOS Appel, puis pour le système « Android », ce dernier ne dispose d’aucune d’option spécifique pour désactiver le service de localisation de Twitter sur son appareil mobile, de sorte que l’option de localisation étant activé pour d’autres services ou d’autres applications, le service de localisation de Twitter se trouve activé et les données automatiquement collectées !).

Historique. Est illicite, au regard des art. 2, 6 et 32-II de la loi du 6 janvier 1978, en raison d’une collecte des données ne présentant pas les caractères de loyauté et de licéité exigés par ces textes, la clause qui, concernant l’historique de navigation, lequel constitue une donnée personnelle, n’informe pas de manière claire et complète l’utilisateur sur les finalités de ces cookies, ainsi que sur les moyens dont il dispose pour s’y opposer. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.11 – clause n° 10 politique de confidentialité).

Navication sur des sites tiers. Est illicite, contraire aux art. 6 et 7 de la loi du 6 janvier 1978, en ce qu’elle ne répond pas aux exigences de collecte loyale et licite imposées par ces textes, qui permet à l’exploitant de recueillir, sans informer l’utilisateur ni obtenir son consentement préalable, des données lorsque celui-ci visite un site tiers disposant de boutons et de widgets ; la clause est également créatrice d’un déséquilibre significatif en ce qu’elle ne permet pas à l’utilisateur d’apprécier la nature et les finalités du traitement de ses données personnelles collectées hors des services de l’exploitant. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.14 – clause n° 13 politique de confidentialité). § Aux termes de l’article 6-1° et 6-2° de la loi du 6 janvier 2018, les données à caractère personnel sont collectées et traitées de manière loyale et licite, pour des finalités déterminées, explicites et légitimes et ne sont pas traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités, et selon les art. 32-I-2° et 5° du même texte, la personne auprès de laquelle sont recueillies des données à caractère personnel la concernant est informée, sauf si elle l’a été au préalable par le responsable de traitement ou son représentant, de la finalité du traitement et des destinataires ou catégories de destinataires des données ; est donc illicite au regard de ces dispositions, les clauses qui permettent une collecte sans que l’utilisateur en soit conscient, a fortiori lorsqu’il consulte des sites, dont il ignore qu’ils sont partenaires de l’exploitant, ni qu’il soit informé de la finalité du traitement qui sera ultérieurement opéré, alors que pour que le consentement soit valablement exprimé, l’information doit précéder le consentement et être délivrée avant le début du traitement, et d’autre part résulter d’une manifestation de volonté indubitable de la part de l’utilisateur, l’absence d’action ou le comportement passif de l’utilisateur ne pouvant pas être considérés comme un consentement. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.3 – clause n° 3, 3 bis et 3 ter politique de confidentialité). § Est illicite au regard des art. 6 et 7 de la loi du 6 janvier 1978, la clause qui n’informe pas l’utilisateur que des données à caractère personnel sont collectées lors de sa navigation sur le site ou sur des sites ou des applications tierces, en s’abstenant de recueillir auprès de l’utilisateur son consentement, qui doit résulter d’une action positive de sa part, et en ne proposant pas à l’utilisateur de moyens pour s'opposer à cette collecte ; elle est également illicite au regard des art. L. 111-1 et L. 111-2 [L. 111-1 et L. 111-2], L.121-17, L.121-19, L.121-19-2 [L. 221-11] et R. 111-2 [R.111-2] C. consom. et et abusive au sens de l’anc. art. L. 132-1 [L. 212-1] C. consom., en ce qu’en s’abstenant d’informer l’utilisateur, la clause ne lui permet pas d’appréhender l’étendue des données à caractère personnel qui pourront être utilisées par l’exploitant et de ses droits à s’opposer au traitement de ces données personnelles. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.13 – clause n° 12 politique de confidentialité). § Est illicite au regard des art. 6, 7 et 38 de la loi du 6 janvier 1978, la clause en vertu de laquelle des données à caractère personnel sont collectées, lorsque des utilisateurs, authentifiés ou non (« utilisateurs passifs ») visitent des sites Internet, tiers au réseau, notamment via les cookies initialement déposés sur l’ordinateur de l’utilisateur par l’exploitant, la seule présence de « bouton » ou de « widgets » sur une page Internet permettant à la société de collecter des informations sur la personne concernée comme son adresse IP et le site Internet visité, alors qu’en se rendant sur ces sites, les utilisateurs, authentifiés ou non, ne bénéficient d’aucune information sur l’existence d’une telle collecte, du traitement réalisé et des finalités poursuivies par ce traitement, et que les données à caractère personnel ainsi collectées permettent de révéler des informations sur le comportement privé des personnes, qui n’ont aucune conscience du traitement de données à caractère personnel effectué à leur insu, les sites consultés n’appartenant pas à l’environnement de l’exploitant. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.16 – clause n° 14 politique de confidentialité ; clause également abusive en ce qu’elle laisse croire que les traitements réalisés par la communication de données à caractère personnel à des tiers ne sont pas soumis aux conditions de licéité des traitements légalement prévues et que l’utilisateur ne dispose d’aucun droit d’opposition à ces traitements).

Publicité ciblée et comportementale. La publicité ciblée, comme la publicité comportementale, repose sur la collecte et le traitement de « données à caractère personnel » des utilisateurs au sens de l’art. 2 de la loi du 6 janvier 1978, ce qui impose que l’utilisateur soit informé de l’existence de ces opérations de collecte de données et des finalités de leur traitement, pour être en mesure de donner son consentement indubitable ; est illicite, au regard des art. L. 111-1 et L. 111-2 [L. 111-1, L. 111-2 et L. 111-3], L. 121-17 [L. 221-5], L. 121-19 [L. 221-11] C. consom. et des art. 7 et 32-I de la loi du 6 janvier 1978, la clause qui, par défaut, autorise ce traitement, en n’offrant à l’utilisateur que la possibilité de s’opposer à la diffusion de publicité ciblée sur le site de l’exploitant, sans offrir le même droit pour la collecte des données, ce qui permet la diffusion de publicité par les application ou services tiers. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.18 – clause n° 16 politique de confidentialité).

Services optionnels. Aux termes des art. L. 111-1 et L. 111-2 [L. 111-1] C. consom., l’obligation précontractuelle d’information mise à la charge du professionnel permet au consommateur d’émettre un consentement éclairé sur l’ensemble des éléments susceptibles de le déterminer, au rang desquels figure la présence d’options, qui dès lors font partie des caractéristiques essentielles du service au sens de l’article L. 111-1 C. consom. ; est illicite au regard de l’art. 2 de la loi du 6 janvier 1978 la clause qui ne prévoit pas le recueil du consentement informé de la personne concernée, pour des finalités déterminées et explicites, lorsqu’il souscrit à des options de fourniture « d’informations supplémentaires » comme « par exemple » une courte biographie, sa localisation, son site web, une photo, voire son numéro de téléphone mobile, ou de téléchargement de son carnet d’adresses ; la clause est également abusive en ce qu’elle laisse croire à l’utilisateur, que l’exploitant est dispensé de toute obligation à son égard, lorsqu’il dépose de sa propre initiative des informations qui peuvent être qualifiées de données à caractère personnel. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.7 – clause n° 7 politique de confidentialité).

Tweet (contenu). S’agissant d’un réseau social, destiné à mettre en relation les utilisateurs du réseau entre eux, et prise isolément, n’est ni illicite ni abusive, la clause qui prévoit que le « tweet » (également nommé « Contenu »), est « visible dans le monde entier ». TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.2 – clause n° 2 politique de confidentialité). § Toutefois, en s’abstenant d’informer l’utilisateur que les contenus qu’il dépose à l’occasion de sa navigation sur le site contiennent des données personnelles, que ces contenus sont « susceptibles d’être vus (…) sur des services et sites Web fournis par des tiers », en lui laissant croire qu’il n’a pas à donner a priori son consentement à leur communication à des tiers non désignés ou à s’y opposer a posteriori, la clause est illicite au regard des articles 6, 32 et 68 de la loi du 6 janvier 1978, et abusive au regard de l’ancien art. L. 132-1 [L. 212-1]. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.2 – clause n° 2 politique de confidentialité). § Est illicite, au regard des anciens art. L. 111-2 et L. 121-19, des articles L. 111-1 et L. 111-2 [L. 111-2 et L. 111-3], L. 121-17, [L. 221-5, L. 221-6 et L. 221-7], L. 121-19 [L. 221-11], L. 121-19-2 [L. 221-13] et de l’art. R.111-2 [R. 111-2 et R. 111-3] C. consom., ainsi que des art. 2 et 6 et 7 de la loi du 6 janvier 1978, et abusive au regard de l’anc. art. L. 132-1 C. consom. [L. 222-1, L. 212-3 et L. 241-1], la clause qui se contente d’une description succincte du message envoyé (ou « tweet ») et de son contenu ostensible, sans informer l’utilisateur de la nature réelle des informations collectées, en s’abstenant de l’informer de la présence, au sein des messages qu’il envoie, de la présence de données à caractère personnel, dont il ignore l’existence et à la collecte de laquelle il n’a pas expressément consenti, ce qui place ainsi l’utilisateur dans l’impossibilité de connaitre les données à caractère personnel que l’exploitant collecte et utilise. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.1 – clause n° 1 politique de confidentialité).

