Extraits : 1/ « Par la production de ce document, la compagnie AXA France IARD établit que la société La Nouvelle Maison des Mouettes avait signé les conditions particulières du contrat, lesquelles sont donc opposables à l'assurée, ce qui rend sans objet les moyens et prétentions tirés par l'intimée de ce que l'assureur ne justifiait pas de leur signature.

Il sera observé que c'est dans ces conditions particulières que sont stipulées les garanties « perte d'exploitation suite à fermeture administrative » et « perte d'exploitation suite à arrêté de péril » dont La Nouvelle Maison des Mouettes a d'emblée et constamment sollicité le bénéfice. »

2/ « L'arrêté de péril est un acte du maire tendant à la réparation ou à la démolition d'un immeuble qui menace de s'effondrer. Il s'agit là d'une notion connue même des non juristes, qui n'est pas susceptible de plusieurs significations et porte nécessairement sur la situation d'un local en mauvais état, ainsi qu'il est notoire et que le montre en tant que de besoin la partie de la clause qui écarte le bénéfice de la garantie à l'exploitant dont les locaux feraient l'objet d'un arrêté de péril en raison de leur défaut d'entretien.

Comme tel, il n'avait pas à être spécialement défini dans le contrat, contrairement à ce que soutient l'assurée. La clause est claire, et ne nécessité aucune interprétation

Ni l'arrêté du 14 mars 2020, ni le décret du 29 octobre 2020, qui émanent du ministre des solidarités et de la santé, et édictent des mesures de lutte contre la propagation d'un virus, ne sont des arrêtés de péril.

Il est inopérant, pour l'assurée, de faire valoir que le régime juridique de l'« arrêté de péril » a été modifié par l'ordonnance n° 2020-1144 du 16 septembre 2020 qui a supprimé ce terme dans le code de la construction et de l'habitation, d'autant que c'était après la date de souscription du contrat à laquelle il convient de se placer.

Il est tout aussi inopérant, pour elle, de faire valoir que la notion de « péril » existe en matière d'assurance, comme dans la notion d'assurance « à péril dénommé », alors que la clause stipule une garantie perte d'exploitation dans le cas bien défini et précis d'« une interruption temporaire de l'activité professionnelle de l'assuré résultant directement d'un arrêté de péril entraînant la fermeture provisoire de (l') établissement ».

La Nouvelle Maison des Mouettes est mal fondée à prétendre que la garantie « perte d'exploitation suite à un arrêté de péril » lui est acquise, et elle sera déboutée de cette prétention. »

3/ « Ces différents sens, ou degrés de signification, du mot épidémie démontrent qu'il s'agit d'un terme véritablement sujet à interprétation alors qu'il n'est pas défini dans le contrat, d'autant qu'il doit être distingué de cet autre terme, pareillement non défini dans la convention, qu'est la « maladie contagieuse », cité dans la même clause comme une autre « cause » de fermeture administrative ouvrant droit à la mobilisation de la garantie à moins qu'un autre établissement fasse l'objet dans le département d'une mesure de fermeture administrative pour la même cause.

La clause d'exclusion se réfère ainsi, par renvoi, à des circonstances qui ne sont pas définies avec une précision suffisante pour que l'assuré puisse connaître exactement l'étendue de la garantie dont il bénéficie.

Ni explicite, ni clairement délimitée, l'exclusion, dans la portée que lui prête la compagnie AXA, aboutit à neutraliser pratiquement toute garantie, la plausibilité qu'aucun autre établissement ne fasse l'objet d'une fermeture administrative dans le même département en cas de propagation d'une maladie contagieuse à une portion significative du territoire départemental ou de la population départementale étant infime, sinon théorique, et les cas que cite l'assureur à l'appui de sa réfutation de ce constat -tels légionellose ou salmonellose dans un commerce ou un établissement de termes- ne relevant précisément pas d'une épidémie au sens commun, étant ajouté qu'une clause d'exclusion encourt l'annulation non seulement lorsqu'elle vide de sa substance la garantie mais aussi lorsqu'elle a pour effet de ne laisser la garantie s'appliquer que pour une catégorie de dommages très étroite (cf. Cass. Civ.1° 17.02.1987 P n° 85-15350), ce à quoi revient au mieux la mise en œuvre de l'exclusion au sens que l'assureur donne à la clause.

Enfin, la compagnie AXA n'explicite pas la portée qu'elle prête à son objection faite, au visa du principe constitutionnel d'égalité devant les charges publiques, qu'elle subirait une sujétion « anormale » si elle devait couvrir en quoi que ce soit les conséquences du covid-19 pour ses assurés, étant relevé qu'elle est le rédacteur de la police litigieuse, qu'elle apprécie la sinistralité des risques qu'elle offre de garantir, et qu'elle a encaissé les primes.

La clause d'exclusion ne peut être regardée dans ces conditions comme formelle et limitée au sens requis par l'article L.113-1, alinéa 1^er, du code des assurances. Elle doit ainsi être annulée. »

 

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

 

COUR D’APPEL DE POITIERS

PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 14 JUIN 2022

 

R.G. n° 21/01411. Arrêt n° 369. N° Portalis DBV5-V-B7F-GIMD. Décision déférée à la Cour : jugement du 9 avril 2021 rendu par le Tribunal de Commerce de LA ROCHELLE.

 

APPELANTE :

SA AXA FRANCE IARD

[Adresse 2], [Localité 3], ayant pour avocat postulant Maître Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS - ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS et pour avocat plaidant Maître Pascal ORMEN, avocat au barreau de PARIS, substitué par Maître Gunou CHOI, avocat au barreau de PARIS

 

INTIMÉE :

SARL LA NOUVELLE MAISON DES MOUETTES

[Adresse 1], [Localité 4], ayant pour avocat postulant Me Ludovic PAIRAUD de la SELARL PAIRAUD AVOCAT, avocat au barreau de DEUX-SEVRES et pour avocat plaidant Maître Antoine VEY, avocat au barreau de PARIS, substitué par Maître Xavier BOUILLOT, avocat au barreau de PARIS

 

COMPOSITION DE LA COUR : En application des articles 907 et 786 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 4 avril 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant : M. Thierry MONGE, Président de Chambre.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M. Thierry MONGE, Président de Chambre, Monsieur Dominique ORSINI, Conseiller, Madame Anne VERRIER, Conseiller.

GREFFIER, lors des débats : M. Lilian ROBELOT,

ARRÊT : - Contradictoire - Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - Signé par M. Thierry MONGE, Président de Chambre, et par Mme Elodie TISSERAUD, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

 

EXPOSÉ :

La SARL La Nouvelle Maison des Mouettes exploite un restaurant à [Localité 4] à l'enseigne « Bella Donna en Ville ».

Elle a souscrit en janvier 2014 auprès de la compagnie AXA un contrat d'assurance multirisque professionnelle qui a fait l'objet d'un avenant à compter du 1^er décembre 2019 et dont elle a demandé en vain à la compagnie la mobilisation de la garantie « perte d'exploitation » à la suite de la fermeture de son établissement consécutive à l'arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid 19, puis à la seconde période de fermeture consécutive au décret du 29 octobre 2020.

