Applicabilité de la protection au preneur. Un bail commercial ou un bail professionnel sont des contrats conclus en vue de démarrer ou étendre une activité, afin de disposer d’un local professionnel. Il s’agit donc de contrats en rapport direct avec l’activité du preneur, même si celle-ci est future, selon la jurisprudence dominante (V. Cerclab n° 5912). La solution reste la même depuis l’ordonnance du 14 mars 2016 puisqu’un tel contrat est conclu à des fins qui entrent dans le cadre de l’activité, en tout cas pour les cinq visées par le texte. Pour qu’une juridiction puisse examiner le caractère abusif d’une clause d’un tel contrat, il faut qu’elle s’inscrive dans le courant minoritaire écartant cette solution, ce qui est le cas des décisions recensées, ou que l’activité échappe à celles mentionnées dans l’article liminaire.

N.B. Dans les deux cas, il pourrait être envisagé de faire jouer l’art. L. 442-1-I-2° C. com., d’autant que la condition de partenariat précédemment exigée par l’ancien art. L. 442-6-I-2° C. com. a été supprimée, alors qu’il était douteux qu’elle soit en l’espèce remplie (V. Cerclab n° 6169).

Applicabilité de la protection au bailleur particulier. Les décisions recensées illustrent toutefois aussi un raisonnement inverse, en appliquant la protection au bénéfice d’un bailleur particulier, considéré comme un consommateur, contre un locataire professionnel. Certes, des particuliers peuvent consentir des baux commerciaux ou professionnels en vue de valoriser leur patrimoine immobilier. La soumission de tels contrats à la protection contre les clauses abusives, au profit du bailleur, suppose tout d’abord que cette activité de location ne soit pas pour eux une activité de nature professionnelle, ce qui est concevable si le propriétaire ne dispose pas d’un parc immobilier conséquent (Cerclab n° 5848).

Si tel n’est pas le cas, il reste toutefois à trancher le point de savoir si le locataire concluant un bail dans le cadre de son activité professionnelle est véritablement un professionnel au sens de l’art. L. 132-1 C. consom. Il faut sans doute distinguer deux hypothèses.

* La qualité de professionnel du locataire n’est pas contestable lorsque celui-ci a pour objet social l’exploitation d’une résidence service. Dans ce genre de montage, le consommateur-investisseur achète un appartement et conclut simultanément un bail commercial avec la société qui exploitera la résidence. Pour une illustration : application de l’anc. art. L. 132-1 C. consom. au bénéfice du bailleur, consommateur investisseur, dans un bail commercial meublé conclu en même temps qu’une vente d’immeuble à construire d’un studio dans une résidence service, l’ensemble devant constituer un montage fiscalement avantageux. CA Paris (pôle 5 ch. 3), 23 février 2022 : RG n° 21/03388 ; Cerclab n° 9470 (clause de répartition des charges non abusive, s'inscrivant dans l'économie générale du contrat ; N.B. outre dix arrêts similaires du même jour), confirmant TJ Paris, 14 janvier 2021 : RG n° 20/08732 ; Dnd. § Pour l’éviction de l’art. L. 132-1, dans la même affaire, lorsque le bailleur n’est pas une personne physique mais une société : CA Paris (pôle 5 ch. 3), 23 février 2022 : RG n° 21/02983 ; Cerclab n° 9469 (la société bailleresse ne peut pas se prévaloir de la qualité de consommateur, non professionnel, alors que ce bail a été signé dans le cadre de l'objet social de la société commerciale pour les besoins de son activité professionnelle), sur appel de TJ Paris, 14 janvier 2021 : RG n° 20/08740 ; Dnd.

Sur le contrôle du notaire : rejet du pourvoi contre l’arrêt ayant écarté la responsabilité du notaire dès lors qu'il n'était justifié d'aucune circonstance qui aurait dû alerter le notaire sur une anomalie ou un déséquilibre contractuel lié à l'acte authentique à établir, de nature à l'amener à surseoir à ses opérations, à solliciter des précisions ou à réaliser des investigations complémentaires. Cass. civ. 1^re, 28 juin 2023 : pourvoi n° 21-21181 ; arrêt n° 445 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 10391 (arrêt rejetant aussi le pourvoi aux motifs dès lors que le notaire n’ayant pas eu connaissance du projet de défiscalisation de l'acquéreur, la cour d'appel a pu en déduire qu'il ne pouvait être reproché à celui-ci de ne pas avoir informé l'acquéreur sur les risques inhérents à un bail commercial auquel il était étranger ou sur l'absence de sécurité du placement et qu'il n'avait ainsi pas commis de faute), pourvoi contre CA Toulouse (1^re ch. 1^re sect.), 30 novembre 2020 : Dnd.