Utilisation du site pour des transactions commerciales. Sur la description du schéma pour la collecte de données en provenance des vendeurs : concernant les transactions commerciales, l’exploitant recueille trois séries de données : les informations de carte bancaire fournies spontanément par l’utilisateur, les données de transactions générées par une opération commerciale et les données reçues par l’exploitant et fournies par les vendeurs ; seules les informations de la première catégorie peuvent être supprimées par l’utilisateur à tout moment via ses paramètres de compte, alors que les informations générées par les achats et les informations reçues des « fournisseurs de services de paiement tiers » ne font l’objet d’aucune possibilité de paramétrage, puisqu’elles sont initialement collectées ou reçues à l’insu de l’utilisateur ; ce dispositif de collecte, conservation et traitement des données est justifié par des finalités qui ressortent, d’une part de l’objectif de simplifier les futurs achats de l’utilisateur, de faciliter la bonne exécution de la commande et d’autre part de vérifier l’éligibilité de l’utilisateur aux « services associés » à l’utilisation de la carte, services non définis par la clause précitée ni par aucune autre clause de la Politique de confidentialité. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.15 – clause n° 13 bis politique de confidentialité). § Dès lors, est illicite au regard des art. L. 133-2 [L. 211-1] C. consom., L. 111-1 et L. 111-2 [L. 111-1 et L. 111-2], et, s’agissant de contrat conclu à distance, des art. L. 121-17, L.121-19, L.121-19-2 [L. 221-11] et R.111-2 [R.111-2] C. consom., ainsi que des art. 2, 6, 7 et 32-I de la loi du 6 janvier 1978 en ce qu’elle s’abstient d’informer l’utilisateur du caractère personnel des données collectées à l’occasion de la transaction commerciale qu’il opère via le site de l’exploitant, qui ne prévoit pas de recueillir son consentement spécifique, informé et indubitable, en présumant son accord implicite, qui collecte, utilise et conserve des données qui ne sont ni adéquates, ni pertinentes au regard de finalités, par ailleurs insuffisamment explicites et déterminées, et pour une durée sans lien direct avec les finalités d’un traitement que pourrait légitimement attendre l’utilisateur du réseau social ; la clause est également abusive, au sens de l’anc. art. L. 132-1 [212-1 C. consom.], en ce qu’elle présume consentement implicite de l’utilisateur à la collecte et au traitement de ses données à caractère personnel et au regard de l’art. R. 132-1-4° [R. 212-1-4°] C. consom. en raison de l’utilisation de termes vagues ou d’expressions générales, laissés à l’interprétation de l’exploitant, tels que « notamment », « tels que », « peut » « peuvent inclure ». TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.15 – clause n° 13 bis politique de confidentialité).

Sur la description du dispositif inverse de cession des données aux tiers : il résulte du rapprochement des clauses que, si l’exploitant recueille à l’occasion d’une transaction commerciale réalisée par son site, des données fournies spontanément par l’utilisateur, générées par la transaction ou recueillies des vendeurs et prestataires (V. ci-dessus), il fournit aussi des données, en sa qualité d’intermédiaire, à ces vendeurs ou prestataires, tels que les « nom, adresse e-mail, adresse d’expédition, informations de carte bancaire (informations de paiement dans la version du 30 septembre 2016) et données de transaction). TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.21 – clause n° 17 bis politique de confidentialité). § Est illicite au regard des articles 2, 6, 32 de la loi du 6 janvier 1978, la clause qui prévoit, après collecte et conservation de données à caractère personnel, des éléments qui ne sont ni adéquats ni pertinents, car non limités à la réalisation d’une transaction ponctuelle pour des finalités qui ne sont ni déterminées, ni explicites, ni légitimes, au demeurant avec transmission vers des destinataires ou des catégories de destinataires n’étant pas concernés par l’ensemble des informations transmises. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.21 – clause n° 17 bis politique de confidentialité).

d. Stockage des données 

Stockage sur le terminal. N’est pas illicite au regard de la loi Informatique et libertés et du droit commun de propriété, dès lors que l'intérêt légitime de l'utilisateur n'est pas méconnu, la clause qui ne fait que rappeler que la navigation sur Internet peut également impliquer le stockage de certaines données sur des éléments du terminal de l'utilisateur pour de simples raisons d'optimisation technique, peu important dès lors l'absence de précisions sur les types de données pouvant ainsi être collectées et stockées. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-j ; Règ. confid. n° 11).

Transfert et stockage dans un pays étranger hors UE. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir le transfert à l’étranger des données à caractère personnel sans préciser vers quels Etats a lieu ce transfert et sans exiger le consentement exprès du consommateur ou du non-professionnel lorsqu’il est légalement requis, ou en déduisant ce consentement de l’acceptation des conditions générales d’utilisation du service. Recomm. n° 2014-02/20° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 20 ; les art. 68 et 69 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 interdisent de tels transferts à moins que le professionnel ait recueilli le consentement exprès du consommateur ou du non-professionnel ou que les Etats concernés garantissent un niveau de protection suffisant de la vie privée et des droits fondamentaux à l’égard du traitement des données à caractère personnel ; les clauses qui ne respectent pas ces dispositions en ce qu’elles n’exigent pas un consentement exprès à ces transferts ou en ce qu’elles présument ce consentement, sont illicites et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusives). § V. aussi ci-dessus pour le stockage hors Union européenne.

* Twitter. Sont illicites au regard de l’article 32-I et 68 de la loi du 6 janvier 1978 et abusives, au sens des anciens art. L. 132-1 et R. 132-1-1° [212-1-1°] C. consom., les clauses qui présument, par la seule acceptation des conditions générales d’utilisation, le consentement au transfert des données à caractère personnel de la personne concernée par les traitements vers des pays tiers, dont certains ne sont pas identifiés, alors que ces pays sont susceptibles ne pas assurer un niveau de protection suffisant de la vie privée et des libertés et droits fondamentaux des personnes concernées. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.7.b – clause n° 2 des conditions d’utilisation ; V. aussi pour les clauses de politique confidentialité : B.3 – clause n° 3, 3 bis et 3 ter politique, B.20 – clause n° 17). § Est illicite au regard des articles 2, 6, 32-I-5° et 32-III de la loi du 6 janvier 1978 la clause qui n’informe pas l’utilisateur, d’une part sur les exactes finalités déterminées et explicites pour lesquelles la collecte de ses données personnelles est effectuée, et d’autre part sur l’identification des bénéficiaires du transfert de ses données. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.6 – clause n° 6 bis politique de confidentialité ; clauses également illicites au regard des art. L. 133-1 et L. 133-2 [L. 211-1] C. consom. en ce qu’elle usent d’expressions inadéquates et ambiguës et abusives au regard de l’art. R. 212-1-4° C. consom.).

Est illicite au regard des art. 32-I-7°, 68, 69, de la loi du 6 janvier 1978, la clause qui se réfère à la certification Safe Harbor, puis Privacy Shield qui, dès lors qu’elles ne couvrent pas l’intégralité des pays vers lesquels des données sont transférées, mais uniquement les données à destination des Etats-Unis, ce qui limite les protections applicables aux utilisateurs ; par ailleurs, en prévoyant le transfert des données à caractère personnel hors Union européenne vers des Etats qui ne sont pas précisés (dans le monde entier) sans exiger le consentement spécifique de l’utilisateur à ces transferts, lorsqu’un tel consentement est légalement requis, la clause est abusive au sens de l’art. L. 132-1 [L. 222-1]. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.28 – clause n° 24 politique de confidentialité).

* Google+. Est illicite au regard des dispositions des art. 32-I et 68 de la loi Informatique et libertés et abusive, au sens des art. L. 132-1 [L. 212-1] et R. 132-1-1° [R. 212-1] C. consom., la clause qui stipule que l’exploitant traite les « données personnelles sur des serveurs Google situés dans de nombreux pays à travers le monde », alors que l’art. 68 précité pose le principe d'interdiction de transfert des données à caractère personnel depuis la France vers un pays tiers à l'Union européenne ou un pays de l'Espace économique européen, qui n'a pas été reconnu par la Commission européenne comme assurant un niveau de protection « adéquat » et précise que le transfert des données à caractère personnel vers un état n’appartenant pas à l’Union européenne, n’est admis qu’à la condition que cet État assure un niveau de protection suffisant de la vie privée et des libertés et droits fondamentaux des personnes à l’égard du traitement, dont ces données font l’objet ou peuvent faire l’objet, ce qui n’est pas le cas de la clause qui présume acquis par acceptation implicite le consentement de l’utilisateur au transfert de ses données à caractère personnel vers des pays tiers, sans aucune identification possible de ces « nombreux pays à travers le monde » et sans que les garanties présentées par les dispositions législatives précitées ne soient explicitement apportées. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-q ; Règ. confid. n° 19).

e. Sécurité des données

Sécurité des données personnelles. La Commission abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser croire au consommateur ou au non-professionnel qu’il a la charge des obligations visant à préserver la sécurité des données à caractère personnel qui incombent, légalement, au professionnel responsable du traitement. Recomm. n° 2014-02/21° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 21 ; clauses visées transfèrant à l’utilisateur la charge de l’obligation du responsable de traitement de veiller à la sécurité des données à caractère personnel qui sont traitées sur le réseau social, alors que l’art. 34 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 prévoit que « le responsable du traitement est tenu de prendre toutes les précautions utiles, au regard de la nature des données et des risques présentés par le traitement, pour préserver la sécurité des données et notamment empêcher qu’elles soient déformées, endommagées ou que des tiers non autorisés y aient accès » ; clauses abusives en ce qu’elles trompent le consommateur).

