Extraits : 1/ « S'agissant de la provision sur les pénalités de retard, elle apparait comme calculée au regard de l'article dénommé « pénalités de retard », inséré dans le contrat dont s'agit (pièce n°5 de la société Clubfunding), et rédigé comme suit : « en cas d'incident de paiement du Coupon et/ou du Capital des obligations, le taux d'intérêts annuel au titre des sommes dues par l'émetteur sera automatiquement fixé à 15 % pour la période suivant la date d'échéance concernée. Une pénalité de 6 % HT du montant total du Coupon, ou du remboursement dû à l'ensemble des souscripteurs, avec un montant minimal de 150 euros HT, sera acquise à Clubfunding afin de couvrir les frais engagés par ses soins dans le traitement de cet incident. Cette pénalité sera payée dans les 30 jours de la survenance de l'incident ». […]

Ensuite, ces clauses contractuelles, de nature à établir les modalités de calculs des coupons comme assiette des pénalités de retard, modalités de calculs dont l'appelante a eu précisément connaissance, sont, contrairement à ce que soutient la société Atrium, très claires, la conjonction de coordination « ou » s'appliquant non aux modalités de calcul des Coupons mais bien à la nature de la somme due (coupon ou principal). Elles ne nécessitent donc aucune interprétation excédant les pouvoirs du juge des référés, de sorte que la contestation de l'intimée sur ce point sera rejetée. Par ailleurs, la société Atrium soutient que la clause qui fixe ainsi les pénalités serait potestative, en ce qu'elle laisse à l'appelant la possibilité d'appliquer un ratio de 6% calculé sur le montant du coupon échu non payé ou sur la totalité de la somme restant à devoir. Cependant, comme relevé supra, il apparait que la simple lecture de la clause permet d'établir que la conjonction « ou » s'applique bien à la nature des sommes dues, et prévoit au cas présent le versement d'une pénalité de 6 % de l'ensemble des montants impayés. Elle ne constitue pas, avec l'évidence requise en référé une clause potestative dont mise en œuvre ne dépend que de la seule volonté de celui qui s'oblige au sens des dispositions de l'article 1304-2 du code de procédure civile. »

2/ « S'agissant de la majoration de trois points des intérêts, le contrat d'émission des obligations stipule que : « en cas d'incident de paiement du Coupon et/ou du Capital des obligations, le taux d'intérêts annuel au titre des sommes dues par l'émetteur sera automatiquement fixé à 15 % pour la période suivant la date d'échéance concernée ».

Force est de constater en tout premier lieu que la société Clubfundig dans le dispositif de ses écritures ne sollicite pas l'application de cette clause mais se limite à demander provisionnellement l'indemnité conventionnelle de 6 % visée plus haut. Les sociétés intimées demandent en revanche à la cour de juger que les taux réhaussés soient jugés inapplicables.

Cette dernière clause prévoyant la majoration des intérêts est incontestablement claire et ne se prête à aucune interprétation mais la société L'aviation prétend qu'elle serait abusive. Toutefois, outre que les intimées s'appuient sur des dispositions issues du droit de la consommation, il doit être relevé que le déséquilibre significatif visé par l'article L. 442-1 I.2° du code de commerce n'a pas pour finalité pour soulever la nullité de cette clause, alors que telle n'est pas la finalité et la sanction de ces dispositions à vocation indemnitaire, à l'inverse de celles de l'article L.442-3 du même code, lequel prévoit la nullité de certaines clauses par nature.

En outre, elles se contentent de procéder par affirmations, sans justifier en quoi cette clause serait déséquilibrée, alors que ladite clause est issue de la négociation contractuelle, de sorte que ce moyen ne peut être retenu.

Pour autant, compte tenu de sa fonction tant indemnitaire que comminatoire, cette majoration des intérêts de trois points s'analyse d'évidence, dans son intégralité, et en ce qu'elle prévoit comme indiqué plus haut une indemnité de 6 % en une clause pénale, laquelle est susceptible de réduction par le juge du fond si son montant apparaît manifestement excessif. De la sorte, il n'y a pas lieu à référé sur ce point. »

 

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

 

COUR D’APPEL DE PARIS

PÔLE 1 CHAMBRE 2

ARRÊT DU 3 JUILLET 2025

 

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 24/15663 (10 pages). N° Portalis 35L7-V-B7I-CKAMR. Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 19 août 2024 - Président du TC de Paris - RG n° 2024021083.