* Dans d’autres cas, en revanche, si le professionnel ou commerçant est un professionnel au regard de son activité spécifique, il n’est pas un professionnel de la location (Cerclab n° 5848), contrairement par exemple aux agences publicitaires louant des emplacements auprès de particuliers (Cerclab n° 6411). § Pour une illustration, V. pour une décision vérifiant qu’un contrat de bail professionnel a été conclu avec un bailleur particulier et un preneur professionnel (ostéopathe), et que les clauses ont été rédigées unilatéralement par le professionnel : CA Grenoble (2^e ch. civ.), 10 mai 2011 : RG n° 09/01470 ; Cerclab n° 3205 (bail à usage professionnel pour deux cabinets d'ostéopathe et de dentiste ; bailleresse personne âgée, n’ayant pas la qualité de bailleresse institutionnelle et ayant contracté en qualité de simple particulier, propriétaire d'un local, alors que le locataire, exerçant une activité en cabinet, certes libérale, mais caractéristique d'une activité économique, a bien quant à lui le statut de professionnel), sur appel de TI Gap, 24 décembre 2008 : RG n° 11-07-0096 ; Dnd.

N.B. 1. Sur ce point, l’article liminaire semble d’une faible utilité. § N.B. 2. Les décisions recensées montrent toutefois que les locataires, davantage rompus à la pratique des affaires et sans doute mieux conseillés, peuvent profiter de la situation pour imposer des conditions à leur seul avantage, ce qui permet de comprendre la compréhension dont font preuve les magistrats. L’introduction d’une protection contre les déséquilibres significatifs dans le Code civil permettrait de surmonter l’obstacle.

A. BAIL COMMERCIAL

Protection du locataire : clause de dédit. Est abusive la clause de dédit contenue dans un contrat de bail commercial qui n’impose le versement d’une indemnité qu’à la charge du locataire qui renonce sans prévoir l’équivalent pour le bailleur. CA Paris (16^e ch. A), 17 novembre 2004 : RG n° 03/02948 ; Cerclab n° 852 ; Juris-Data n° 267957 (arrêt reproduisant implicitement l’annexe 1.d), sur appel de TGI Bobigny, 15 janvier 2003 : RG n° 02/05398 ; Cerclab n° 336 (jugement écartant l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom., tout en affirmant plus loin que le « projet » de bail annoncé lors de la négociation « est conforme aux usages commerciaux et ne contient aucune clause abusive »).

Protection du bailleur : clause de résiliation par trimestre. Pour l’application de la protection de l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. au bénéfice du bailleur particulier : CA Colmar (1^re ch. civ. sect. A), 10 avril 2013 : RG n° 11/05303 ; Cerclab n° 4432 (application de l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. dans un bail commercial conclu entre un bailleur particulier et La Poste ; caractère abusif reconnu à la clause autorisant le locataire à résilier tous les trimestres, en ce qu’elle est contraire aux dispositions impératives de l’art. L. 145-15 C. com. ; l’art. L. 132-1 est conçu dans l'intérêt d'une partie professionnelle qui s'engage à verser le loyer, au détriment d'une partie non-professionnelle, sans qu'il y ait lieu de distinguer selon la qualité de bailleur ou de locataire de ce professionnel ; caractère abusif sans influence sur l’issue du litige, le congé voyant ses effets reportés l’échéance triennale intervenant trois mois plus tard), sur appel de TGI Strasbourg, 13 septembre 2011 : Dnd.