Est illicite au regard de l’art. 34 de la loi du 6 janvier 1978 la clause qui laisse croire à l’utilisateur qu’il doit assumer seul la charge de la sécurisation de ses données, alors qu’en sa qualité de responsable de traitement, l’exploitant est également tenu à une obligation de préservation de ces données. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.8 – clause n° 3 des conditions d’utilisation). § Est également irréfragablement abusive, au regard de l’art. R. 212-1-6° C. consom., et illicite au regard de l’art. 34 de la loi du 6 janvier 1978, en ce qu’elle a pour effet d’exonérer le professionnel de son éventuelle responsabilité. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.20.4.a – clause n° 11 des conditions d’utilisation, stipulant que l’exploitant déclinant toute responsabilité » quant à la sécurité ou la fiabilité des services ou de tout contenu, de dommages causés aux pertes de données ou autre dommage ou préjudice qui résulterait de l’accès de l’utilisateur ou de son utilisation des Services, ou d’un quelconque Contenu » ; V. aussi : C.4 – clause n° 3 du règlement Twitter : même solution pour la clause par laquelle l’exploitant indique qu’il « s’efforce de protéger » les utilisateurs contre les abus, les spams, les comportements inappropriés et « les abus techniques », qui a pour effet d’exonérer le professionnel de son éventuelle responsabilité ; clause par ailleurs contraire au regard de l’art. R. 212-1-4° en ce qu’elle utilise des termes ou expressions imprécis, permettant à l’exploitant de les interpréter).

Absence d’abus ou de caractère illicite, de la clause analysée en elle-même, et non au regard des nombreuses autres clauses qui « prises ensemble, écartent toute responsabilité de la part » de l’exploitant concernant la sécurité et la confidentialité des données à caractère personnel, la stipulation au contenu plutôt descriptif ne contenant pas de limitations de responsabilité. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (réseau social ; 1-aa ; Règ. confid. n° 33).

Sécurité des données en cas de fusion. Absence de caractère illicite ou abusif, au regard de l’art. R. 132-2-5° C. consom., de la clause stipulant que, dans le cas où l’exploitant prendrait part à une opération de fusion, d’acquisition ou à toute autre forme de cession d’actifs, il s’engage à garantir la confidentialité des données personnelles et à informer l’utilisateur avant que celles-ci ne soient transférées ou soumises à de nouvelles règles de confidentialité. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-z ; Règ. confid. n° 32).

En sens contraire : est illicite au regard des art. 2, 6, 32-I et 32-III de la loi du 6 janvier 1978, et abusive au sens de l’art. R. 132-2-5° [R. 212-2 5°] C. consom., la clause qui prévoit, dans l’hypothèse d’une banqueroute (faillite), fusion, acquisition, réorganisation ou vente de ses actifs, que les « informations » de l’utilisateur peuvent être « vendues ou transférées », alors que le « fichier client », auquel il est fait référence, constitue un fichier de données à caractère personnel au sens de l’art. 2 de la loi du 6 janvier 1978, ce qui suppose d’obtenir le consentement préalable de l’utilisateur, et que la transmission, diffusion ou tout autre forme de mise à disposition du fichier de données à caractère personnel constitue un « traitement automatisé » des données réalisé à des fins étrangères à celles pour lesquelles les données à caractère personnel ont été initialement collectées ; la clause est également abusive au sens de l’art. R. 132-2-5° [R. 212-2-5°] en ce qu’elle prévoit la cession du contrat de l’utilisateur sans son accord, alors qu’aucune garantie ne lui est fourni quant au maintien de ses droits dans le temps. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.23 – clause n° 19 politique de confidentialité ; jugement écartant l’art. 4 de la norme NS 48 issue de la délibération de la CNIL du 18 juin 2016).

f. Droit de rectification

Principe. Le droit d'accès aux données est expressément prévu à l'art. 39 de la loi Informatique et libertés ; ne respecte pas cette disposition la clause qui, selon une formulation pour le moins maladroite, présente le droit d'accès de l'utilisateur aux données qu'il communique comme une simple faculté qui serait simplement consentie par l'opérateur. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-u ; Règ. confid. n° 23).

* Bénéficiaires. Les droits d'accès et de rectification des utilisateurs n’étant pas limités aux utilisateurs du service, mais offerts à toute personne physique dont les données sont traitées, est illicite, au regard des art. 1, 2 et 39 de la loi du 6 janvier 1978, la clause qui limite le droit d’accès, de correction, de suppression, ou de modification des données à caractère personnel collectées aux seuls utilisateurs du site sans prévoir l’exercice de ces droits aux utilisateurs passifs, dont les données à caractère personnel ont cependant été collectées via des cookies. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.25 – clause n° 21 politique de confidentialité).

Facturation discrétionnaire. Est réputée non-écrite, en raison de son caractère illicite ou abusif, la clause qui stipule que « l’accès aux données et leur rectification constituent un service gratuit, sauf dans le cas où ce service impliquerait un effort démesuré », dès lors, d’une part, que l'entorse faite à ce principe de gratuité en cas de demande nécessitant « un effort démesuré » contrevient aux dispositions de l'art. L. 133-2 C. consom., cette formulation sémantiquement trop large apparaissant en effet insuffisamment claire et compréhensible et, d’autre part, qu’elle contrevient aux dispositions de l'art. R. 132-1-4° C. consom. qui interdit d'accorder aux professionnels le droit potestatif de déterminer ou d'interpréter exclusivement s'il existe ou non une situation de conformité aux stipulations du contrat en cas de litige particulier. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-v ; Règ. confid. n° 25).

Conservation des données non rectifiées. Est contraire aux dispositions de l’art. 40 de la loi du 6 janvier 1978 la clause autorisant l’exploitant à conserver des données personnelles en dépit d'erreurs rectifiées par l'utilisateur, sans par ailleurs préciser le contenu des fins commerciales légitimes qui autoriseraient une telle conduite, ce qui est également caractéristique d'un déséquilibre significatif entre les parties. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (1-u ; Règ. confid. n° 23).

Portée de la rectification. Rejet de la demande de suppression de la clause mettant en garde l’utilisateur sur le fait que des « moteurs de recherche et autres tierces parties » peuvent conserver des copies des informations publiques de l’utilisateur même après la suppression du compte de l’utilisateur, dès lors qu’il n’est jamais inutile de rappeler ce genre d’évidence à l’utilisateur. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.27 – clause n° 22 bis politique de confidentialité).

g. Durée de conservation

Durée de conservation des données personnelles. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir la conservation des données à caractère personnel du consommateur ou du non-professionnel sans aucune limitation de durée ou pour une durée qui excède celle nécessaire aux finalités du traitement. Recomm. n° 2014-02/19° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 19 ; clauses illicites, contraires à l’art. 6, 5° de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 qui dispose que les données à caractère personnel « sont conservées sous une forme permettant l’identification des personnes concernées pendant une durée qui n’excède pas la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées » et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusives). § V. aussi ci-dessous après résiliation du contrat.

Est illicite au regard des art. 6-5° et 32-I-5° de la loi du 6 janvier 1978, la clause qui autorise l’exploitant, lorsqu’il l’estime raisonnablement nécessaire, à conserver et à divulguer des données personnelles de l’utilisateur sans prévoir de durée de conservation, le fait que l’exploitant restant seul juge de l’opportunité et de la durée d’une telle rétention rendant au surplus la clause abusive au regard de l’anc. art. R. 132-1-4° [R. 212-1-4°] C. consom. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.22 – clause n° 18 politique de confidentialité, visant l’obligation pour l’exploitant de « se conformer à une loi, une réglementation ou à des demandes juridiques ; pour protéger la sécurité d'une personne, pour lutter contre la fraude ou des problèmes de sécurité ou techniques ; ou pour protéger les droits et la propriété de Twitter »).

Est illicite au regard de l’art. 6-5° de la loi du 6 janvier 1978, la clause qui prévoit une conservation des données à caractère personnel de l’utilisateur pour une durée qui n’est pas déterminée. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.7 – clause n° 7 politique de confidentialité). § Est illicite au regard des art. 32-I/5° et 6-5° de la loi informatique et liberté, la clause qui, en prévoyant la conservation des « données de journal » pour une durée indéterminée, à l’exception de celles qui permettent l'identification des personnes concernées qui seraient supprimées au bout de 18 mois ou plus tôt, l’utilisateur n’est pas informé de la durée exacte de conservation des catégories de données traitées, ni des critères utilisés permettant de déterminer cette durée, laquelle peut excéder la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : Cerclab n° 8251 ; précité (B.13 – clause n° 12 politique de confidentialité). § Est illicite, au regard des articles 6-5° et 36 de la loi du 6 janvier 2018, et abusive, la clause qui stipule qu’en cas de résiliation du contrat, l’exploitant conserve les contenus mis en ligne par l’utilisateur, lui reconnaissant ainsi un pouvoir de décision unilatérale quant à la durée de conservation des contenus. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : Cerclab n° 8251 ; précité (A.19 – clause n° 10 des conditions d’utilisation ; N.B. les textes cités n’autorisent que la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées). § Aux termes de l’article 40 de la loi du 6 janvier 1978, la personne concernée par un traitement peut exiger du responsable du traitement l'effacement des données à caractère personnel la concernant ; ce dernier doit réaliser cette opération dans les meilleurs délais et justifier à la demande de la personne concernée qu'il y a bien été procédé, la personne concernée ayant la possibilité de saisir la CNIL lorsque le responsable du traitement est resté silencieux pendant 30 jours à compter de sa demande. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : Cerclab n° 8251 ; précité (B.26 – clause n° 22 politique de confidentialité). § En l’espèce, la clause envisage les modalités de suppression du compte à la demande de l’utilisateur, en distinguant deux phases : une phase de désactivation comportant un délai de 30 jours à compter de la date de la demande, au cours duquel l’utilisateur peut réactiver son compte ou prolonger cette désactivation par accord exprès entre l’utilisateur et l’exploitant, et une phase d’effacement du compte d’une semaine correspondant à l’accomplissement du « processus d’effacement » ; est illicite au regard des art. 6 et 40 de la loi du 6 janvier 1978 la clause qui prévoit un délai de plus de 30 jours à compter de la demande de suppression du compte, durant lequel les données à caractère personnel de l’utilisateur sont conservées par le responsable du traitement, sous une forme permettant son identification, alors que ses données à caractère personnel ne sont plus nécessaires à la réalisation de la finalité pour laquelle elles ont été collectées (l’utilisation de la plate-forme) et que le compte n’est plus visible par les autres utilisateurs durant la période de désactivation. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : Cerclab n° 8251 ; précité (B.26 – clause n° 22 politique de confidentialité ; exploitant ne justifiant pas, par ailleurs, de la légitimité d’un traitement ultérieur de ces données au regard des conditions prévues à l’article 6-2° de cette loi - finalités statistiques, recherche scientifique ou historique -, compatible avec les finalités initiales de la collecte des données).

