Applicabilité de la protection. V. Cerclab n° 6172.

Prise en compte des spécificités des services publics. Il convient de rappeler que des motifs d’intérêt général peuvent conduire l’administration à insérer dans ses marchés publics des clauses exorbitantes du droit commun, clauses que la jurisprudence administrative définit comme celles ayant pour effet « de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations étrangères par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être librement consentis par quiconque dans les lois civiles et commerciales » (CE, sect. 20 octobre 1950, Stein, Lebon p. 505). Le fait qu’une clause soit exorbitante du droit commun n’en fait pas automatiquement une clause abusive. CEPC (avis), 15 janvier 2013 : avis n° 12-07 ; Cerclab n° 6585 (marché public de lampes fluorescentes ; avis citant CE,11 juillet 2001, Société des eaux du nord, req. n° 221458, Lebon p. 348, concl. Bergeal). § V. dans le cadre de l’art. L. 212-1 C. consom., Cerclab n° 5485.

Clauses de révision de prix. La notion de « recours à une part importante de fournitures notamment de matières premières » pour la réalisation du marché, figurant dans le code des marchés publics, lequel entraîne l’obligation d’insertion d’une clause de révision de prix, devrait être interprétée non seulement au regard de la quantité de matière première en cause, mais aussi, de sa valeur au regard du prix global des fournitures objet du marché. CEPC (avis), 15 janvier 2013 : avis n° 12-07 ; Cerclab n° 6585 (marchés publics de lampes fluorescentes ; N.B. en l’espèce, la fabrication de ces lampes inclut des « terres rares » en représentant que 3 % du poids, mais une part considérable du prix, alors que le marché est extrêmement volatile ; avis se référant à l’art. 18-III, V du Code des marchés publics selon lequel « les marchés d’une durée d’exécution supérieure à trois mois qui nécessitent, pour leur réalisation, le recours à une part importante de fournitures notamment de matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours, conformément au IV du même article. Il appartient à l’acheteur public d’apprécier l’opportunité d’insérer une clause de révision de prix obligatoire précisément lorsque le prix d’une partie importante des matières premières nécessaires à la réalisation du marché est affecté par la fluctuation des cours mondiaux »). § Pourrait constituer un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, au sens de l’anc. art. L. 442-6 [L. 442-1] C. com., l’absence de clause de révision d’un contrat successif de fournitures de matériels conclu entre un grossiste et un partenaire commercial, alors que par suite de l’évolution des circonstances économiques - l’augmentation du prix des matières premières entrant dans la fabrication de ces matériels et la hausse corrélative des prix payés par le grossiste au fabricant/fournisseur -, est constatée une aggravation significative, sans contrepartie, de l’obligation du grossiste envers le partenaire commercial. Dans tous les cas, devrait être prise en compte la notion de clause de révision « utile », comme le refus d’en insérer dans la convention, lors de sa conclusion. Même avis. § Enfin, dans la mesure où des liens contractuels exclusifs auraient été conclus entre les opérateurs économiques en cause pourraient être analysées au regard de la notion de bonne foi, ou de loyauté dans l’exécution du contrat, lesquelles imposeraient au premier de prendre des mesures concrètes permettant au second de bénéficier d’une mise en œuvre « utile » d’un contrat pour lui essentiel, même si ces mesures conduisent à une révision de la loi contractuelle initiale. Même avis.