A. CONTRATS CONTRÔLÉS

Contrat contrôlé par les autorités. Un modèle de contrat privé soumis au contrôle des autorités conserve sa nature privée. V. en ce sens : possibilité d’examiner les clauses d’un contrat d’assurance soumis au contrôle du Ministère de l’Économie et des finances pour être offert à la clientèle à titre de contrat d’adhésion. CA Paris (7^e ch.), 3 avril 1996 : RG n° 94/22836 ; Cerclab n° 1283 ; D. 1996. IR. 142 ; RJDA 1996/10, sur appel de TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 29 juin 1994 : RG n° 10838/93 ; RP 62122 ; Cerclab n° 422, n° 1271 (problème non abordé), pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 7 juillet 1998 : pourvoi n° 96-17279 ; arrêt n° 1268 ; Bull. civ. I, n° 240 ; Cerclab n° 2058 ; D. Affaires 1998, 1309, note V. A.-R. ; D. 1999. somm. 111, obs. D. Mazeaud ; Defrénois 1998. 1417, obs. D. Mazeaud ; Contr. conc. consom. 1998, n° 120, note Raymond (problème non examiné). § V. déjà dans le même sens pour la Commission des clauses abusives : ni l'existence d'une législation détaillée en partie d'ordre public, faisant l'objet du Code des assurances, ni celle du contrôle de la Direction des assurances du Ministère des finances sur tous les documents faisant état d'une opération d'assurance ne font a priori obstacle à la compétence de la Commission des clauses abusives pour examiner les contrats d'assurance. Recomm. n° 85-04 : Cerclab n° 3524 (considérant n° 1 ; arg. 1/ l’ordre public de protection laisse une marge de manœuvre aux assureurs ; arg. 2/ le contrôle administratif a un objectif plus large de développement de l’assurance).

Il s’évince de la loi n° 2005-516 du 20 mai 2005 relative à la régulation des activités postales et instituant la Poste en un prestataire de service universel, et de son décret d’application du 5 janvier 2007, que « par voie de marquage, d’étiquetage, d’affichage ou par tout autre procédé visible approprié, les prestataires de services postaux informent les utilisateurs d’envois postaux sur les tarifs, les limites éventuelles de la responsabilité contractuelle, le délai d’un an durant lequel toutes réclamations sont recevables et les conditions particulières de la vente, selon les modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie et du ministre chargé des postes, après consultation du conseil national de la consommation » ; c’est donc bien de la loi que La Poste tire son obligation de rédiger des conditions générales de vente, créatrices d’obligations contractuelles opposables aux usagers et aux clients de La Poste. CA Montpellier (1^re ch. sect. B), 16 octobre 2013 : RG n° 12/03608 ; Cerclab n° 7379 (arrêt écartant l’existence d’un déséquilibre, après avoir rappelé que les conditions générales de vente courrier-colis ont été validées par l’Autorité de Régulation des communications électroniques et des postes - ARCEP - ce qui les rend opposables aux usagers), sur appel de TGI Perpignan, 12 avril 2012 : RG n° 10/02940 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 5 mars 2015 : pourvoi n° 13-28169 ; arrêt n° 114 ; Cerclab n° 7342 (moyen non admis !).

Rappr. l’absence de discussion de l’applicabilité de la protection contre les clauses abusive des contrats de loto, autrefois, ou de la Française des jeux en dépit de leur publication au Journal officiel et par exemple : CA Versailles (3^e ch.), 2 novembre 2017, : RG n° 16/00560 ; Cerclab n° 7110 (site de jeu sur internet ; règlements général et propre au jeu acceptés par la joueuse lors de son inscription, ces règlements étant par ailleurs consultable au journal officiel), sur appel de TGI Nanterre (7^e ch.), 3 décembre 2015 : RG n° 14/04000 ; Dnd.

Rappr. aussi : est indifférent le fait que le modèle ait été soumis à la Commission des clauses abusives qui n'a formulé aucune remarque, ou au Comité consultatif du Conseil national du crédit, en vue d'une enquête sur les nouvelles pratiques bancaires, ensuite de laquelle aucune critique ou réserve n'aurait été faite, dès lors qu'aucune de ces circonstances ne prive l'association du droit de faire juger non conformes aux articles précités du Code de la consommation les clauses critiquées et de les faire supprimer du type de contrat litigieux. CA Douai (1^re ch. sect . 2), 27 février 2008 : RG n° 06/07192 ; Cerclab n° 4203.