Autorisée à agir à jour fixe, la société La Nouvelle Maison des Mouettes a fait assigner la société AXA France IARD devant le tribunal de commerce de La Rochelle par acte signifié le 13 janvier 2021 pour voir juger, dans le dernier état de ses prétentions, que la garantie « perte d'exploitation suite à fermeture administrative » et que la garantie « perte d'exploitation suite à un arrêté de péril » lui étaient acquises pour la période du 15 mars au 2 juin 2020 au titre du premier confinement et du 1er novembre 2020 au 20 janvier 2021 au titre du second, sauf à préciser cette deuxième période alors encore non échue, et pour entendre condamner la compagnie AXA à l'indemniser de la perte de marge brute subie lors de ces périodes, à hauteur :

* de 295.486 euros au titre du premier confinement

* de 299.226,35 euros au titre du second, somme à parfaire au vu de la date de réouverture prochaine de l'établissement

ou subsidiairement à lui verser ces mêmes sommes à titre de provision dans l'hypothèse où les montants définitifs seraient à parfaire.

La compagnie AXA a conclu à titre principal au rejet de ces demandes, en soutenant que la garantie « perte d'exploitation suite à un arrêté de péril » n'était pas mobilisable et que la garantie « perte d'exploitation suite à fermeture administrative » était assortie d'une clause d'exclusion qui était applicable en l'espèce, qui était parfaitement limitée et formelle, et qui ne privait pas l'obligation essentielle d'AXA de sa substance. À titre subsidiaire, elle a conclu au rejet de la demande de condamnation en soutenant que son assurée ne rapportait pas la preuve lui incombant du montant de ses pertes d'exploitation ni de la perte de chance invoquée, et elle a demandé alors l'institution d'une expertise.

Par jugement du 9 avril 2021, le tribunal de commerce de La Rochelle a :

* dit la société La Nouvelle Maison des Mouettes recevable en ses demandes

* dit que les conditions de la garantie « perte d'exploitation » énoncées dans les conditions particulières étaient remplies

* dit qu'AXA France ne pouvait se prévaloir de la clause d'exclusion

* dit qu'AXA avait manqué à son obligation de conseil

* dit les demandes de la société La Nouvelle Maison des Mouettes partiellement fondées

* condamné AXA France IARD à verser à la société La Nouvelle Maison des Mouettes à titre de provision dans l'attente des montants définitifs

- 177.300 euros au titre du premier confinement

- 179.600 euros au titre du second, somme à parfaire

* ordonné aux frais d'AXA une expertise aux soins de M. K. en vue de fixer les pertes d'exploitations garanties en donnant son avis sur les coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité et des facteurs externes et internes susceptibles d'être pris en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure de fermeture

* condamné AXA France IARD aux dépens et à 3.000 euros d'indemnité de procédure.

Pour statuer ainsi, les juges consulaires ont retenu, en substance :

* que les conditions de la garantie « perte d'exploitation suite à fermeture administrative » énoncées dans les conditions particulières étaient remplies

* que la clause d'exclusion relative à la fermeture d'au moins un autre établissement était nulle, pour n'être pas rédigée en caractères très apparents, pour ne pas différencier l'épidémie des autres cas tels maladie contagieuse dans lesquels la garantie est acquise, et pour vider la garantie de son contenu, car elle subordonne sa mise en œuvre à l'hypothèse irréaliste d'une épidémie qui n'affecterait pas d'autre établissement dans le département

* qu'AXA n'établissait pas avoir rempli son obligation de conseil et d'information précontractuelle

* que l'obligation d'AXA d'indemniser la perte d'exploitation était certaine

* qu'elle ne pouvait opposer à son assurée des conditions particulières que celle-ci n'avait pas signées, et donc notamment pas les clauses sur le calcul de l'indemnité

* qu'une expertise s'imposait pour chiffrer l'indemnité

* qu'elle devait porter sur deux périodes de perte d'exploitation de trois mois chacune, conformément aux clauses du contrat

.qu'au vu des pièces comptables produites, la demanderesse pouvait recevoir une provision sur la base des montants sollicités mais corrigés de 40% pour tenir compte de l'ensemble des charges non décaissées ou compensées pendant les deux fermetures.

La société AXA France a relevé appel le 30 avril 2021.

Sa déclaration d'appel porte sur chacun des chefs de décision énoncé au dispositif.

Les dernières écritures prises en compte par la cour au titre de l'article 954 du code de procédure civile ont été transmises par la voie électronique

* le 16 mars 2022 par la société AXA France IARD

* le 4 mars 2022 par la SARL La Nouvelle Maison des Mouettes.

[*]

La société AXA France IARD demande à titre principal à la cour de juger que l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie est assortie d'une clause d'exclusion qui est applicable en l'espèce ; que cette clause respecte le caractère formel exigé par l'article L.113-1 du code des assurances et ne laisse pas de place à l'incertitude ; qu'elle ne vide pas l'extension de garantie de sa substance ; que l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie est assortie d'une clause d'exclusion qui est inscrite en termes très apparents, de sorte que sa rédaction est conforme aux règles de formalisme prescrites par l'article L.112-4 du code des assurances ; que la compagnie n'a pas manqué à son devoir d'information et de conseil ; de juger que les limitations et la clause d'exclusion sont opposables à la société La Nouvelle Maison des Mouettes ; de juger que la garantie perte d'exploitation suite à arrêté de péril n'est pas mobilisable ; de juger que cette clause d'exclusion ne crée aucun déséquilibre significatif au détriment de l'assuré de sorte qu'elle est conforme à l'article 1171 du code civil ; en conséquence d'infirmer le jugement, de juger que la clause d'exclusion dont est assortie l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie est applicable en l'espèce ; de débouter la société La Nouvelle Maison des Mouettes de sa demande de communication des conditions particulières sous astreinte ; d'annuler la mesure d'expertise ordonnée par le tribunal.

À titre subsidiaire, AXA France IARD demande à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée au paiement d'une provision de 177.300 et 179.600 euros, de débouter la société La Nouvelle Maison des Mouettes de sa prétention à voir ordonner une expertise complémentaire portant sur la période courant du 31 janvier au 30 juin 2021, de rejeter la demande de l'assurée tendant à l'entendre condamner à payer 472.873 euros, de juger que la période de couverture au titre du second sinistre ne saurait aller au-delà d'une période de trois mois à compter du 29 octobre 2020 conformément aux termes du contrat ; en conséquence de compléter la mission de l'expert pour lui demander d'examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat sur une période maximum de 3 mois et en tenant compte de la franchise de trois jours ouvrés applicable, de donner son avis sur le montant des aides/subventions d'État perçues par l'assuré ; de donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité et des facteurs externes et internes susceptibles d'être pris en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure de fermeture en se fondant notamment sur les recettes encaissées dans les semaines ayant précédé le 15 mars 2020 et le 29 octobre 2020.