Protection du bailleur : répartition des charges (bail commercial meublé de résidence-service). Pour la présentation de l’hypothèse : les parties sont liées par un bail commercial sous seing privé, conclu à l’occasion d’une vente d’immeuble, en l’espèce un studio faisant partie d’une résidence service ; le bailleur est un consommateur investisseur, pour lequel l’opération a pour objectif un régime fiscal avantageux, et un professionnel locataire, qui va exploiter la résidence. Pour l’arrêt : c'est dans ce contexte qu'une clause particulière relative à l'entretien et aux réparations a été stipulée dans les termes suivants : « Le preneur supportera les réparations locatives visées au Décret 87-712 du 26 août 1987 dans sa rédaction à ladite date, toutes autres réparations incomberont au bailleur. Il reste entendu que le preneur ne prendra en charge ces dépenses que pour autant qu'elles ne correspondent pas aux réparations visées à l'article 606 du Code Civil. Le preneur devra prévenir par écrit le bailleur de tous désordres dans les lieux loués qui rendraient nécessaires des travaux ou interventions incombant au bailleur ». D’une part, le choix des parties de se référer à ce texte dans le bail commercial litigieux pour déterminer les réparations imputables au preneur n'est pas contraire à la loi. D’autre part, si le bailleur a la qualité de consommateur, il ne peut pas se prévaloir d'une présomption de caractère abusif de cette clause. En l’espèce, la preuve d’un déséquilibre significatif n’est pas rapportée. En effet, en rapportant la clause à toutes les autres clauses du contrat, il apparaît qu'elle procède de la recherche d'un équilibre des intérêts économiques des parties : la société exploitant la résidence hôtelière s'est en effet engagée au paiement de loyers sur une période incompressible de 11 ans et 11 mois assurant à l'investisseur financier, par un produit de défiscalisation, une rentabilité prévisible avec maîtrise des risques ; elle bénéficie elle-même, en ne supportant que les seules charges d'entretien courant, d'une prévisibilité de rentabilité sur la période incompressible de location, qui dépend directement de la mise à sa disposition de locaux meublés ; l'appréciation de cette rentabilité ne peut être prise en compte puisqu'il résulte du texte précité que l'appréciation du caractère abusif d'une clause ne peut porter sur l'adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert ; il peut être cependant observé que le bailleur n'a pas usé de sa faculté de donner congé à l'issue du bail alors que cette faculté lui permet d'adapter sa gestion patrimoniale aux circonstances nouvelles. Enfin, lors de la négociation du contrat, si l'investisseur immobilier a en effet adhéré à une proposition de contrat de location, il a cependant fait le choix en connaissance de cause d'acquérir un bien immobilier pour le donner immédiatement à bail selon la proposition commerciale qui lui était faite et qui lui a nécessairement convenu, puisque de multiples offres d'investissement immobilier sont en permanence disponibles pour les candidats acquéreurs. Ainsi, la clause de répartition des charges s'inscrivant dans l'économie générale d'un contrat ne présente pas en l'espèce de caractère abusif. CA Paris (pôle 5 ch. 3), 23 février 2022 : RG n° 21/03388 ; Cerclab n° 9470 (preneur prétendant que seules les réparations du décret dans sa rédaction initiale sont mises à sa charge, ce qui a pour conséquence que la plus importante partie des travaux d'entretien et de réparations sont à la charge du bailleur, tels que la remise à neuf du mobilier, le changement des revêtements de sol et de mur, soit en pratique la remise en état totale des lieux ; N.B. sur l’issue finale, la prétention du locataire est globalement accueillie), confirmant TJ Paris, 14 janvier 2021 : RG n° 20/08732 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 3), 23 février 2022 : RG n° 21/03390 ; Dnd (idem), sur appel de TJ Paris, 14 janvier 2021 : RG n° 20/08724 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 3), 23 février 2022 : RG n° 21/03393 ; Dnd (idem), sur appel de TJ Paris, 14 janvier 2021 : RG n° 20/08731 : Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 3), 23 février 2022 : RG n° 21/03394 ; Dnd (idem), sur appel de TJ Paris, 14 janvier 2021 : RG n° 20/08734 ; Dnd ­- CA Paris (pôle 5 ch. 3), 23 février 2022 : RG n° 21/03399 ; Dnd (idem), sur appel de TJ Paris, 14 janvier 2021 : RG n° 20/08736 : Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 3), 23 février 2022 : RG n° 21/03401 ; Dnd (idem), sur appel de TJ Paris, 14 janvier 2021 : RG n° 20/08730 ; Dnd ­- CA Paris (pôle 5 ch. 3), 23 février 2022 : RG n° 21/03404 ; Dnd (idem), sur appel de TJ Paris, 14 janvier 2021 : RG n° 20/08735 ; Dnd- CA Paris (pôle 5 ch. 3), 23 février 2022 : RG n° 21/03408 ; Dnd (idem), sur appel de TJ Paris, 14 janvier 2021 : RG n° 17/06605 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 3), 23 février 2022 : RG n° 21/03412 ; Dnd (idem), sur appel de TJ Paris, 14 janvier 2021 : RG n° 20/08729 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 3), 23 février 2022 : RG n° 21/03433 ; Dnd (idem), sur appel de TJ Paris, 14 janvier 2021 : RG n° 20/08727 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 3), 23 février 2022 : RG n° 21/03441 ; Dnd (idem), sur appel de TJ Paris, 14 janvier 2021 : RG n° 20/08726 ; Dnd.