Est illicite au regard des art. L. 133-2 [L. 211-1] C. consom. et des art. 6-5° et 7 de la loi du 6 janvier 2018 la clause qui prévoit une conservation des données à caractère personnel de l’utilisateur, recueillies par l’exploitant via des sites tiers, pour une durée d’au plus 10 jours, alors que cette durée n’est pas justifiée s’agissant d’une collecte effectuée en dehors des services de l’exploitant, sans information préalable de l’utilisateur et sans son consentement explicite ; la clause est également irréfragablement abusive au sens de l’art. R. 132-1-4° [R. 212-1-4°] dès lors qu’en utilisant dans sa rédaction une terminologie se référant à des termes expressions techniques dont les définitions ne sont pas accessibles dans les documents fournis à l’utilisateur, elle a pour effet de conférer au professionnel un droit exclusif d’interpréter ces dispositions. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.14 – clause n° 13 politique de confidentialité).

h. Sort des données après la fin du contrat

Récupération des données. Est réputée non-écrite en raison de son caractère illicite ou abusif, la clause qui stipule qu’en cas d’interruption de service, l’exploitant « dans la mesure du possible », en avertit l’utilisateur dans un délai raisonnable en lui laissant la possibilité de récupérer ses informations, alors que l’art. 32/I de la loi Informatique et libertés impose explicitement aux responsables de traitement d'informer précisément les utilisateurs concernés des droits qu'ils tiennent des articles 38 et 40 de cette même loi en ce qui concerne l'accès aux données et la récupération de celle-ci. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (2-r ; CGU n° 24 ; clause laissant cette obligation au bon vouloir de l’opérateur).

2. PROTECTION DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

Clauses portant atteinte au droit moral. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de contrevenir au principe d’ordre public d’inaliénabilité du droit moral de l’auteur. Recomm. n° 2014-02/25° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 25 ; clauses illicites, contraires à l’art. L. 121-1 C. prop. int. et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusives).

Clauses conférant un droit d’utilisation rédigée de façon trop générale. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de conférer au fournisseur du service un droit d’utilisation portant sur les contenus générés par le consommateur ou le non-professionnel, dès lors que ces contenus sont protégés par le droit d’auteur, sans formuler de précision suffisante concernant les contenus visés, les droits conférés et les exploitations autorisées. Recomm. n° 2014-02/24° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 24 ; les clauses formulées de manière trop large sont contraires aux prescriptions des art. L. 131-1 et L. 131-3 C. prop. int., cette généralité étant de nature à créer un déséquilibre significatif).

Dès lors que les « contenus » transmis à la plate-forme par l’utilisateur, susceptibles de comprendre des textes, photos et des vidéos, peuvent faire l’objet d’une protection par le droit d’auteur, la clause qui confère au fournisseur du service un droit d'utilisation à titre gratuit sur tous les contenus générés par l’utilisateur, y compris ceux d’entre eux qui seraient susceptibles d’être protégés par le droit d'auteur, sans préciser de manière suffisante les contenus visés, la nature des droits conférés et les exploitations autorisées, est contraire aux prescriptions de l’article L. 131-1, L. 131-2, L. 131-3 C. propr. intell., lesquelles imposent au bénéficiaire de la cession, de préciser le contenu visé, les droits conférés ainsi que les exploitations autorisées par l'auteur du contenu protégé ; compte tenu de la généralité des termes utilisés et de sa présentation pour partie comme un « Tip », c’est-à-dire comme un « tuyau », un « renseignement » ou une « astuce », la clause est également abusive au sens de l’anc. art. L. 133-2 [L. 211-1] C. consom., en ce qu’elle ne permet pas à l’utilisateur d’appréhender correctement l’étendue de ses droits. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.11.b – clause n° 5 des conditions d’utilisation ; clause réputée non écrite ; N.B clause débutant par « vous conservez vos droits sur tous les contenus que vous soumettez… »).

Clauses rédigées de façon contradictoire. Est illicite au regard de l’ancien art. L. 133-2 [L. 211-1] et abusive au regard de l’art. L. 132-1 [L. 212-1], la clause contradictoire par laquelle l’exploitant affirme respecter les droits de propriété intellectuelle de l’utilisateur tout en s’octroyant une cession globale et gratuite contraire aux art. L. 131-1 à 3 C. propr. intell. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (C.1 – clause n° 1 des règles de Twitter). § Est illicite au regard de l’art. L. 131-1 C. propr. intell. et abusive au sens des art. L. 212-1 et R. 212-1-5° C. consom., la clause qui exige le respect par l’utilisateur des règles de droit applicables en matière de propriété intellectuelle, tout en s’affranchissant des mêmes règles au travers d’une autre clause (cession globale et gratuite des droits sur les contenus). TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : Cerclab n° 8251 ; précité (A.13 - clause n° 7 des conditions d’utilisation ; N.B. le jugement semble implicitement se fonder sur une absence de réciprocité, mais en tout état de cause, l’utilisateur se doit de respecter les droits de propriété intellectuelle des tiers et c’est l’élimination de la clause par laquelle l’exploitant ne les respecte pas qui est essentielle).

Clauses conférant un droit d’utilisation gratuit. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de conférer au professionnel un droit d’utilisation à titre gratuit sur le contenu généré par l’utilisateur consommateur ou non-professionnel, sans le préciser de manière claire et apparente. Recomm. n° 2014-02/26° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 24 ; clauses visées noyées dans les conditions générales d’utilisation du service de réseautage social sans que l’attention de l’utilisateur soit suffisamment attirée sur la portée de son engagement, contrairement à l’ancien art. L. 133-2 al. 1^er C. consom.).

Est abusive la clause qui accorde à l’utilisateur une licence mondiale d’utilisation de son logiciel pour bénéficier des services gratuits offerts par le réseau social, alors que la contrepartie des services proposés est précisément constituée de la valeur marchande des données déposées consciemment ou inconsciemment par l’utilisateur à l’occasion de ses navigations sur le réseau social, qui sont collectées, traitées puis cédées à des fins commerciales. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.12 – clause n° 6 des conditions d’utilisation ; visa direct de l’art. L. 212-1 C. consom.). § Est illicite la clause qui qui confère au fournisseur du service un droit d'utilisation à titre gratuit sur tous les contenus générés par l’utilisateur, y compris ceux d’entre eux qui seraient susceptibles d’être protégés par le droit d'auteur, sans préciser de manière suffisante les contenus visés, la nature des droits conférés et les exploitations autorisées, contrairement aux dispositions des art. L. 131-1 s. C. propr. intell., qui imposent au bénéficiaire de la cession, de préciser le contenu visé, les droits conférés ainsi que les exploitations autorisées par l'auteur du contenu protégé. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (2-f ; CGU n° 6, 15, 16 et 20). § Est contraire à l’anc. art. L. 133-2 [L. 211-1] C. consom. la clause qui reconnaît de manière contradictoire des droits de propriété intellectuelle aux utilisateurs sur les contenus qu’ils diffusent, alors que l'opérateur numérique s'aménage dans le cadre de la clause suivante (n° 16) une véritable licence d'exploitation sur ces mêmes contenus. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; précité (clause n° 15 affirmant « Vous conservez tous vos droits de propriété intellectuelle sur ces contenus. Ce qui est à vous reste à vous », alors que la clause n° 16 prévoit l’inverse…).

E. OBLIGATIONS DU CONSOMMATEUR

Acceptation des mises à jour automatiques. Absence de caractère abusif ou illicite de la clause prévoyant que, si le service nécessite l’utilisation d’un logiciel téléchargeable, les mises à jour de ce peuvent s’effectuer automatiquement sur l’appareil de l’utilisateur, dès lors que ces pratiques de mise à jour à distance sont communément admises par la grande majorité des consommateurs pour d'évidentes raisons de commodités pratiques et d’efficience technique et qu’il ne peut être considéré qu’une telle pratique constituerait une atteinte au droit de propriété du terminal, d'autant que le logiciel concerné n'est juridiquement pas la propriété de l'utilisateur. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (2-n ; CGU n° 19 ; jugement rappelant que toute intervention de ce type qui ne serait pas exclusivement ciblée sur la mise à jour du logiciel concerné ou qui se ferait dans des conditions dommageables vis-à-vis de l'équipement informatique de l'utilisateur engagerait la responsabilité civile de l'opérateur).