À titre infiniment subsidiaire, si la cour prononçait condamnation, l'appelante lui demande de juger alors que le montant des pertes d'exploitation ne saurait être supérieur à la somme de 45.381 euros au titre de la première période et de 82.407 euros au titre de la seconde.

En tout état de cause, elle conclut au débouté de l'ensemble des demandes, fins et conclusions de la société La Nouvelle Maison des Mouettes et de son appel incident, ainsi que de sa réclamation au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et elle sollicite en toute hypothèse 1.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

AXA France IARD indique à cet égard, en substance :

- qu'elle produit en cause d'appel les conditions particulières signées par toutes les parties

- qu'elle a respecté son obligation d'information précontractuelle, l'agent général ayant remis à l'assurée, qui l'a signée, la fiche d'information préalable, qui est renseignée et qui énonce que l'assuré a exposé sa situation et a reçu documents et informations

- que la société La Nouvelle Maison des Mouettes ne peut soutenir sérieusement qu'elle aurait souhaité en 2019, où il était inconnu, être assurée contre le risque lié au covid 19

- que la clause d'exclusion est stipulée de façon très lisible en caractères apparents, peu important que ce ne soit pas en caractères gras, puisqu'il s'agit de lettres majuscules, en grand format et que la clause est détachée des paragraphes précédents

- que sa clarté interdit toute interprétation au sens de l'article 1192 du code civil et satisfait au caractère formel exigé par l'article L. 113-1 du code des assurances, tant il est évident que la compagnie garantit la fermeture administrative si l'établissement est le seul du département à la subir et ne couvre pas si d'autres établissements du département, quelle que soit leur nature et leur activité et donc à l'évidence qu'ils aient ou non un lien avec l'assuré, sont fermés pour la même cause, ce qui ne laisse aucune place à l'incertitude sur le fait qu'elle ne couvre pas en cas de fermeture collective

- que la commune intention des parties, lors de la souscription du contrat, n'était pas de couvrir le risque d'une fermeture généralisée à l'ensemble du territoire -risque totalement imprévisible à l'époque et qu'aucun assureur ne pourrait au demeurant assumer sous peine de subir un préjudice anormal- mais de couvrir les aléas inhérents à l'exploitation d'un restaurant exposé à des risques biologiques ou d'altération microbienne bien connus

- que l'assurée n'a pu se méprendre lorsqu'elle a souscrit le contrat, et elle n'a d'ailleurs pas interrogé l'intermédiaire d'assurance sur le sens de la clause

- que la notion de « cause identique » visée au contrat est claire et n'a besoin d'aucune définition ni interprétation ; qu'elle se suffit à elle-même, sans qu'il soit besoin de définir les causes de fermeture, dont l'épidémie, pour comprendre le sens et la portée de la clause d'exclusion

- qu'il ne peut être fait grief à l'assureur de n'avoir pas défini le terme « épidémie » dans le contrat puisque l'extension de la garantie litigieuse ne couvre pas le risque d'une épidémie mais le risque d'une fermeture administrative, et que la clause d'exclusion ne porte pas sur l'épidémie mais sur le caractère isolé ou non de cette fermeture, sans qu'il importe pour la mobilisation de la garantie que cette fermeture soit causée par une épidémie qui serait circonscrite à l'établissement assuré ou généralisée à tout le territoire puisque la seule chose qui compte est de savoir si la fermeture est individuelle ou non, la survenue d'une épidémie ne faisant naître par elle-même aucune obligation à la charge d'AXA

- que cette indifférence de l'étendue de l'épidémie est favorable à l'assuré puisqu'il est couvert pour toutes les épidémies quelle que soit leur forme, leur étendue ou le nombre de sujets touchés

- que la définition de l'épidémie ne présente pas d'ambiguïté et n'a pas à faire l'objet d'une interprétation

- qu'une clause d'exclusion est valable dès lors qu'une partie de la garantie subsiste

- que contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, l'application de la clause d'exclusion litigieuse laisse bien une obligation de couverture à la charge d'AXA en présence d'une fermeture administrative causée par une épidémie, dans la mesure où il existe chaque année en France de nombreux cas avérés d'épidémies causant la fermeture d'un unique établissement dans le département, telles la légionellose affectant un EHPAD ou un internat, la salmonellose ayant entraîné la fermeture administrative d'un traiteur parisien, ou encore la listériose ayant entraîné la fermeture administrative d'un établissement franc-comtois, ou la fièvre typhoïde celle d'un restaurant parisien

- qu'on a vu des fermetures isolées liées à l'apparition circonscrite dite « cluster » d'une épidémie généralisée, le covid-19

- qu'au demeurant, le seul constat qu'une fermeture individuelle pour cause d'épidémie, même improbable, soit possible, suffit à valider la clause d'exclusion dès lors que la garantie n'est pas totalement vidée de sa substance

- que la rédaction de l'extension de garantie est en réalité favorable à l'assuré, puisqu'elle couvre tous les risques sanitaires envisageables, les notions d'épidémie, de maladie contagieuse et d'intoxication ne se confondant pas

- que la fréquence ou probabilité du risque de fermeture d'un restaurant pour cause d'épidémie localisée représentait lors de la souscription du contrat un risque bien plus réel et probable qu'une pandémie comme le covid-19, dont le dernier précédent remontait à 1918

- que les pertes alléguées résultant de mesures gouvernementales généralisées, se traduisant par une fermeture collective, constituent un préjudice anormal et spécial qui ne relève pas d'une garantie individuelle de droit privé et dont la mise à la charge des assureurs serait contraire au principe constitutionnel d'égalité devant les charges publiques

- que l'arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du covid-19 et le décret du 29 octobre 2020 n'a rien d'un arrêté de péril, et que la garantie perte d'exploitation en pareil cas ne trouve pas à s'appliquer.

À titre subsidiaire, la compagnie AXA France IARD fait valoir que si une indemnisation est due à l'assurée, c'est conformément aux clauses de la police, soit avec une franchise de trois jours de perte de marge brute, une période de garantie limitée à trois mois et un plafond fixé à 300 fois l'indice FFB applicable au jour du sinistre.

Elle conteste les conclusions du rapport entre-temps déposé par l'expert judiciaire, en objectant qu'il n'a pas tenu compte des écritures comptables et résultats des exercices antérieurs ; qu'il n'a pas pris en compte les facteurs externes ayant nécessairement eu un impact sur l'activité de l'assurée et donc sur son chiffre d'affaires, ni les économies de charges et les aides et/ou subventions reçues, ni les charges variables non supportées.

Elle soutient que la cour ne saurait prononcer à son encontre une condamnation définitive, comme sollicité, alors que c'est au tribunal de commerce qu'il reviendra de déterminer l'indemnité finale s'il en est alloué une, faute de quoi elle serait privée du double degré de juridiction, la juridiction d'appel ne pouvant user de son pouvoir d'évocation que si elle infirme ou annule le jugement.