N.B. Les consommateurs, dans cette affaire, ont été condamnés à verser des frais remise en état conséquents (la remise en état globale a été évaluée par l’expert à 768.520 € TTC qui ont été répartis entre les différents bailleurs, le bailleur de l’arrêt mis en ligne ayant été par exemple condamné à 27.561 euros). Le raisonnement de la Cour de Paris a une faille : si on applique en la matière le même raisonnement que la CJUE a tenu pour les prêts assortis d’une monnaie de compte en franc suisse, analogie qui semble pertinente compte tenu de l’identité de mobile financier et fiscal, dans ce genre d’opérations, le lien qui est fait entre le calcul de rentabilité, des deux côtés, et la définition de l’objet principal et de l’adéquation au prix suppose que la clause ait été stipulée de façon claire et compréhensible. Or, la CJUE a très clairement posé que cette clarté et cette compréhension ne se limitent pas à une analyse grammaticale, mais suppose une information claire et précise permettant au consommateur de mesurer l’intérêt financier de l’opération. A partir du moment où la société locataire impose une durée déterminée de près de 12 ans, le montant potentiel des frais de remise en état (incluant les meubles) aurait dû être pris en compte.

B. BAIL PROFESSIONNEL

Protection du locataire. Pour une décision examinant le caractère abusif des clause d’un bail professionnel en vue de la protection d’un locataire, sans discussion particulière du domaine d’application, ni explicitation du fondement juridique exact : doivent être réputées non écrites car manifestement abusives et ne correspondant à aucune espèce d'usage les clauses pénales d’un bail professionnel, rédigées dans un langage juridique lourd et peu compréhensible, prévoyant une majoration avant mise en demeure et sanctionnant plusieurs fois ou à l'avance les mêmes manquements, stipulées à la charge exclusive du preneur en cas d'inexécution de l'une des obligations du bail et sans aucune réciprocité en cas de manquement du bailleur, lequel s’exonère au contraire de toute obligation de réparation de quelque nature que ce soit. CA Paris (6^e ch. B), 26 juin 2008 : RG n° 07/00822 ; arrêt n° 262 ; Cerclab n° 1175 ; Juris-Data n° 366270 ; Loyers et copropriété 2008, n° 179, obs. B. Vial-Pedroletti (bail d’un local à usage de cabinet médical), sur appel de TI Bobigny, 7 novembre 2006 : RG n° 11-06-000387 ; jugt n° 1177 ; Cerclab n° 1364 (problème non abordé ; un prétendu bail verbal antérieur ne peut permettre de contester un bail écrit ultérieur).

Protection du bailleur. Pour une décision examinant le caractère abusif des clause d’un bail professionnel en vue de la protection du bailleur : est abusive, au sens de l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom., la clause de non réinstallation d’un bail professionnel stipulant que le bailleur s'interdit de louer les locaux à un praticien exerçant la même profession que le partant pendant une période de trois ans à compter de son départ, dès lors qu’une telle stipulation impose au bailleur des contraintes sans contrepartie financière, dans le seul intérêt des preneurs, en le privant pendant une période relativement longue de la possibilité de relouer son bien et donc de valoriser financièrement son local, alors que le preneur sortant dispose déjà d'une protection spécifique par la clause lui accordant la possibilité d’apposer pendant un an une plaque informant sa clientèle du transfert de son cabinet et le prémunissant ainsi pendant cette période d'une éventuelle perte de patients. CA Grenoble (2^e ch. civ.), 10 mai 2011 : RG n° 09/01470 ; Cerclab n° 3205 (bail à usage professionnel pour deux cabinets d'ostéopathe et de dentiste ; bailleresse personne âgée, n’ayant pas la qualité de bailleresse institutionnelle et ayant contracté en qualité de simple particulier, propriétaire d'un local, alors que le locataire, exerçant une activité en cabinet, certes libérale, mais caractéristique d'une activité économique, a bien quant à lui le statut de professionnel), sur appel de TI Gap, 24 décembre 2008 : RG n° 11-07-0096 ; Dnd.