 

APPELANTE :

LA MASSE DES OBLIGATAIRES représentée par la SAS CLUBFUNDING

RCS de [Localité 6] sous le n° XXX, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 1], [Localité 4], Représentée par Maître Sandra OHANA de l'AARPI OHANA ZERHAT Cabinet d'Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : C1050, Ayant pour avocat plaidant Maître Jonathan THISSIER LEVY, avocat au barreau de PARIS, toque : C1723

 

INTIMÉES :

SAS ATRIUM

RCS de [Localité 7] sous le n° YYY, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, [Adresse 2], [Localité 3]

SAS L'AVIATION

RCS de [Localité 7] sous le n° ZZZ, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, [Adresse 2], [Localité 3],

Représentées par Maître Antoine DELAPALME, avocat au barreau de PARIS, toque : Z20, Ayant pour avocat plaidant Maître Malcolm MOULDAÏA, avocat au barreau de PARIS, toque : E1678

 

COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 30 avril 2025 en audience publique, devant Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre et Laurent NAJEM, Conseiller, conformément aux articles 804 et 905 du code de procédure civile, les avocats des parties ne s'y étant pas opposés.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre, Michèle CHOPIN, Conseillère, Laurent NAJEM, Conseiller, Qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Saveria MAUREL

ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre et par Saveria MAUREL, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

 

EXPOSÉ DU LITIGE :

La société Clubfunding a pour objet le conseil en investissements participatifs et notamment, le financement participatif dit « crowfunding ».

La société Atrium a pour objet de prendre des participations dans tout type de sociétés tandis que la société L'aviation, présidée par la société Atrium, a pour objet, quant à elle, l'acquisition par voie d'achat ou d'apport de tous immeubles.

Dans le cadre du refinancement de l'acquisition d'un ensemble de terrains fonciers dans le cadre d'une opération de promotion hôtelière à [Localité 5], ces sociétés se sont rapprochées.

Le 26 juin 2020, la société L'aviation a émis des obligations pour un montant cible de 7 millions d'euros, avec un montant maximal de 8 millions d'euros et un montant minimal de 6 millions d'euros.

Le même jour, les sociétés L'aviation en qualité d'émetteur et Clubfunding en qualité de représentant de la masse des obligataires ont signé un contrat d'émission d'obligations. Le montant total émis après la période de souscription s'est élevé à la somme de 8 millions d'euros, lequel a été versé sur un compte consigné.

Aux termes de ce contrat, la société L'aviation s'est engagée à rembourser à un taux de 10% (porté à 15% en cas d'incident de paiement du capital des obligations) l'an payable par coupon. La date de maturité de la dette était de douze mois après la date d'émission (en l'espèce, le 30 juillet 2021 au plus tard).

En garantie de cette dette, Messieurs X. et Y., présidents et directeur général de la société Atrium se sont portés cautions, tandis qu'une hypothèque de premier rang a été inscrite sur l'actif et que la société Atrium a consenti une garantie à première demande.

Cette émission a fait l'objet de deux avenants, en date des 21 juillet et 28 octobre 2021 aux termes desquels la date d'échéance a été prorogée au 30 octobre 2021 puis au 30 décembre 2021, et aux termes desquels te taux d'intérêt annuel était majoré de 12 % à 13 %.

Par courrier du 12 mai 2023, la société Clubfunding a mis en demeure la société L'aviation de procéder au remboursement du principal des obligations outre les intérêts et pénalités soit les sommes de 7 millions d'euros à titre principal, 450.000 euros au titre des intérêts de retard et 432.000 euros en application des pénalités de retard.

Le 29 mars 2024, la société Clubfunding a actionné la garantie à première demande.