Encore plus subsidiairement, si la cour n'infirmait pas le jugement et entendait fixer l'indemnité, l'appelante soutient que celle-ci ne pourrait excéder 45.381 euros au titre de la première période et 82.407 pour la seconde, soit 127.788 euros au total, au vu des calculs établis par le cabinet Polyexpert.

Elle récuse en toute hypothèse une résistance abusive de sa part, et s'oppose à la demande de dommages et intérêts formulée sur ce fondement, en faisant valoir que quelle que soit la décision de la cour, elle-même n'a fait que contester la lecture du contrat d'assurance par son assuré.

[*]

La Nouvelle Maison des Mouettes demande à la cour de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf celles qui d'une part, a limité à des périodes d'indemnisation de trois mois la mission dévolue à l'expert commis, et d'autre part a dit que la garantie 'arrêté de péril' n'était pas applicable, pour lesquelles elle forme appel incident en sollicitant qu'il soit dit que la date de la fin du second sinistre est le 30 juin 2021, que les limitations contractuelles d'indemnité à 3 mois et 300 fois l'indice lui sont inopposables, que le covid ne peut être considéré comme un facteur externe dans le cadre du calcul de l'indemnité d'assurance, que les aides perçues de l'État n'ont pas à être déduites de l'indemnité.

Elle demande à la cour par conséquent :

- de juger que la garantie « perte d'exploitation suite à arrêté de péril » lui est acquise pour la période du 15 mars au 2 juin 2020 au titre du premier pic épidémique, et du 1er novembre 2020 au 30 juin 2021 pour les seconde et troisième vagues

- de condamner AXA France IARD à l'indemniser sur le fondement de l'acquisition de la garantie ou sur celui de la perte de chance, de sa perte de marge brute subie lors de ces périodes à hauteur de 472.873 euros pour les périodes du 15 mars au 2 juin 2020 au titre du premier pic épidémique, et du 1er novembre 2020 au 31 janvier 2021 et pour le surplus d'ordonner une expertise afin de déterminer les pertes subies au-delà du 31 janvier 2021 en commettant l'expert K.

En toute hypothèse, elle demande à la cour :

* d'enjoindre à AXA France IARD de communiquer sous astreinte l'original des conditions particulières

* et de condamner la compagnie à lui payer

- 20.000 euros de dommages et intérêts pour résistance abusive

- 10.000 euros d'indemnité de procédure.

La société La Nouvelle Maison des Mouettes maintient que les clauses particulières ne lui sont pas opposables dès lors qu'AXA est dans l'incapacité de produire un exemplaire signé de l'assuré. Elle s'étonne de la production récente d'un exemplaire signé, et considérant qu'il s'agit d'un revirement de la part d'AXA, et au motif que le document communiqué est en faible définition en noir et blanc, elle réclame la communication de l'original ou a minima d'un document en haute définition et en couleur, en demandant à la cour de l'ordonner si besoin est.

Elle maintient que la compagnie a manqué à son devoir d'information précontractuelle et de conseil, en n'ayant pas expliqué ou explicité les conditions et les limites de la garantie « perte d'exploitation », pour laquelle le souscripteur se pense couvert en lisant le tableau des garanties. Elle indique que le préjudice consécutif à ce manquement à la nature d'une perte de chance d'être mieux couverte qui doit être indemnisée.

Elle redit que la clause d'exclusion invoquée par AXA ne lui est pas opposable :

* parce que les conditions particulières ne sont pas signées

* parce qu'elle n'apparaît pas en termes très apparents, n'étant pas en caractères gras

* parce qu'elle n'est pas formelle et limitée, puisqu'elle ne définit pas les notions de « fermeture administrative », d'« établissement », d'« épidémie » ni de « cause identique »

* et qu'elle vide la garantie de sa substance, en privant de garantie l'assuré si ses conditions sont remplies dès lors qu'un seul autre établissement serait fermé pour une cause identique dans le même département, alors qu'il est de la nature même d'une épidémie de toucher tout un territoire ou toute une population, répondant aux exemples cités par l'appelante qu'ils concernent en réalité des intoxications ou des maladies contagieuses et non des épidémies.

Elle soutient que les mesures subies par les restaurants étaient bel et bien des fermetures administratives, cette notion ne se réduisant pas à la sanction qu'elle peut traduire, et elle rappelle que la garantie couvre la fermeture totale ou partielle.

Elle considère que l'aléa existe bien.

Elle réfute toute sujétion contraire à l'ordre public ou aux principes constitutionnels, et rappelle qu'AXA est le rédacteur de la police litigieuse.

Relevant que le jugement ne traite pas dans son dispositif de sa demande de mobilisation de la garantie « perte d'exploitation suite à arrêté de péril », elle indique formuler à ce titre soit un appel incident soit une demande en réparation d'omission de statuer, en soutenant que le terme est si technique qu'il devait être défini dans le contrat, que ne l'étant pas la garantie lui est due. Elle indique, à cet égard, qu'en l'absence de référence au code de la construction et de l'habitation ou à une définition juridique de ce terme, qui a disparu de l'ordonnancement juridique depuis le 1^er janvier 2021, l'assuré peut tout à fait se croire couvert en cas de décision administrative relative à un péril quelconque, le droit des assurances connaissant bien la notion de « péril dénommé ».

Elle indique que le tribunal s'est contredit en retenant que les clauses de limitation de garantie ne lui étaient pas opposables, et en donnant toutefois à l'expert mission de chiffrer la perte d'exploitation indemnisable dans la limite de trois mois pour chaque période. Elle soutient que cette limite ne s'applique pas, non plus que celles relatives à la franchise et au plafond.

Elle demande à la cour de désigner à nouveau l'expert avec une mission modifiée en ce sens.

Elle conteste que le covid-19 doive être considéré en lui-même comme un facteur externe dans le cadre du calcul de l'indemnisation, en objectant que les deux événements ne sauraient être décorrélés, la garantie n'étant pas activable si le covid ne survient pas.

Elle affirme que les aides d'État perçues au travers du fonds de solidarité n'ont pas à être déduites de l'indemnisation, de telles subventions n'entrant pas dans le calcul du chiffre d'affaires et n'ayant pas de caractère indemnitaire, de sorte qu'elle demande à la cour de les réintégrer et d'ajouter ainsi 33.666 euros à la condamnation prononcée.

Elle fustige à l'appui de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive la duplicité de l'assureur, qui a commencé par refuser toute garantie en arguant que les assurés ne savaient pas lire un contrat des plus simple, avant de proposer à l'automne 2020 un avenant pour supprimer cette garantie prétendument limpide, puis de commencer à proposer des transactions à partir de l'été 2021.

[*]

La clôture est en date du 21 mars 2022.