Comportement abusif. Est abusive, au sens de l’anc. art. R. 132-1-4° C. consom., du fait de l’imprécision des termes employés, la clause qui fait état de la possibilité pour l’exploitant de mener une enquête pour « abus », sans que l’utilisateur puisse envisager de manière précise quel type d’« abus » serait visé et selon quelles modalités une telle enquête pourrait être menée. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (C.6 – ancienne clause n° 5 du règlement Twitter).

Absence de caractère abusif de la clause qui, en proscrivant le comportement déloyal ou fautif de l’utilisateur visant à perturber le fonctionnement des services de la plate-forme, ne crée aucune obligation à la charge de l’utilisateur. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.17 - clause n° 8.6 des conditions d’utilisation ; N.B. si la clause n’est pas abusive, l’argument avancé par le jugement est discutable, l’exploitant précisant même que la clause « ne crée aucune obligation à la charge de l’utilisateur si ce n’est d’agir loyalement sans détourner les services de Twitter et sans intention de nuire », ce qui peut relever ensuite des sanctions générales).

Présomption de responsabilité de l’utilisateur. Sont abusives, contraires aux art. R. 212-1-5° et 6° C. consom. les clauses qui instituent une présomption de responsabilité de l’utilisateur lors de l’utilisation des services du réseau dans tous les cas, même lorsque les contenus sont utilisés par d’autres utilisateurs et par des prestataires de l’exploitant et qui exclut dans les mêmes situations la responsabilité de l’exploitant, y compris lorsque l’utilisation résulte de son propre fait. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.11.d – clause n° 5 des conditions d’utilisation). § V. aussi ci-dessous sous l’angle de l’exonération indirecte de l’exploitant qui en résulte.

Responsabilité du consommateur en cas de piratage de son mot de passe. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet d’engager la responsabilité du consommateur ou du non-professionnel en cas de piratage du mot de passe qui lui a été confié ou qu’il a choisi, sans mettre à la charge du professionnel la preuve d’une négligence de l’utilisateur. Recomm. n° 2014-02/37° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 37 ; clauses visées prévoyant la responsabilité de l’utilisateur en cas de piratage du mot de passe, sans qu’il soit prouvé une négligence de l’utilisateur).

Absence de caractère abusif ou illicite, au regard de l’ancien art. L. 121-19-4 C. consom., de la clause qui se contente de rappeler à l’utilisateur les précautions élementaires qu’il doit prendre concernant son mot de passe, par inattention ou négligence, correspondant à l’obligation de moyens de ce dernier, et qui en elle-même ne contient aucune clause d’exonération de la responsabilité de l’exploitant. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (2-I ; CGU n° 11).

Utilisation des services : contrôle du contenu. Le professionnel peut à juste titre proscrire, en rappelant le principe d'un dispositif de sanctions individuelles de suspension ou de cessation de fourniture, le comportement déloyal ou fautif de l’utilisateur visant à perturber le fonctionnement des services de sa plate-forme par des modes de navigation ou d'accès non-conformes aux stipulations contractuelles. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (2-e ; CGU n° 5). § L’hébergeur numérique étant lui-même susceptible d'engager sa propre responsabilité à l'occasion de la publication de certains contenus par les utilisateurs dans des conditions contraires aux dispositions législatives ou réglementaires en vigueur, mais également de façon contraire à d'autres clauses du contrat en cours d'exécution, n’est pas illicite ou abusive, au regard de l’anc. art. R. 132-1-4° C. consom., la clause qui autorise l’exploitant à vérifier et supprimer des contenus qu’il estime « raisonnablement être en violation de la loi ou de [son] règlement ». TGI Paris, 12 février 2019 : précité (2-g ; CGU n° 7). § La même clause ne peut être considérée comme abusive au regard de l’anc. art. R. 132-1-6° C. consom., en ce qu’elle n’exclut pas l’éventuelle responsabilité de l’exploitant, et que sa lecture ne peut tromper le consommateur sur le fait qu’il peut demander des justifications à l’exploitant et contester la mesure prise. TGI Paris, 12 février 2019 : précité (jugement notant aussi que l’art. 6.I.2 de la loi du 21 juin 2004 impose à l’hébergeur d’agir « promptement » pour retirer les données ou en rendre l'accès impossible, ce qui justifie l’insertion de ce genre de clauses, la contestation ne pouvant venir qu’a posteriori).

Mais est illicite, réputée non écrite, la clause rédigée de façon abrupte et beaucoup trop imprécise, notamment en ce qu’elle ne fournit aucune garantie d'explications contradictoires pouvant être formées par l'utilisateur en cas de reproche à ce dernier d'utilisation délibérément inappropriée ou frauduleuse à partir de son compte et qu’elle ne comporte aucune progressivité dans le passage de la simple mesure de suspension à la mesure de cessation définitive de fourniture de services. TGI Paris, 12 février 2019 : précité. § Sont irréfragablement abusives, au sens de l’art. R. 212-1-4° C. consom., les clauses qui reconnaissent à l’exploitant la faculté d’exercer un pouvoir discrétionnaire sur la suppression du contenu, en réservant « à (sa) seule discrétion » l’appréciation de l’opportunité de la décision de suppression du contenu. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.18.2. – clause n° 9 des conditions d’utilisation).

Protection de l’utilisateur contre la contrefaçon : modalités de déclaration. Ne constitue pas une entrave à l’exercice des droits de l’utilisateur la clause qui, pour supprimer un contenu portant atteinte aux droits de ce dernier, en raison de la nature et du nombre des informations requis pour la notification faite à l’exploitant d’activités de contrefaçon, qui recoupent pour partie le signalement de contenus illicites, prévu par l'article 6-I-5 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance numérique laquelle doit comporter l'ensemble des mentions prescrites par ce texte, en l’absence desquelles la responsabilité de l’hébergeur peut être mise en jeu. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.18.1. – clause n° 9 des conditions d’utilisation ; au regard de ces éléments, la clause qui permet le rejet ou la suppression unilatérale du contenu illicite au sens de la LCEN n’est pas illicite ou abusive, lorsqu’une notification a été adressée à l’exploitant dans les conditions prévues par les articles 6.I.2 et 6.I.5 de la même loi).

Garantie des condamnations du fournisseur. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de faire peser sur le consommateur ou sur le non-professionnel, la réparation de tous dommages qui ne lui seraient pas imputables. Recomm. n° 2014-02/38° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 38 ; clauses visées prévoyant que l’utilisateur prendra en charge tous dommages et intérêts auxquels pourrait être condamné le fournisseur de services de réseaux sociaux à l’égard de tiers en raison de l’utilisation du service, ainsi que les frais engagés pour sa défense ; clauses abusives en raison de leur généralité et de leur absence de limitation à une faute de l’utilisateur).

F. DROITS ET OBLIGATIONS DU PROFESSIONNEL

Obligation de stockage : suppression de contenus. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de conférer au professionnel, qui s’est engagé à fournir une prestation de stockage et de mise à disposition de tous contenus, le pouvoir discrétionnaire d’accepter ou de supprimer un contenu généré par le consommateur, hors modération contractuellement prévue. Recomm. n° 2014-02/30° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 30 ; ces clauses, qui ont pour effet d’accorder au seul professionnel le droit de déterminer si le contenu est conforme aux stipulations du contrat, alors même que ce professionnel s’est engagé à fournir une prestation de stockage et de mise à disposition de tous contenus, sont de manière irréfragable présumées abusives au sens de l’ancien art. R. 132-1-4° [R. 212-1-4°] C. consom.). § Est abusive, en application des art. R. 132-2-4° et 6° [R. 212-1-4° et 6°], la clause qui permet à l’exploitant de supprimer à tout moment les contenus de l’utilisateur sur les services, la société se réservant le droit de déterminer si le contenu est conforme aux stipulations du contrat, et par conséquent le droit de modifier unilatéralement les clauses relatives aux caractéristiques du service à rendre, en s’exonérant de toute responsabilité, alors qu’elle s’est engagée vis-à-vis de l’utilisateur à fournir a minima une prestation de stockage et de mise à disposition des contenus. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (C.2 – clause n° 2 des règles de Twitter ; C.3 – clause n° 3 des règles de Twitter : même solution pour des « motifs disciplinaires »).

Contrôle des contenus. Sont irréfragablement abusives, en application de l’art R. 212-1-4° C. consom., les clauses qui attribuent à l’exploitant un « pouvoir trop discrétionnaire » quant à l’acceptation ou suppression d’un contenu généré par l’utilisateur, conduisant à réserver à l’exploitant la faculté de déterminer si le contenu est conforme aux stipulations du contrat et par suite lui aménager le droit de modifier unilatéralement les clauses relatives aux caractéristiques du service, y compris en suspendant ou résiliant le compte. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.14.a – clause n° 8.1 et 8.2 des conditions d’utilisation ; clause rédigée de façon trop générale).

Clauses exonératoires : clauses générales. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet d’exonérer le professionnel de toute responsabilité au titre du fonctionnement ou de l’exploitation du réseau. Recomm. n° 2014-02/39° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 39 ; clauses irréfragablement présumées abusives au sens de l’ancien art. R. 132-1-6° [R. 212-1-6°] C. consom.).

Comp. pour des clauses validées aux motifs qu’elles renvoient aux limites légales : ne sont pas illicites ou abusives des clauses qui déclinent la responsabilité de l’exploitant « dans les limites permises par la loi ». TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (2-u ; CGU n° 28 et 29 ; clauses au demeurant stipulées de manière suffisamment claire et compréhensible). § Absence de caractère abusif ou illicite de la clause qui stipule de façon correcte que l’exploitant exclut tout garantie « dans les limites permises par la loi », le jugement estimant que l’exploitant est effectivement en droit d'exclure toutes garanties à l'exception de celles qui sont prévues par la loi. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (2-t ; CGU n° 27).