Maisons de retraites conventionnées (EHPAD). La législation sur les clauses abusives est applicable à un contrat conclu entre une personne âgée et une maison de retraite, gérée par une congrégation religieuse, qui est une personne privée, qui propose des contrats de droit privé à des personnes privées âgées, dépendantes physiquement et/ou psychiquement, désireuses d'être accueillies dans ses locaux en séjour définitif, même si un tel contrat est conclu pour l'exécution d'un service public, et quelles que soient les contraintes pesant sur l’établissement conventionné. CA Grenoble (1^re ch. civ.), 28 avril 2015 : RG n° 12/04733 ; Cerclab n° 5149 (congrégation estimant qu’elle ne participe pas au secteur marchand, toute son activité étant régie par l'autorité administrative, et plus particulièrement par le Conseil général du département, et en ce que les pensionnaires ne peuvent être considérés comme des consommateurs), sur appel de TGI Grenoble, 1^er octobre 2012 : RG n° 09/05644 ; Dnd. § V. aussi : la circonstance qu’une clause d’un contrat d’hébergement de personnes âgées qui impose le paiement de la chambre pendant les trois jours suivant la libération effective de la chambre est insérée au règlement départemental d'aide sociale n'est pas en soi de nature à exclure son caractère abusif. CA Grenoble (1^re ch. civ.), 16 juin 2015 : RG n° 12/05633 ; Cerclab n° 5248, infirmant TGI Grenoble, 5 novembre 2012 : RG n° 09/03438 ; Dnd (clause conforme au règlement départemental d'aide sociale, alors qu'aucun motif ne justifie un traitement différent entre les personnes bénéficiaires de l'aide sociale et les autres).

B. ACTIVITÉS PROFESSIONNELLES À CARACTÈRE PUBLIC

Inclusion des activités publiques dans le domaine de la protection contre les clauses abusives : directive 93/13/CEE. La directive du 5 avril 1993 admet, à plusieurs occasions, l’applicabilité de la protection contre les clauses abusives à des « activités professionnelles à caractère public ». V. : selon l’art. 2 de la directive du 5 avril 1993, « aux fins de la présente directive, on entend par : […] c) « professionnel » : toute personne physique ou morale qui, dans les contrats relevant de la présente directive, agit dans le cadre de son activité professionnelle, qu'elle soit publique ou privée ». Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (art. 2, c). § L'appréciation, selon les critères généraux fixés, du caractère abusif des clauses notamment dans les activités professionnelles à caractère public fournissant des services collectifs prenant en compte une solidarité entre usagers, nécessite d'être complétée par un moyen d'évaluation globale des différents intérêts impliqués, à savoir l'exigence de bonne foi (considérant n° 16). § Sur la confirmation de cette prise en compte, V. Cerclab n° 6036 (influence du service public), n° 6049 (bonne foi du professionnel) et n° 6052 (bonne foi du consommateur).

Variété des situations. Le fait que l’activité proposée au consommateur possède une dimension publique n’est donc pas, à lui seul, une raison pour écarter l’application de la protection contre les clauses abusives. Néanmoins, les situations sont en pratique très variables.

* Le contrat peut-être de nature privée, conclu entre deux personnes privées, même si l’une d’entre elles participe à une mission de service public, ce qui peut autoriser un contrôle des juridictions judiciaires.

V. pour un service public industriel et commercial : il n'est pas contesté que la législation en matière de clauses abusives est applicable aux contrats dans lesquels l'un des signataires est une personne publique, comme c'est le cas en l'espèce pour un service public industriel et commercial de fourniture de chaleur par un établissement public créé par une commune. CA Besançon (1^re ch. civ. com.), 30 juin 2020 : RG n° 19/00258 ; Cerclab n° 8488 (commune ayant créé un établissement doté d'un budget spécifique - SPIC), confirmant sur ce point TGI Vesoul, 15 janvier 2019 : RG n° 17/01138 ; Dnd.

V. pour une maison de retraite : CA Grenoble (1^re ch. civ.), 14 janvier 2013 : RG n° 11/01899 ; Cerclab n° 4169 ; Juris-Data n° 2013-000494 (association de 1901, personne morale de droit privé, gérant une maison de retraite et concluant des contrats de droit privé avec une autre personne de droit privé, fût ce pour l'exécution d'un service public ; arrêt notant au surplus que l’association n’est pas investie d'une mission de service public ou de prérogatives de puissance publique, même si elle satisfait à l'intérêt général en proposant des contrats de droit privé à des personnes privées, âgées dépendantes physiquement et/ou psychiquement, désireuses d'être accueillies dans ses locaux en séjour définitif). § V. aussi ci-dessus, pour les EHPAD et plus généralement Cerclab n° 6417.