Par exploit du 13 mai 2024, la masse des obligataires représentée par la société Clubfunding a fait assigner les sociétés Atrium et L'aviation devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris aux fins de voir :

- Condamner la société L'aviation à payer à la masse des obligataires représentée par la société Clubfunding, à titre de provision, les sommes suivantes :

* 7.200.000 euros, au titre de l'émission obligataire, en remboursement du principal ;

* 1.404.000 euros au titre des intérêts échus et non réglés, sauf à parfaire ;

- Ordonner la capitalisation des intérêts de retard ;

- Condamner la société L'aviation à payer à la Masse des obligataires représentée par la société Clubfunding à titre de provision la somme de 432.000 euros à valoir sur l'indemnité conventionnelle égale à 6% (six pourcent) des montants échus ;

- Condamner la société Atrium à payer à la Masse des obligataires représentée par la société Clubfunding, à titre de provision, la somme de 8.109.000 euros au titre de la mise en 'uvre de la garantie à première demande ;

- Condamner in solidum la société L'aviation et la société Atrium au versement au profit de la Masse des obligataires représentée par la société Clubfunding la somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner in solidum la société L'aviation et la société Atrium aux entiers dépens de l'instance, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions des articles 695 à 699 du code de procédure civile ;

- Rappeler en tant que de besoin que l'exécution provisoire est de droit.

Par ordonnance de référé du 19 août 2024, le président du tribunal de commerce de Paris a :

- Dit la masse des obligataires représentée par la société Clubfunding irrecevable en son action ;

- Dit n'y avoir lieu à article 700 du code de procédure civile ;

- Condamné la masse des obligataires représentée par la société Clubfunding aux dépens de l'instance, dont ceux à recouvrer par les greffes liquidés à la somme de 58,92 euros TTC dont 9,61 euros de TVA.

Par déclaration du 30 août 2024, la société Clubfunding a interjeté appel de cette décision.

[*]

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées par voie électronique le 28 mars 2025, la société Clubfunding demande à la cour, au visa des articles 873 du code de procédure civile, L. 228-46-1, L. 228-54 du code de commerce, 1103, 1104, 1217, 1343-2 et 2298 du code civil, de :

- Recevoir la masse des obligataires représentée par la société Clubfunding en l'intégralité de ses demandes et les dire bien fondées ;

Y faisant droit,

- Infirmer l'ordonnance de référé en date du 19 août 2024 rendue par le président du tribunal de commerce de Paris, en ce qu'elle a :

- Dit la masse des obligataires représentée par la société Clubfunding irrecevable en son action ;

- Dit n'y avoir lieu à article 700 du code de procédure civile ;

- Condamné la masse des obligataires représentée par la société Clubfunding aux dépens de l'instance, dont ceux à recouvrer par les greffes liquidés à la somme de 58,92 euros TTC dont 9,61 euros de TVA ;

Et statuant à nouveau,

- Condamner la société L'aviation à payer à la Masse des obligataires représentée par la société Clubfunding, à titre de provision, les sommes suivantes :

* 7.200.000 euros, au titre de l'émission obligataire, en remboursement du principal ;

* 1.404.000 euros au titre des intérêts échus et non réglés, sauf à parfaire ;

- Ordonner la capitalisation des intérêts de retard ;

- Condamner la société L'aviation à payer à la masse des obligataires représentée par la société Clubfunding à titre de provision la somme de 432.000 euros à valoir sur l'indemnité conventionnelle égale à 6% (six pourcent) des montants échus ;

- Condamner la société Atrium à payer à la masse des obligataires représentée par la société Clubfunding, à titre de provision, la somme de 8.109.000 euros au titre de la mise en 'uvre de la garantie à première demande ;

- Condamner in solidum la société L'aviation et la société Atrium au versement au profit de la Masse des obligataires représentée par la société Clubfunding la somme de 18.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner in solidum la société L'aviation et la société Atrium aux entiers dépens de l'instance, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions des articles 695 à 699 du code de procédure civile,

- Rappeler en tant que de besoin que l'exécution provisoire est de droit.

[*]

Dans leurs dernières conclusions déposées et notifiées par voie électronique le 7 avril 2025, les sociétés Atrium et L'aviation demandent à la cour de :

A titre principal,

- Confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 19 août 2024 par le président du tribunal de commerce de Paris,

En conséquence,

- Juger qu'aucune délibération d'assemblée générale n'a été prise, donnant mandat au demandeur d'introduire la présente action ;

En conséquence,

- Juger que l'action de la société Clubfunding doit être déclarée d'office irrecevable.