 

MOTIFS DE LA DÉCISION :

* Sur la demande de production de l'original ou d'une copie haute définition de l'exemplaire des conditions particulières communiqué par la société AXA France IARD :

De même que la société La Nouvelle Maison des Mouettes ne soutenait point qu'elle n'avait pas signé de conditions particulières mais faisait seulement valoir que l'assureur était dans l'incapacité de produire des conditions particulières signées d'elle, de même la compagnie IARD, avant d'en communiquer en définitive un, n'avait pas dit qu'elle ne détenait pas d'exemplaire signé des conditions particulières mais seulement qu'elle n'était pas en mesure d'en produire un, de sorte qu'il n'y a pas eu de revirement de sa part, contrairement à ce que soutient l'intimée, lorsqu'elle en a produit un, qu'elle a pu retrouver à force de recherches.

Les longues considérations sur cette production sont ainsi inopérantes, alors qu'elle ne présente aucun caractère suspect avéré.

Le document produit par la société AXA France IARD est tout à fait lisible ; il ne présente rien de suspect ; son authenticité n'est pas déniée ; l'intimée n'y dénie pas sa signature ; et en réponse à l'invitation émanant du conseiller de la mise en état sur la demande de l'intimée d'en produire l'original, l'appelante a indiqué ne pas détenir d'autre document que l'exemplaire scanné qu'elle avait communiqué dans la procédure et par courrier officiel du 18 février 2022.

Il n'y a pas lieu, dans ces conditions, d'ordonner, comme sollicité par l'intimée, la communication, a fortiori sous astreinte, de l'original ou a minima d'un tirage en haute définition et en couleur de ce document, qui est suffisamment probant.

 

* Sur le caractère opposable à l'assuré des conditions particulières de la police :

Par la production de ce document, la compagnie AXA France IARD établit que la société La Nouvelle Maison des Mouettes avait signé les conditions particulières du contrat, lesquelles sont donc opposables à l'assurée, ce qui rend sans objet les moyens et prétentions tirés par l'intimée de ce que l'assureur ne justifiait pas de leur signature.

Il sera observé que c'est dans ces conditions particulières que sont stipulées les garanties 'perte d'exploitation suite à fermeture administrative' et 'perte d'exploitation suite à arrêté de péril' dont La Nouvelle Maison des Mouettes a d'emblée et constamment sollicité le bénéfice.

 

* Sur le moyen tiré d'un manquement de l'assureur au devoir d'information et de conseil :

Ce moyen était en partie fondé sur l'inopposabilité des conditions particulières à l'assurée faute de preuve de leur signature.

Il a été, comme tel, validé par les premiers juges, dont la décision ne peut être confirmée en cela au vu de la justification faite en appel de cette signature.

Pour le reste, la compagnie AXA France IARD produit sous pièce n° 29 un document intitulé « information préalable à la proposition de votre contrat d'assurance Multirisque Professionnelle PME » établi en application des articles L. 112-3 et L. 113-2 du code des assurances relatifs à la déclaration du risque que l'intimée a signé, et qui consigne sur deux pages les questions sur lesquelles elle a été interrogée par l'agent d'assurance avant la souscription.

Ce document d'une part, précise les caractéristiques de son activité et des locaux dans lesquels elle l'exerçait, et d'autre part consigne ses besoins, attentes et souhaits quant aux risques pour lesquels elle souhaitait être garantie.

L'intimée y certifie qu'au cours de ses échanges avec l'agent général, elle a exposé sa situation personnelle et communiqué les éléments nécessaires à l'établissement d'une proposition d'assurance en cohérence avec ses besoins et exigences, et que lui avaient été remis avant la souscription du contrat un document d'information sur le produit d'assurance, le questionnaire de déclaration de risque, l'information sur le tarif et les conditions générales.

Le contrat proposé et souscrit couvre l'assuré contre une perte d'exploitation consécutive à la fermeture totale ou partielle liée à une décision administrative, ce qui suffit à établir que la compagnie AXA a rempli son devoir de conseil pour ce qui est de la protection contre le risque réalisé, et à retenir qu'elle n'a pas engagé sa responsabilité pour manquement à ce titre, la question de la clarté ou de la portée de la garantie ainsi souscrite ne relevant pas de la question du respect de cette obligation.

La société La Nouvelle Maison des Mouettes ne saurait utilement soutenir, pour le reste, qu'AXA France IARD aurait manqué à ses obligations en ne lui proposant pas une garantie couvrant spécifiquement les pertes d'exploitation consécutives, spécifiquement, à une épidémie de coronavirus qui, faute de précédent depuis quasiment un siècle en Europe, constituait un risque trop hypothétique pour qu'il ait été fautif de ne pas l'avoir envisagé, que ce fût pour le couvrir ou pour l'exclure expressément.

Il sera ajouté que l'intimée ne rapporte au surplus pas la preuve du préjudice qu'elle allègue, faute de justifier d'aucun élément voire seulement même indice propre à établir qu'elle aurait été intéressée par une telle assurance si celle-ci lui avait été proposée et qu'elle aurait ainsi perdu une chance de la souscrire, alors que c'est rétrospectivement qu'elle fait état de l'intérêt de se garantir contre un tel risque, qui n'était pas, ou très marginalement, couvert par les polices en vigueur, et auquel rien ne persuade qu'elle aurait été sensible.

 

* Sur la mobilisation de la garantie « perte d'exploitation suite à arrêté de péril » :

La société La Nouvelle Maison des Mouettes demandait au tribunal de commerce dans le dispositif de son assignation et de ses conclusions de juger que la garantie « perte d'exploitation suite à arrêté de péril » lui était acquise pour la période du 15 mars au 2 juin 2020 au titre du premier confinement et pour la période du 1^er novembre 2020 au 20 janvier 2021 au titre du second, sauf à préciser cette deuxième période alors encore non échue.

Le tribunal de commerce n'a pas statué sur cette prétention, que sa décision de déclarer la garantie « perte d'exploitation suite à fermeture administrative » mobilisable au profit de l'assurée ne rendait pas sans objet, la demanderesse prétendant cumuler leur bénéfice.

La cour réparera cette omission en statuant de ce chef, comme le sollicite l'intimée en indiquant (point 246 de ses conclusions) qu'elle le demande par voie d'appel incident ou de réparation d'omission de statuer.

La clause est ainsi libellée :

« PERTE D'EXPLOITATION SUITE A ARRETE DE PERIL

La garantie PERTE D'EXPLOITATION est étendue en cas d'interruption temporaire de votre activité professionnelle, résultant directement d'un arrêté de péril entraînant la fermeture provisoire de votre établissement (6 mois maximum) sous réserve que cet arrêté ne concerne pas un défaut d'entretien des locaux assurés par le présent contrat.

Cette garantie est accordée sans qu'il soit fait application de la franchise spécifique perte d'exploitation ».

L'arrêté de péril est un acte du maire tendant à la réparation ou à la démolition d'un immeuble qui menace de s'effondrer.

Il s'agit là d'une notion connue même des non juristes, qui n'est pas susceptible de plusieurs significations et porte nécessairement sur la situation d'un local en mauvais état, ainsi qu'il est notoire et que le montre en tant que de besoin la partie de la clause qui écarte le bénéfice de la garantie à l'exploitant dont les locaux feraient l'objet d'un arrêté de péril en raison de leur défaut d'entretien.