V. aussi pour des contrats de location de logement sociaux : le fait que le droit du logement et le droit locatif fassent l'objet d'une réglementation spécifique et constituent un système juridique autonome de protection de l'acquéreur non professionnel et du locataire, largement inspirés par le droit de la consommation selon les dires du bailleur, n'implique pas pour autant qu'ils seraient devenus totalement indépendants du droit de la consommation et la solution vaut aussi pour les logements sociaux. TGI Paris (ch. 1/7), 27 janvier 2016 : RG n° 15/00835 ; Site CCA ; Cerclab n° 7028 (action de groupe dans le cadre de baux de logements sociaux ; arguments : 1/ peu importe que le Conseil d'État qualifie de mission de service public l'activité exercée par les organismes privés de logement social dès lors qu'il n'est ni soutenu ni démontré que cette qualification aurait pour conséquence de faire échapper cette activité au droit de la consommation ; 2/ le moyen articulé sur la décision de la commission n° 2012/21/UE du 20 décembre 2011, les directives 2011/83/UE du 25 octobre 2011 et 2006/123/CE du 12 décembre 2006, est également inopérant puisque ces textes se cantonnent à exclure expressément le logement social de l'application des règles de concurrence du traité, sans pour autant l'évincer du droit de la consommation), infirmé par CA Paris (pôle 4 ch. 3), 9 novembre 2017 : RG n° 16/05321 ; Cerclab n° 7134 (action irrecevable, l’action de groupe étant selon l’arrêt inapplicable aux baux d’habitation régis par la loi du 6 juillet 1989), pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 19 juin 2019 : pourvoi n° 18-10424 ; arrêt n° 590 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 7973.

* Le contenu du contrat peut aussi avoir été défini, en dehors du contrat individuel conclu, par un acte réglementaire. Dans ce cas, l’existence d’un contrat de droit privé n’autorise pas le juge judiciaire à contrôler les clauses, même si ce contrôle peut être exercé par les juridictions administratives.

* Enfin, dans certains cas, l’existence même d’un contrat est écartée, le consommateur étant placé dans une situation d’usager d’un service public, situation qui exclut a priori tout contrôle.

C. CONTRATS ADMINISTRATIFS

Présentation. Un des traits caractéristiques des contrats administratifs est de pouvoir contenir des clauses exorbitantes du droit commun. Il y aurait donc apparemment un certain paradoxe à leur appliquer la protection contre les clauses abusives, qui vise justement à éliminer des clauses créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Cependant, il convient de rappeler que l’appréciation d’un tel déséquilibre prend en compte la nature spécifique de la relation instituée (ex. contrat aléatoire, contrat financier), notamment pour les services publics (V. ci-dessus). Une applicabilité de la protection pourrait donc conduire à contrôler la nécessité des clauses exorbitantes insérées, solution dont il semble cependant improbable qu’elle puisse être acceptée par les juridictions administratives.

Les décisions recensées à propos des marchés publics adoptent toutefois une démarche différente et excluent l’application de la protection en raison du caractère professionnel de ces marchés.

Marchés publics : nature juridique. Il résulte de l’art. 2 de la loi du 11 décembre 2001 que les marchés entrant dans le champ d’application du Code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs. CAA Paris (4^e ch.), 31 juillet 2014 : req. n° 11PA04901 ; Cerclab n° 4863 (location financière de matériels téléphoniques pour un centre hospitalier ; quelle que soit la façon dont il a été conclu, et compte tenu du fait que le centre hospitalier figure au nombre des pouvoirs adjudicateurs ; visés à l’article 2 C. march. publ. ; soumis à ce code, tout litige relatif à l’exécution de ce contrat administratif relève de la compétence de la seule juridiction administrative), sur appel de TA Paris (7^e sect.), 29 septembre 2011 : req. n° 1115187/7 ; Dnd.

Caractère professionnel des marchés publics : principe. Les dispositions du code des marchés publics régissent la passation et l’exécution de marchés passés par les personnes publiques mentionnées à son art. 2 avec des professionnels pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ; par suite, les organismes requérants ne peuvent utilement invoquer les dispositions de l’ancien art. L. 132-1 [212-1 nouveau] C. consom. qui ne s’appliquent qu’aux relations entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur. Cons. d’État, 23 février 2005 : req. n° 264712, 265248, 265281, 265343 ; Rec. CE ; Cerclab n° 3058 (recours pour excès de pouvoir contre des dispositions du Code des marchés publics intenté par des associations interprofessionnelles et une association pour la moralisation de ces marchés).