Est abusive la clause qui a pour objet ou pour effet de supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l'une quelconque de ses obligations au regard de l’article R. 132-1-6°, devenu l’article R. 212-1° C. consom. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.20.3 – clause n° 11 des conditions d’utilisation).

Est illicite au regard des art. L. 121-19-4, devenu l’art. L. 221-15 C. consom., et irréfragablement présumée abusive au sens des dispositions de l’article R. 132-1-6°, devenu l’art. R. 212-1-6° C. consom., en ce qu’elle supprime le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations, la clause stipulant que les services sont disponibles « en l’état » et « selon disponibilité », et d’autre part que l’utilisateur y accède, ainsi qu’« aux contenus et leur utilisation (…) à (ses) risques et périls », suggère à l’utilisateur que le professionnel pourrait fournir une prestation imparfaite sans engager sa responsabilité. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.20.2 – clause n° 11 des conditions d’utilisation ; clause ayant en conséquence pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel dans tous les cas de dysfonctionnement des prestations fournies au consommateur). § Sont illicites au regard de l’art. L. 221-15 C. consom. [anc. L. 121-19-4] et irréfragablement présumées abusives en application de l’art. L. 212-1-6° C. consom., la clause qui affirme que les offres de services sont soumises de manière générale à une obligation de moyens et, de manière également générale et sans plus de précisions, que ses services font l'objet d'une limitation de garantie, et la clause qui affirme que l’exploitant, ses fournisseurs ou distributeurs ne font aucune promesse spécifique concernant les services, ne contractent aucun engagement concernant le contenu des services ou la disponibilité des fonctionnalités et fournissent ces mêmes services « en l'état ». TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (2-s ; CGU n° 25 et 26 ; N.B. à l’occasion de l’examen de la clause n° 19, le jugement rappelle à l’occasion des mises à jour automatiques des logiciels téléchargés que « que toute intervention de ce type qui ne serait pas exclusivement ciblée sur la mise à jour du logiciel concerné ou qui se ferait dans des conditions dommageables vis-à-vis de l'équipement informatique de l'utilisateur engagerait la responsabilité civile de l'opérateur »).

Clauses exonératoires : clauses trompeuses. Est illicite au regard des art. L. 133-1 [L. 211-1] L. 111-1 et L. 111-2 [L. 111-1, L. 111-2-I], L. 121-17 [L. 221-5], L. 121-19 [L. 221-11] C. consom., en ce qu’elle n’informe pas l’utilisateur de ses droits et, maintenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, abusive, la clause qui déclare que l’accès aux services et contenus s’effectue aux « risques et périls » de l’utilisateur tout en indiquant que, sans limiter la responsabilité encourue par l’utilisateur du fait de son utilisation des services et contenus et « dans les limites autorisées par le droit en vigueur », « les entités twitter déclinent toute garantie et condition, expresse ou implicite, de qualité marchande, d’aptitude à un usage particulier ou de non-contrefaçon ». TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.20.1 – clause n° 11 des conditions d’utilisation ; jugement notant aussi que la formulation est difficilement compréhensible).

Clauses exonératoires : suppression de contenus. Est irréfragablement abusive, par application de l’art. R. 212-1-6° C. consom., la clause prévoyant qu’en cas suppression ou de refus de distribution de contenus, de suspension ou de résiliation du compte utilisateur et de récupération de son nom d’utilisateur, ce dernier ne pourrait engager la responsabilité de l’exploitant. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.14.b – clause n° 8.1 et 8.2 des conditions d’utilisation).

Clauses exonératoires : perte des contenus. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet d’exclure la responsabilité du professionnel en cas de perte du contenu généré par le consommateur ou le non-professionnel. Recomm. n° 2014-02/29° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 29 ; clauses irréfragablement présumées abusives au sens de l’ancien art. R. 132-1-6° [R. 212-1-6°] C. consom. ; N.B. la Commission souligne que ces clauses sont parfois présentes dans des contrats stipulant une obligation de stockage).

Clauses exonératoires : contenu illicite sur le réseau (responsabilité en qualité d’hébergeur). La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de priver le consommateur ou le non-professionnel de toute action en responsabilité contre le professionnel au titre des contenus illicites circulant sur son réseau social. Recomm. n° 2014-02/27° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 27 ; clause visée stipulant que le fournisseur du service ne saurait être tenu responsable au titre des contenus circulant sur son réseau contrairement aux art. 6-I-2 s. de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, selon lesquels l’intermédiaire technique peut engager sa responsabilité dès lors qu’il a connaissance d’un contenu manifestement illicite et qu’il n’a pas agi promptement pour supprimer le contenu ou en bloquer l’accès sous conditions ; clauses exonératoires présumées irréfragablement abusives par l’ancien art. R. 132-1-6° [R. 212-1-6°] C. consom. ). § V. aussi : la Commission recommande que soient éliminées de ces contrats les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir que le fait de bloquer l’accès ou de retirer promptement tout contenu illicite circulant sur le réseau social n’a pour le professionnel qu’un caractère facultatif, de nier l’exigence légale de promptitude de ce retrait ou de soumettre ce retrait à davantage de conditions que les prévisions légales ne l’exigent. Recomm. n° 2014-02/28° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 28 ; clauses illicites, contraires aux dispositions des art. 6-I-2 s de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusives).

Aux termes de l’article 6.I.2 de la du 21 juin 2004 (LCEN) du 21 juin 2004, l’hébergeur n’est pas responsable des informations stockées à la demande d’un utilisateur, à condition que l’hébergeur n’ait pas eu connaissance du caractère illicite de l’activité ou de l’information, ou que l’hébergeur, dès le moment où il en a eu connaissance, a agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible ; compte tenu de la généralité de sa rédaction, la clause prévoyant que la responsabilité sera supportée uniquement par l’utilisateur, qui exonère en conséquence l’hébergeur, est illicite comme contraire à ce texte et irréfragablement abusive selon l’art. R. 212-1-6° C. consom. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.9 – clause n° 4.1 des conditions d’utilisation ; V. aussi : A.10 – clause n° 4.2 : en collectant et en utilisant les données à caractère personnel de ses utilisateurs, la société Twitter répond bien à la définition du responsable du traitement de données à caractère personnel, telle qu’elle résulte des art. 2, 3 et 34 de la loi du 6 janvier 1978 et 6.I.2 de la loi du 21 juin 2004). § Est illicite au regard de l’art. 6.1.2 de la loi LCEN du 21 juin 2004, la clause par laquelle l’exploitant décline toute responsabilité « quant à l’exhaustivité, l’exactitude, (…) des services ou de tout contenu », sans distinguer le cas où, en sa qualité d’« hébergeur » ayant eu connaissance du caractère illicite de l’activité ou de l’information, il tarde à retirer promptement les informations illicites ou en rendre l’accès impossible, endossant dans un tel cas tout ou partie de la responsabilité encourue. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.20.3 – clause n° 11 des conditions d’utilisation). § Est illicite, contraire à l’art. 6.I.2 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et abusive au sens de l’art. R. 132-1-6° [R. 212-1 6°] C. consom., la clause qui prévoit que la responsabilité sera supportée uniquement par la personne qui a fourni le contenu en exonérant totalement l’hébergeur. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (C.1 – clause n° 1 des règles de Twitter ; idem C.2 – clause n° 2 et C.3 – clause n° 3).

Clauses exonératoires : responsabilité en qualité d’auteur du traitement. Est illicite au regard des articles 3 et 34 de loi du 6 janvier 1978 qui, en présentant l’utilisateur comme l’auteur du traitement, fait peser sur lui, par la généralité des termes employés, une présomption de responsabilité du fait de l’utilisation des services et des contenus qu’il publie et corrélativement exonère l’exploitant de la plateforme de la responsabilité encourue en sa qualité de responsable du traitement. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.3.a – clause n° 1.1 des conditions d’utilisation ; clause ne contenant aucun rappel des obligations propres de l’opérateur, alors qu’une utilisation frauduleuse du compte de l’utilisateur par un tiers non autorisé peut engager la responsabilité de l’exploitant). § V. aussi : L’exploitant qui est non seulement à l’origine du dépôt de cookies, mais est également destinataire des données collectées par les sociétés tierces, données qu’elle utilise pour son propre compte et pour des finalités qu’elle a déterminées, est responsable du traitement de données à caractère personnel au sens de l’art. 3 de la loi du 6 janvier 1978 et ne peut se retrancher derrière le fait qu’il appartiendrait aux sociétés partenaires concernées de recueillir le consentement de l’utilisateur, alors qu’il se doit d’informer l’utilisateur que des données à caractère personnel sont collectées lors de sa navigation sur des sites ou des applications tierces, recueillir son consentement préalable, qui doit résulter d’une action positive de sa part, et proposer des moyens de s’opposer à cette collecte. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (B.16 – clause n° 14 politique de confidentialité).

Clauses exonératoires : matériels de l’utilisateur. Est de manière irréfragable présumée abusive, au sens de l’art. R. 212-1-6° C. consom., en raison de sa généralité, la clause qui a pour effet d’écarter la responsabilité du professionnel en cas d’atteinte à la sécurité ou à l’intégrité du matériel de l’utilisateur, sans se limiter aux seuls faits constitutifs d’un événement de force majeure. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.20.4.b – clause n° 11 des conditions d’utilisation).