Comme tel, il n'avait pas à être spécialement défini dans le contrat, contrairement à ce que soutient l'assurée.

La clause est claire, et ne nécessité aucune interprétation

Ni l'arrêté du 14 mars 2020, ni le décret du 29 octobre 2020, qui émanent du ministre des solidarités et de la santé, et édictent des mesures de lutte contre la propagation d'un virus, ne sont des arrêtés de péril.

Il est inopérant, pour l'assurée, de faire valoir que le régime juridique de l'« arrêté de péril » a été modifié par l'ordonnance n° 2020-1144 du 16 septembre 2020 qui a supprimé ce terme dans le code de la construction et de l'habitation, d'autant que c'était après la date de souscription du contrat à laquelle il convient de se placer.

Il est tout aussi inopérant, pour elle, de faire valoir que la notion de « péril » existe en matière d'assurance, comme dans la notion d'assurance « à péril dénommé », alors que la clause stipule une garantie perte d'exploitation dans le cas bien défini et précis d'« une interruption temporaire de l'activité professionnelle de l'assuré résultant directement d'un arrêté de péril entraînant la fermeture provisoire de (l') établissement ».

La Nouvelle Maison des Mouettes est mal fondée à prétendre que la garantie 'perte d'exploitation suite à un arrêté de péril' lui est acquise, et elle sera déboutée de cette prétention.

 

* Sur la mobilisation de la garantie « perte d'exploitation suite à fermeture administrative » :

- le principe de la garantie :

Le contrat d'assurance souscrit par la SARL La Nouvelle Maison des Mouettes le 6 décembre 2019 auprès d'AXA est constitué des conditions générales que celle-ci produit sous pièce n° 1 et des conditions particulières datées et signées qu'elle produit sous pièce n° 2 bis et dont il vient d'être jugé qu'elles sont opposables à l'assurée, et relevé que celle-ci s'en prévaut.

Les conditions particulières stipulent en page 8 une garantie spécifique « PERTE D'EXPLOITATION SUITE À FERMETURE ADMINISTRATIVE » selon laquelle :

« La garantie est étendue aux pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l'établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies:

1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même

2. La décision de fermeture est la conséquence d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication.

Durée et limite de la garantie

La garantie intervient pendant la période d'indemnisation, c'est-à-dire la période commençant le jour du sinistre et qui dure tant que les résultats de l'établissement sont affectés par le sinistre, dans la limite de 3 mois maximum.

Le montant de la garantie est limité à 300 fois l'indice.

L'assuré conservera à sa charge une franchise de 3 jours ouvrés. ».

Il n'existe pas véritablement de discussion entre les parties sur le fait que les deux conditions de mise en œuvre sont réunies en l'espèce, et que le sinistre entre dans l'objet du contrat, le restaurant exploité à [Localité 4] par l'assurée ayant fait l'objet d'une fermeture administrative dans le cadre des mesures prises par les autorités en 2020 pour lutter contre la propagation de l'épidémie de covid-19, en vertu desquelles il ne pouvait plus être exploité.

 

- l'exclusion invoquée de cette garantie :

La compagnie AXA France IARD oppose à son assurée l'exclusion stipulée à la suite de la stipulation de garantie :

« SONT EXCLUES

-LES PERTES D'EXPLOITATION, LORSQUE, A LA DATE DE LA DECISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITE, FAIT L'OBJET, SUR LE MEME TERRITOIRE DEPARTEMENTAL QUE CELUI DE L'ETABLISSEMENT ASSURE, D'UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE ».

La société La Nouvelle Maison des Mouettes demande que soit écartée l'application de cette clause d'exclusion de garantie aux motifs - outre celui écarté qu'elle figurerait dans des conditions particulières inopposables car non signées - qu'elle n'apparaît pas en caractères très apparents ; qu'elle nécessite d'être interprétée, ce qui implique qu'elle n'est pas formelle et limitée ; et qu'elle vide de sa substance l'obligation essentielle de l'assureur.

AXA France IARD soutient que cette clause d'exclusion est en caractères apparents, formelle et limitée ; et qu'elle n'aboutit pas à vider de sa substance son obligation à garantie.

S'agissant de l'exigence posée à l'article L. 112-4 du code des assurances que les clauses de la police édictant des exclusions soient mentionnées en caractères très apparents, la clause d'exclusion invoquée par AXA y satisfait, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges au seul motif qu'elle n'était pas rédigée en caractères gras, dès lors que la clause est détachée des autres paragraphes et qu'elle est rédigée en gros caractères majuscules espacés, ce moyen typographique, réservé dans le contrat aux clauses d'exclusion et aux titres, attirant spécialement l'attention du souscripteur sur l'existence de cette clause, son objet et sa teneur, en la faisant nettement ressortir de l'ensemble des autres clauses.

S'agissant du caractère formel et limité, l'article L.113-1, alinéa 1er, du code des assurances, dispose que les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police.

Il résulte de ce texte légal qu'une clause d'exclusion de garantie ne peut être formelle et limitée dès lors qu'elle doit être interprétée (cf. Cass. civ. 1^re, 22 mai 2001 P, n° 99-10849).

Il n'importe, contrairement à ce que soutient la compagnie AXA, que l'assuré soit, en sa qualité de restaurateur, censé être averti en matière de risques sanitaires, la clause d'exclusion n'en devant pas moins, pour être valable, être claire et compréhensible pour tout souscripteur de cette police, laquelle n'a au demeurant rien de spécifique aux professionnels de la restauration.

La SARL La Nouvelle Maison des Mouettes est fondée à contester le caractère formel et limité de la clause d'exclusion au regard de la nécessité d'interpréter le terme d'« épidémie ».

En effet, même si le mot « épidémie » ne figure pas dans la clause d'exclusion, celle-ci s'y réfère dans une mesure nécessaire et opérante, et même déterminante, puisqu'elle vise le cas où au moins un autre établissement fait l'objet, sur le même territoire départemental que celui de l'établissement assuré, d'une mesure de fermeture administrative « pour une cause identique », et cette dernière formule ne se comprend qu'en se référant à la liste d'événements stipulée dans la clause de garantie comme ouvrant seuls droit à la garantie lorsque l'un d'eux a conduit à la décision de fermeture administrative, savoir une maladie contagieuse, un meurtre, un suicide, une épidémie ou une intoxication.

La clause d'exclusion, qui s'y réfère ainsi par renvoi, doit permettre à l'assuré de comprendre sans recherche ni analyse particulières ce qu'est l'événement dont la survenance, lorsqu'elle provoque la décision des autorités de fermer un autre établissement dans le département, le prive d'une garantie qui était acquise par principe.

Or le contrat ne définit pas l'épidémie, non plus d'ailleurs que la maladie contagieuse.