Caractère professionnel des marchés publics : exclusion des personnes publiques. L’ancien art. L. 132-1 [212-1 nouveau] C. consom. ne s’applique qu’aux relations entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur et ne peut être invoqué par une commune pour contester une clause d’un marché public conclu avec un contrôleur technique dans le secteur de la construction : CAA Douai (2^e ch.), 28 mai 2013 : req. n° 11DA01157 ; Cerclab n° 4450, sur appel de TA Lille, 17 mai 2011 : RG n° 0706177 ; Dnd. § Dans le même sens : CAA Paris (4^e ch.), 31 juillet 2014 : req. n° 11PA04901 ; Cerclab n° 4863 (clauses abusives ; location financière de matériels téléphoniques pour un centre hospitalier ; les dispositions du code des marchés publics régissent la passation et l’exécution des marchés passés par les personnes publiques mentionnées à son art. 2 avec des professionnels, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, ce qui exclut qu’un centre hospitalier puisse être considéré comme un consommateur ou un non-professionnel), sur appel de TA Paris (7^e sect.), 29 septembre 2011 : req. n° 1115187/7 ; Dnd.

En sens contraire : CAA Lyon (4^e ch.), 18 décembre 2014 : req. n° 13LY02356 ; Cerclab n° 4967 (contrats de location de photocopieur et de ses accessoires, avec sa maintenance, couplés avec une location financière, par une communauté de communes ; clause pénale non abusive), sur appel de TA Grenoble, 28 juin 2013 : req. n° 1001398 ; Dnd.

Caractère professionnel des marchés publics : exclusion des attributaires. Un groupement d’entreprises qui a conclu de façon libre et éclairée un marché de travaux publics pour la réalisation du doublement d’une route, qui relève de leur activité professionnelle, ne peut utilement se prévaloir, en tout état de cause, du caractère prétendument « abusif » d’une clause du marché, ni même d’ailleurs d’une atteinte au principe de loyauté qui doit régir les relations contractuelles. CAA Douai (1^re ch.), 26 juin 2014 : req. n° 11DA00504 ; Cerclab n° 4826 (clause relative à la prise en compte des intempéries dans le calcul du prix), réformant TA Amiens, 1^er février 2011 : req. n° 0802203 ; Dnd. § Comp. moins net : CAA Douai (3^e ch.), 22 novembre 2018 : req. n° 16DA01568 ; Cerclab n° 7859 (marché de travaux avec une commune pour l’aménagement d’une de ses places ; le liquidateur de l’entrepreneur ne fournissant aucune précision sur les journées d’intempéries qui auraient empêché la société d’exécuter les travaux après l’échéance prévue, le moyen tiré de ce que l’article du cahier des clauses administratives particulières, concernant l’allongement des délais en raison de journées d’intempérie, présente ou non le caractère d’une clause abusive, est en tout état de cause inopérant), sur appel de TA Rouen, 19 juillet 2016 : req. n° 1500536 ; Dnd.

Contrats entre personnes publiques. Un contrat conclu entre deux communes, concernant le passage d’effluents de l’une d’elles sur le réseau de l’autre, n’est pas un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur au sens de l’ancien art. L. 132-1 [212-1 nouveau] C. consom. CAA Lyon (4^e ch), 28 avril 2016 : req. n° 15LY01760 ; Cerclab n° 5588 (rejet du recours de l’ancien maire estimant abusives les pénalités prévues en cas de dépassement de volumes d’effluents définis par le contrat ; refus d’admettre aussi une nullité pour violence), sur appel de TA Dijon, 19 février 2015 : req. n° 1401476 ; Dnd.

Délégation de services publics. V. pour l’hypothèse, la contestation par le préfet de deux clauses d’un avenant à une convention de délégation de service public, portant sur la gestion et l’exploitation de la fourrière de véhicules et visant à prolonger la précédente convention, au motif que ces deux clauses ajoutées à l’avenant par l’exploitant « présentaient un caractère abusif et illégal ». CE (7^e et 2^e ss. sect.), 4 avril 2016, : req. n° 396191 ; tabl. Rec. Lebon ; Cerclab n° 5611 (communauté de communes ayant « retiré » l’avenant à la suite de la contestation du préfet et mis en place un nouveau contrat sans publicité ni mise en concurrence, alors que l’exploitant avait renoncé aux deux clauses : annulation du nouveau contrat en référé), rejetant le pourvoi contre TA Martinique (réf.), 1^er décembre 2015 : ord. n° 1500589 ; Dnd.