Clauses exonératoires : dommages corporels. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet d’exonérer le professionnel de toute responsabilité, y compris en cas de blessures corporelles ou de décès du consommateur ou du non-professionnel résultant de l'utilisation de son site. Recomm. n° 2014-02/40° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 40 ; ces clauses irréfragablement présumées abusives par l’ancien art. R. 132-1-6 [R. 212-1-6°] C. consom.).

Clauses limitatives. Est illicite, au regard de l’ancien art. L. 121-19-4 [L. 221-15] C. consom., la clause au contenu beaucoup trop flou et général qui exclut la responsabilité de l’exploitant pour tout dommage qui « n'aurait pas été raisonnablement prévisible ». TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (2-u ; CGU n° 30 et 31 ; jugement estimant aussi contraire à l’art. L. 133-2 C. consom., la clause stipulant : « si vous utilisez les services pour un usage personnel, aucune disposition des présentes conditions d’utilisation ou des conditions d’utilisation supplémentaires ne limite les droits légaux du consommateur auxquels aucun contrat ne peut déroger »). § Est abusive la clause qui a pour objet ou pour effet de supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l'une quelconque de ses obligations au regard de l’article R. 132-1-6°, devenu l’article R. 212-1° C. consom. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.20.3 – clause n° 11 des conditions d’utilisation).

G. DURÉE ET FIN DU CONTRAT

Contrat à durée indéterminée : préavis insuffisant. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat de fourniture de service de réseautage social à durée indéterminée, sans préavis d’une durée raisonnable. Recomm. n° 2014-02/36° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 36 ; clauses de résiliation discrétionnaire sans préavis d’une durée raisonnable ).

Résiliation sans manquement par le professionnel. * Twitter. Est illicite, au regard des art. L. 111-1, L. 111-2 [L. 111-1 et L. 111-2-I], L. 121-17 [L. 221-5], L. 121-19 devenu l’article [L. 221-11] et L. 121-19-4 [L. 221-15] C. consom. la clause prévoyant la faculté pour l’exploitant de suspendre, résilier le compte de l’utilisateur ou cesser la fourniture à son égard de « tout ou partie des services » « pour quelque raison que ce soit », c’est-à-dire sans motifs, lui permettant par son seul pouvoir discrétionnaire de modifier ou de rompre unilatéralement le contrat, alors que l’exploitant s’est engagé contractuellement vis-à-vis de l’utilisateur à lui fournir a minima une prestation de stockage et de mise à disposition des contenus ; elle est également abusive, au sens de l’art. L. 132-1-1° [R. 212-1-1°] en ce qu’elle renvoie à des documents contractuels qui n’ont pas été communiquées préalablement à l’utilisateur. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.19 – clause n° 10 des conditions d’utilisation ; clauses prévoyant aussi que l’exploitant « s’efforce » de notifier sa décision à l’utilisateur, sans que cela soit une obligation, même si cette situation ne semble pas avoir été spécialement stigmatisée par le jugement). § Est abusive la clause prévoyant que la résiliation des services pourra s’opérer à l’initiative de l’exploitant de manière discrétionnaire, à tout moment, sans justification ni préavis, qui crée un déséquilibre significatif, au sens de l’art. L. 132-1 [L. 221-1], et contrevient également à l’art. R. 132-1-4° [R. 212-1-4°] en laissant au professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (C.1 – clause n° 1 des règles de Twitter ; V. aussi C.5 – clause n° 5 du règlement Twitter et C.7 –clause n° 6 du règlement Twitter).

V. aussi sous l’angle de la date de prise d’effet : est abusive la clause qui prévoit la possibilité pour l’exploitant de résilier des services à son initiative de manière discrétionnaire, à tout moment, sans justification ni préavis, dès qu’une enquête est menée, sans en attendre les éventuelles conclusions et sans permettre à l’utilisateur de s’y opposer ou de fournir des explications en défense. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (C.6 – ancienne clause n° 5 du règlement Twitter). § Est abusive la clause qui dans le cas de contenus illicites laisse à l’exploitant une possibilité discrétionnaire de résiliation des services, et sans que soit respecté un délai de préavis raisonnable. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.18.2. – clause n° 9 des conditions d’utilisation).

* Google+. Est réputée non-écrite, en raison de son caractère illicite ou abusif, la clause qui offre à l’exploitant un véritable droit discrétionnaire et unilatéral de cesser à tout moment de fournir tout ou partie de ses services ou à ajouter et créer, également à tout moment, de nouvelles limites à l'utilisation de ses services, sans même que ne soit allégué un objectif général d'amélioration des services ou tout autre motif de nature légitime. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (2-q ; CGU n° 23 ; N.B. le jugement qualifie de fausse la symétrie entre cette clause et celle prévoyant le droit de l'utilisateur de quitter le réseau à tout moment).

Résiliation pour manquement du consommateur. La clause permettant à l’exploitant d’un site de vente aux enchères sur internet de suspendre ou résilier le compte des utilisateurs « si elle estime que leurs agissements sont source de problèmes en portant atteinte à la sécurité de la plate-forme ou des autres utilisateurs, qu'ils peuvent engager la responsabilité d'une partie ou sont en contradiction avec nos règlements » n'est soumise à aucune condition potestative au sens de l'ancien art. 1170 C. civ. [1304-2], puisque la suspension du compte d'un utilisateur n'est pas soumise à la décision discrétionnaire du site mais est prononcée si les agissements de l'utilisateur portent atteinte à la sécurité du site ou sont en contradiction avec les règlements, éléments objectifs ne dépendant pas du seul pouvoir du professionnel. CA Nancy (2^e ch. civ.), 8 octobre 2015 : RG n° 14/00678 ; Cerclab n° 5413 (site de vente aux enchères e-bay ; application de la version de la clause modifiée), sur appel de TI Nancy, 18 novembre 2013 : Dnd, sur pourvoi Cass. civ. 1^re, 15 mars 2017 : pourvoi n° 15-28224 ; arrêt n° 369 ; Cerclab n° 6784 (cassation partielle l’arrêt n’ayant pas répondu au moyen tiré du caractère abusif de la clause au regard de l’absence de préavis).

Comp. : est illicite, réputée non écrite, la clause rédigée de façon abrupte et beaucoup trop imprécise, notamment en ce qu’elle ne fournit aucune garantie d'explications contradictoires pouvant être formées par l'utilisateur en cas de reproche à ce dernier d'utilisation délibérément inappropriée ou frauduleuse à partir de son compte et qu’elle ne comporte aucune progressivité dans le passage de la simple mesure de suspension à la mesure de cessation définitive de fourniture de services.  TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (2-e ; CGU n° 5).

V. sous l’angle de l’exécution : manque à sa responsabilité l’exploitant d’un site de vente aux enchères sur internet qui a résilié, et non seulement suspendu, le compte d’un utilisateur, aux motifs que celui-ci n’avait pas répondu à ses demandes d'envoi de documents d'identité et de domicile, alors que la clause n’autorisait cette décision que si l’utilisateur avait porté atteinte à la sécurité de la plate-forme ou des autres utilisateurs ou si ses agissements engageaient la responsabilité d'une partie ou étaient été en contradiction avec les règlements du site, preuve que l’exploitant, à qui incombe la charge de la preuve, ne rapporte pas, pas plus qu’il ne produit aux débats les conditions d'utilisation de l'accès à ses services ni aucun des six règlements listés dans « autres conditions », notamment le règlement pour les acheteurs et celui relatif aux coordonnées des membres. CA Nancy (2^e ch. civ.), 8 octobre 2015 : RG n° 14/00678 ; Cerclab n° 5413 (site de vente aux enchères e-bay ; arrêt détaillant le préjudice, notamment l’impossibilité d’honorer des commandes en cours), sur appel de TI Nancy, 18 novembre 2013 : Dnd, pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 15 mars 2017 : pourvoi n° 15-28224 ; arrêt n° 369 ; Cerclab n° 6784 (problème non examiné).

Suites de la résiliation : durée de conservation des données. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de reconnaître au professionnel, postérieurement à la résiliation du contrat, le droit de conserver les contenus mis en ligne par le consommateur ou le non-professionnel hors les hypothèses de cession licite ou de motif légitime, au-delà de la durée nécessaire aux opérations techniques de suppression du contenu. Recomm. n° 2014-02/31° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 31 ; ces clauses visées reconnaissant au professionnel un pouvoir de décision unilatérale quant à la durée de conservation de ces contenus sans que ce droit ne soit assorti d’une information relative aux modalités de cette conservation en faveur de l’utilisateur consommateur ou non-professionnel). § V. aussi ci-dessus D.

Suites de la résiliation : incompatibilité avec un rétablissement du compte. Jugé que, la demande de rétablissement du compte constituant une exécution forcée du contrat, cette demande doit être rejetée puisque le contrat a été résilié et que nul ne peut contraindre un tiers à contracter. CA Nancy (2^e ch. civ.), 8 octobre 2015 : RG n° 14/00678 ; Cerclab n° 5413 (site de vente aux enchères e-bay ; fermeture du compte jugée fautive, les conditions de la clause autorisant le site à le faire n’ayant pas été respectées), sur appel de TI Nancy, 18 novembre 2013 : Dnd, pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 15 mars 2017 : pourvoi n° 15-28224 ; arrêt n° 369 ; Cerclab n° 6784 (ayant relevé que le contrat avait été résilié par la société exploitant un site de vente aux enchères sur internet, la cour d’appel en a exactement déduit que, nul ne pouvant contraindre un tiers à contracter, la demande de rétablissement du compte d’utilisateur ne pouvait être accueillie), pourvoi contre CA Nancy (2^e ch. civ.), 8 octobre 2015 : RG n° 14/00678 ; Cerclab n° 5413.