Et les développements que les parties, et particulièrement la compagnie AXA France IARD, consacrent à définir ce terme, en glosant sur la différence entre son acception commune et son acception médicale, et en produisant des consultations qui en donnent plusieurs degrés de signification, en démontrent l'absence de sens univoque.

Le terme d'« épidémie » est en effet défini par les dictionnaires les plus en usage comme la propagation d'une maladie dans une proportion notable d'une population ou d'un territoire.

Le dictionnaire Littré la définit ainsi comme une maladie, contagieuse ou non, qui attaque un très grand nombre de personnes.

Le dictionnaire Larousse, comme l'atteinte simultanée d'un grand nombre de personnes par une maladie contagieuse.

Celui de l'Académie française, comme l'apparition et la propagation d'une maladie contagieuse qui atteint en même temps dans une région donnée un grand nombre d'individus.

Le Petit Robert comme l'apparition d'un grand nombre de cas d'une maladie infectieuse transmissible, ou l'accroissement considérable du nombre des cas dans une région donnée ou au sein d'une collectivité.

Cette dimension étendue de l'épidémie est conforme à son étymologie, puisque le terme est composé des mots grecs « épi », sur, et « démos », peuple, et communément vu comme signifiant « qui circule dans le peuple », ce qui postule une portion significative voire substantielle de la population et/ou du territoire considéré.

Le professeur en épidémiologie auprès duquel AXA a sollicité une consultation la débute en évoquant « ... les nombreuses définitions de la notion d'épidémie qui ont pu être rédigées… », et en distinguant une définition rigoureuse d'un emploi impropre au titre duquel il cite la grippe saisonnière (cf. pièce n°11 de l'appelante), formule pourtant très usitée.

Le professeur en infectiologie qu'elle a également consulté (cf. sa pièce n°12) ouvre, de même, sa consultation en indiquant qu'« il est important de revenir sur l'évolution du concept d'épidémie au fil du temps... », et il la clôt en indiquant que la notion d'épidémie et ses répercussions en termes de société ont évolué au fil du temps et continueront à évoluer au gré des connaissances.. » ; il considère que « sur le plan médical et scientifique...la définition du phénomène épidémique ne se limite pas qu'à la transmission d'agents infectieux, puisque tout événement médical nouveau ou atypique peut prendre une dimension épidémique dès lors qu'il s'inscrit dans une dimension de temps d'une population définie : obésité, infarctus, suicide... » ; et il évoque longuement, parmi d'autres pathologies, la légionellose qui est une maladie infectieuse mais non contagieuse, alors que la propagation par grande contagiosité constitue le trait caractéristique de l'épidémie dans sa définition originaire.

Ces différents sens, ou degrés de signification, du mot épidémie démontrent qu'il s'agit d'un terme véritablement sujet à interprétation alors qu'il n'est pas défini dans le contrat, d'autant qu'il doit être distingué de cet autre terme, pareillement non défini dans la convention, qu'est la « maladie contagieuse », cité dans la même clause comme une autre « cause » de fermeture administrative ouvrant droit à la mobilisation de la garantie à moins qu'un autre établissement fasse l'objet dans le département d'une mesure de fermeture administrative pour la même cause.

La clause d'exclusion se réfère ainsi, par renvoi, à des circonstances qui ne sont pas définies avec une précision suffisante pour que l'assuré puisse connaître exactement l'étendue de la garantie dont il bénéficie.

Ni explicite, ni clairement délimitée, l'exclusion, dans la portée que lui prête la compagnie AXA, aboutit à neutraliser pratiquement toute garantie, la plausibilité qu'aucun autre établissement ne fasse l'objet d'une fermeture administrative dans le même département en cas de propagation d'une maladie contagieuse à une portion significative du territoire départemental ou de la population départementale étant infime, sinon théorique, et les cas que cite l'assureur à l'appui de sa réfutation de ce constat -tels légionellose ou salmonellose dans un commerce ou un établissement de termes- ne relevant précisément pas d'une épidémie au sens commun, étant ajouté qu'une clause d'exclusion encourt l'annulation non seulement lorsqu'elle vide de sa substance la garantie mais aussi lorsqu'elle a pour effet de ne laisser la garantie s'appliquer que pour une catégorie de dommages très étroite (cf. Cass. Civ.1° 17.02.1987 P n° 85-15350), ce à quoi revient au mieux la mise en œuvre de l'exclusion au sens que l'assureur donne à la clause.

Enfin, la compagnie AXA n'explicite pas la portée qu'elle prête à son objection faite, au visa du principe constitutionnel d'égalité devant les charges publiques, qu'elle subirait une sujétion « anormale » si elle devait couvrir en quoi que ce soit les conséquences du covid-19 pour ses assurés, étant relevé qu'elle est le rédacteur de la police litigieuse, qu'elle apprécie la sinistralité des risques qu'elle offre de garantir, et qu'elle a encaissé les primes.

La clause d'exclusion ne peut être regardée dans ces conditions comme formelle et limitée au sens requis par l'article L.113-1, alinéa 1^er, du code des assurances.

Elle doit ainsi être annulée.

Pour ces motifs, le jugement sera confirmé en ce qu'écartant cette clause d'exclusion, il a dit que la garantie 'perte d'exploitation suite à fermeture administrative' était bien acquise à l'assurée.

 

* Sur la mission dévolue à l'expert commis par le tribunal :

La SARL La Nouvelle Maison des Mouettes demande à la cour d'ordonner un complément d'expertise pour chiffrer l'indemnité à laquelle elle peut prétendre pour la période postérieure au 31 janvier 2021.

Cette prétention, fondée sur l'affirmation que la période de garantie excédait trois mois quant à la seconde fermeture, postule que l'assurée bénéficie de la garantie « perte d'exploitation suite à arrêté de péril », laquelle est de six mois maximum.

La cour jugeant que l'intimée n'est pas fondée à invoquer le bénéfice de cette garantie, et la garantie « perte d'exploitation suite à fermeture administrative » étant quant à elle de trois mois maximum par sinistre, ce que le tribunal a expressément fixé comme base de raisonnement et de calcul dans la mission qu'il a dévolue à l'expert, il n'y a pas lieu de faire droit à ce chef de prétention.

Pour le cas, ainsi donc advenu, où la garantie « perte d'exploitation suite à fermeture administrative » serait jugée acquise à la SARL La Nouvelle Maison des Mouettes, la société AXA France IARD demande à la cour de réformer la mission dévolue à l'expert, en soutenant que le calcul du chiffre d'affaires de référence répond à des exigences précises énoncées au contrat, mais que le tribunal a rejetées, ou pour d'autres dont il n'a pas tenu compte dans la formulation de la mission qu'il a dévolue au technicien commis.

Il est exact que le tribunal, au motif que les conditions particulières produites devant lui n'étaient pas signées par l'assurée, a écarté dans les motifs de sa décision la prétention subsidiaire d'AXA tendant à ce que l'indemnité soit calculée selon les stipulations de ces conditions, et notamment avec un plafond limité à 300 fois l'indice.