H. PREUVES ET LITIGES

Limitation des modes de preuve : portée des enregistrements des fournisseurs. La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur ou du non-professionnel. Recomm. n° 2014-02/43° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 43 ; clauses visées stipulant que les registres informatisés du fournisseur de service de réseau social feront seuls foi des opérations réalisées ; clauses présumées abusives par l’ancien art. R. 132-2-9° [212-2-9°] C. consom.).

Clauses restreignant les recours judiciaire. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice par le consommateur ou par le non-professionnel. Recomm. n° 2014-02/44° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 44 ; clauses visées : 1/ renonciation à tout recours en justice pour quelque motif que ce soit ; 2/ renonciation à tout recours en justice contre le fournisseur en cas d’atteinte à l’un de ses droits de la personnalité résultant de la diffusion d’informations le concernant ; 3/ fournisseur s’octroyant le droit exclusif d’entreprendre des poursuites d’ordre judiciaire à l’encontre de l’utilisateur ; clause stipulant qu’en cas de suppression, par le fournisseur, du contenu posté par l’utilisateur, le seul moyen d’action accordé à ce dernier pour faire valoir ses droits est celui décidé par le fournisseur de service de réseautage social). § N.B. La Commission précise que ces clauses sont présumées abusives au sens de l’ancien art. R. 132-2-10° [R. 212-2-10°] C. consom. pour le consommateur et abusives au sens de l’ancien art. L. 132-1 [L. 212-1] C. consom. pour le non-professionnel. Néanmoins, cette distinction n’a plus de raison d’être depuis l’ordonnance du 14 mars 2016 et de l’art. R. 212-5 C. consom. qui opère un renvoi global.

Clauses interdisant l’utilisation des actions de groupe. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet d’interdire au consommateur ou au non-professionnel de participer à une action de groupe. Recomm. n° 2014-02/45° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 45 ; clause illicites, contraires à l’ancien art. L. 423-25 C. consom., et, maintenues dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, abusives).

Limitation de la portée des clauses nulles. La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet de stipuler qu’en cas de nullité de l’une des stipulations des conditions générales d’utilisation, le consommateur ou le non-professionnel restera tenu par les autres stipulations, sans réserver l’hypothèse de la nullité d’une clause essentielle du contrat ou de l’interdépendance des stipulations contractuelles. Recomm. n° 2014-02/41° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 41). § V. aussi : est réputée non-écrite en raison de son caractère illicite ou abusif, la clause qui stipule que « s’il s’avère qu’une condition particulière n’est pas applicable, cela sera sans incidence sur les autres conditions de ces conditions d’utilisation », alors que si la mise à l'écart de l'application d'une clause contractuelle peut être parfaitement effectuée sans aucune incidence sur l'applicabilité des autres clauses, le défaut d'applicabilité d'une clause peut aussi le cas échéant conduire à l'inapplicabilité de tout ou partie des autres clauses ou d'un ensemble d'autres clauses d'un même contrat en raison de son caractère essentiel, du jeu éventuel de l'interdépendance de certaines stipulations ou de l'économie générale du contrat initialement voulu par les parties. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (2-x ; CGU n° 37).

La Commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet d’autoriser le professionnel à substituer unilatéralement une stipulation à celle annulée. Recomm. n° 2014-02/42° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 42 ; clause visée stipulant qu’en cas de nullité de l’une des stipulations des conditions générales, « celle-ci serait remplacée par une stipulation dont le contenu serait le plus similaire possible à la disposition annulée » !).

Clauses attributives de compétence territoriale. Le règlement CE n° 44/2001 du 22 décembre 2000 prévoit en son article 15 qu'en matière de contrat conclu par un consommateur (quand il ne s'agit pas de vente à tempérament d'objets mobiliers ou corporels ou de prêt à tempérament ou d'une autre opération de crédit liés au financement d'une vente de tels objets), lorsque le contrat a été conclu avec une personne qui exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l'État membre sur le territoire duquel le consommateur a son domicile ou qui, par tout moyen, dirige ces activités vers cet État membre ou vers plusieurs États, dont cet État membre, et que le contrat entre dans le cadre de ces activités, lorsque le cocontractant du consommateur n'est pas domicilié sur le territoire d'un État membre, mais possède une succursale, une agence ou tout autre établissement dans un État membre, il est considéré pour les contestations relatives à leur exploitation comme ayant son domicile sur le territoire de cet État ; l'article 16 de ce règlement prévoit que l'action intentée par un consommateur contre l'autre partie au contrat peut être portée soit devant les tribunaux de l'État membre sur le territoire duquel est domiciliée cette partie, soit devant le tribunal du lieu où le consommateur est domicilié et que l'action intentée contre le consommateur par l'autre partie au contrat ne peut être portée que devant les tribunaux de l'État membre sur le territoire duquel est domicilié le consommateur. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 12 février 2016 : RG n° 15/08624 ; arrêt n° 2016-58 ; Cerclab n° 5505 ; Juris-Data n° 2016-002888, confirmant TGI Paris (4^e ch. sect. 2), 5 mars 2015 : RG n° 12/12401 ; Cerclab n° 5383 ; Juris-Data n° 2015-010234 (rejet de l'exception d'incompétence soulevée par Facebook en l'état de la compétence du tribunal de grande instance de Paris résultant des dispositions de l'art. 4 du règlement n° 44/2000 du 22 décembre 2000, de l'art. 46 CPC et de l'ancien art. L. 141-5 [R. 631-3] C. consom.). § Le titulaire d’un compte Facebook, sans caractère professionnel, est donc en droit, par application des art. 15 et 16 du règlement précité, de saisir le tribunal de son lieu de domicile, situé à Paris, pour solliciter la réactivation de son compte ; le juge de la mise en état du TGI de Paris était dès lors compétent pour statuer sur la licéité de la clause attributive de compétence. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 12 février 2016 : précité, confirmant TGI Paris (4^e ch. sect. 2), 5 mars 2015 : précité.

L’ancien art. R. 132-2-10° [R. 212-2-10°] C. consom. présume abusives les clauses ayant pour objet de « supprimer ou entraver l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le consommateur » ; la clause du contrat de service Facebook qui prévoit la compétence d’une juridiction californienne, en obligeant le souscripteur, en cas de conflit avec la société, à saisir une juridiction particulièrement lointaine et à engager des frais sans aucune proportion avec l'enjeu économique du contrat, souscrit pour des besoins personnels ou familiaux, est, compte tenu des difficultés pratiques et du coût d'accès aux juridictions californiennes, de nature à dissuader le consommateur d'exercer toute action devant les juridictions concernant l'application du contrat et à le priver de tout recours à l'encontre de la société Facebook Inc ; à l'inverse, cette dernière a une agence en France et dispose de ressources financières et humaines qui lui permettent d'assurer sans difficulté sa représentation et sa défense devant les juridictions françaises ; il en résulte que cette clause attributive de compétence a pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat et qu'elle a également pour effet de créer une entrave sérieuse pour un utilisateur français à l'exercice de son action en justice, ce qui justifie de la déclarer abusive et réputée non écrite. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 12 février 2016 : précité, confirmant TGI Paris (4^e ch. sect. 2), 5 mars 2015 : précité (motifs similaires). § La clause des conditions d’utilisation de l’exploitant qui attribue compétence, dans l’éventualité d’un litige l’opposant l’utilisateur, aux juridictions californiennes, dont l’éloignement est de nature à dissuader l’utilisateur, en raison des difficultés pratiques et du coût relatifs à leur accès, d'exercer toute action et de le priver de fait de tout recours de nature judiciaire à l'encontre du fournisseur de réseau social et elle est donc illicite en ce qu'elle prive l’utilisateur de la protection assurées par les dispositions prises par un Etat membre de l'Union européenne en application de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs et présumée abusive par application de l’art. R. 132-2-10°, devenu R. 212-2-10° C. consom. TGI Paris (1/4 social), 7 août 2018 : RG n° 14/07300 ; Cerclab n° 8251 ; Juris-Data n° 2018-014706 (A.22.5 – clause n° 12B des conditions d’utilisation).

Comp. pour une décision ayant validé globalement une clause sur la loi applicable et la clause attributive de compétence, aux motifs qu’elle laissait le justiciable français, résidant sur le territoire français, de demeurer parfaitement libre de s'adresser aux seules juridictions françaises et de relever de ses seules lois nationales. TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (2-y ; CGU n° 38). § N.B. Le jugement ne semble pas avoir analysé correctement la clause (sauf à considérer qu’il l’a interprétée dans un sens non abusif et illicite, dans l’intérêt du consommateur), qui de façon assez perverse stipulait que « si la justice de votre pays ne vous autorise pas à vous pourvoir devant les tribunaux du comté de Santa Clara, Californie, États-Unis, les litiges relevant des présentes seront portés devant les tribunaux compétents de votre lieu de résidence » mais que dans le cas contraire, toute action en justice relèvera exclusivement de ceux-ci, alors que, si le droit français n’interdit nullement au consommateur de saisir une juridiction étrangère, il ne saurait être déduit de cette possibilité l’impossibilité de saisir la juridiction française en application des textes du code de la consommation.

Clause imposant une juridiction arbitrale étrangère. Recommandation de l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice par le consommateur ou par le non-professionnel, en obligeant le consommateur ou le non professionnel à saisir, en cas de litige, une juridiction d’arbitrage étrangère sauf disposition contraire aux conditions générales d’utilisation. Recomm. n° 2014-02/44° : Cerclab n° 5002 (considérant n° 44).