La cour retenant au vu de la production en cause d'appel d'un exemplaire signé par l'assurée, que les conditions particulières sont opposables à la SARL La Nouvelle Maison des Mouettes, la compagnie AXA France IARD est fondée à soutenir que l'indemnisation qui peut être mise à sa charge en vertu de la police est déterminée conformément aux clauses de la police, soit avec une franchise de trois jours de perte de marge brute, une période de garantie limitée à trois mois et un plafond fixé à 300 fois l'indice FFB applicable au jour du sinistre.

Il n'y a pas lieu pour autant d'ordonner une nouvelle expertise, l'expert judiciaire ayant appliqué cette limite de trois mois et cette franchise de trois jours et expressément répondu sur dire que l'indemnité qu'il a calculée pour chacun des deux sinistres était inférieure au plafond de 300 fois l'indice FFB (cf. pièce n°13 de l'intimée, pages 10, 11, 12 et 14) et les parties restant au besoin à même de se fonder sur les éléments du rapport déjà déposé en modifiant leurs chiffrages.

La compagnie AXA n'est pas non plus fondée à solliciter auprès de la cour l'institution d'une nouvelle mesure d'expertise avec une mission différente, prenant en compte les facteurs externes ayant eu un impact sur le chiffre d'affaires, les économies de charges et les aides ou subventions reçues ainsi que les charges variables non supportées.

La mission dévolue au technicien par les juges consulaires vise, en effet, déjà, ces critères –« charges variables », « économies réalisées », « donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité et des facteurs externes et internes susceptibles d'être pris en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure » - et les arguments financiers et comptables qu'invoque AXA ont pu être soumis à l'expert judiciaire qui, au demeurant, a déduit les aides et subventions tant justifiées que supposées et, suite à un dire, a chiffré aussi alternativement l'indemnité en retenant selon l'argumentaire d'AXA le covid comme constitutif d'un facteur externe, tout en se disant personnellement défavorable à pareil raisonnement (cf. rapport p.12, 13, 15, 17 et 18) -, et pour le reste, il reste loisible à la compagnie de soumettre aux premiers juges son argumentation dans le cadre du débat à finaliser devant eux sur le montant de l'indemnité dont elle est redevable.

 

* Sur la provision allouée :

La provision allouée par les premiers juges était pertinente au vu des éléments dont ils disposaient, et elle le demeure.

Ce chef de décision du jugement sera également confirmé.

 

* Sur la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive :

Il n'est pas démontré que la compagnie AXA France IARD aurait fait dégénérer en abus son droit de soumettre aux deux degrés de juridiction sa position de refus de garantie du sinistre, et la demande de dommages et intérêts formulée par l'intimée sur ce fondement sera rejetée.

 

* Sur le double degré de juridiction, les dépens de première instance et l'indemnité pour frais irrépétibles de première instance :

Le tribunal, saisi par l'assuré d'une demande en paiement de l'indemnité due au titre de la garantie 'perte d'exploitation suite à fermeture administrative' a, par un jugement mixte, dit que le principe de cette garantie était acquis à la SARL La Nouvelle Maison des Mouettes, a ordonné une expertise pour recueillir les éléments techniques lui permettant de chiffrer cette indemnité, et a alloué une provision à l'assurée dans l'attente du dépôt du rapport.

Même s'il n'emploie pas le terme, il a nécessairement ordonné l'expertise et alloué la provision avant dire droit sur le montant de l'indemnité pour perte d'exploitation revenant à la société La Nouvelle Maison des Mouettes.

Il s'agit ainsi d'un jugement mixte, qui n'a pas dessaisi la juridiction consulaire.

Il n'y a pas matière, pour la cour, à évocation, et appelante comme intimée sont irrecevables à lui demander de chiffrer l'indemnité pour perte d'exploitation.

Le tribunal pouvait allouer à la société La Nouvelle Maison des Mouettes une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, comme il l'a fait, notamment au regard des frais irrépétibles déjà exposés pour faire reconnaître le principe de son droit.

Son montant est adapté, et la décision sera confirmée de ce chef.

S'agissant des dépens, les premiers juges ont pu les mettre d'ores-et-déjà à la charge de la compagnie AXA, qui succombe en sa dénégation de garantie, mais il leur appartiendra de statuer à nouveau dans le jugement à venir sur ceux postérieurs.

 

* Sur les dépens d'appel et l'indemnité de procédure d'appel :

La compagnie AXA France IARD succombe en l'essentiel de ses prétentions et supportera les dépens d'appel.

Elle versera une indemnité de procédure à la SARL La Nouvelle Maison des Mouettes en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Le bénéfice sollicité de la faculté prévue à l'article 699 du code de procédure civile sera accordé à l'avocat postulant.

 

PAR CES MOTIFS :

la cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort:

REJETTE la demande de la SARL La Nouvelle Maison des Mouettes tendant à voir ordonner à la société AXA France IARD de communiquer l'original ou a minima un tirage de en haute définition et en couleur des conditions particulières signées en date du 6 décembre 2019

DÉBOUTE la SARL La Nouvelle Maison des Mouettes de sa prétention à voir juger que le bénéfice de la garantie « perte d'exploitation suite à arrêté de péril » lui est acquis

CONFIRME le jugement déféré, sauf en ce qu'il a considéré que les conditions particulières n'étaient pas opposables à la société La Nouvelle Maison des Mouettes, et en ce qu'il dit qu'AXA France a manqué à son obligation de conseil

DIT que les conditions particulières qu'elle a signées le 6 décembre 2019 sont opposables à la SARL La Nouvelle Maison des Mouettes

DÉBOUTE la SARL La Nouvelle Maison des Mouettes de sa prétention à voir juger que la société AXA France IARD a manqué à son devoir d'information précontractuelle et/ou à son devoir de conseil

DÉBOUTE la SARL La Nouvelle Maison des Mouettes de sa prétention à voir ordonner une expertise complémentaire portant sur les pertes d'exploitation qu'elle a subies pendant la période postérieure au 31 janvier 2021

REJETTE la demande d'AXA France IARD tendant à voir ordonner une nouvelle expertise ou un complément d'expertise avec une mission modifiée

CONSTATE que le tribunal de commerce de La Rochelle demeure saisi, notamment pour chiffrer le montant de l'indemnité d'assurance dont il a retenu le principe

DÉCLARE irrecevables les demandes respectives de la société La Nouvelle Maison des Mouettes et de la société AXA France IARD tendant à voir chiffrer par la cour l'indemnité pour perte d'exploitation due à l'assurée

DÉBOUTE la SARL La Nouvelle Maison des Mouettes de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres ou contraires

CONDAMNE la société AXA France IARD aux dépens d'appel

LA CONDAMNE à payer à la SARL La Nouvelle Maison des Mouettes en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel une indemnité de procédure de 5.000 euros

ACCORDE à la Selarl Pairaud Avocat, avocat, le bénéfice de la faculté prévue à l'article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER,                               LE PRÉSIDENT,