A titre subsidiaire,

- Juger que le terme « Coupon » n'est pas défini dans le contrat d'émission des obligations, de telle sorte qu'il est matériellement impossible de déterminer un tel vecteur référentiel, sauf à interpréter les termes du contrat ;

- Juger que tout porte à croire qu'il semblerait d'une mensualité « il est fait mention de « coupon mensuel » » sans pouvoir autant qu'un tel élément puisse être établi avec certitude ;

- Juger que cette clause est purement potestative,

- Juger qu'il y a dès lors un défaut patent de lisibilité, qui induit nécessairement une notion d'interprétation des termes du contrat, faculté qui échappe au juge des référés,

- Juger que le juge des référés ne peut pas interpréter les clauses d'un contrat,

- Juger qu'il s'agit d'une contestation sérieuse ;

En conséquence,

- Débouter la société Clubfunding de l'intégralité de ses demandes ;

- Juger que l'intégralité des demandes n'ont pas fait l'objet d'une mise en demeure préalable,

- Juger qu'il s'agit d'une contestation sérieuse ;

En conséquence,

- Débouter la société Clubfunding de l'intégralité de ses demandes ;

- Juger que la société Atrium ne pouvait concéder la moindre garantie à première demande ;

- Juger que la garantie à première demande était parfaitement disproportionnée,

- Juger qu'il s'agit d'une contestation sérieuse sur le fond ;

En conséquence,

- Débouter la société Clubfunding de l'intégralité de ses demandes,

- Juger que l'ensemble des taux réhaussés prévus dans les avenants du 28 octobre 2021 et du 21 juillet 2021 sont parfaitement inapplicables ;

En conséquence,

- Débouter la société Clubfunding de l'intégralité de ses demandes ;

En toutes hypothèses,

- Condamner la société Clubfunding à la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à chacune des défenderesses ;

- Condamner la société Clubfunding aux entiers dépens de l'instance.

[*]

Par message RPVA du 3 juin 2025, la cour a adressé aux parties le message suivant :

« Dans l'hypothèse où la cour déclarerait l'action de la société Clubfunding recevable, les parties sont invitées, par notes en délibéré d'ici au 19 juin 2025 :

- pour la société Clubfunding à produire un décompte distinguant le quantum des intérêts contractuels hors majorations de celui des intérêts avec taux majorés,

- pour les sociétés Clubfunding, Atrium et L'aviation à présenter leurs observations sur ce décompte.

A cet effet, la cour proroge ces deux arrêts au jeudi 3 juillet 2025.

La société Clubfunding devra déposer sa note le 12 juin au plus tard ; les sociétés Clubfunding, Atrium et L'aviation devront y répondre le 19 juin au plus tard. »

[*]

Par message RPVA du 19 juin 2025, la société Clubfunding a transmis une note en délibéré produisant le décompte des sommes dues avec le quantum des intérêts contractuels hors majorations (pièce n° 19) et le décompte des sommes dues avec le quantum des intérêts contractuels majorés (pièce n° 20), sollicitant la condamnation de la société L'Aviation à lui payer, à titre de provision, les sommes suivantes :

* 7.200.000 euros, au titre de l'émission obligataire, en remboursement du principal ;

* 2.697.760 euros au titre des intérêts échus et non réglés, sauf à parfaire ;

* 518.400 euros à valoir sur l'indemnité conventionnelle égale à 6 % (six pour cent) des montants échus.

Ainsi que la condamnation de la société Atrium à lui payer, à titre de provision, la somme de 8.109.000 euros au titre de la mise en œuvre de la garantie à première demande, outre la condamnation des Intimées à lui verser la somme de 18.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

[*]

Les sociétés Atrium et L'aviation n'ont pas présenté d'observations.

[*]

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions et notes des parties susvisées pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 29 avril 2025.

 

SUR CE,

Sur la recevabilité de l'action :

La société Clubfunding expose notamment qu'elle a consulté la masse des obligataires par courrier électronique entre le 26 février et le 4 mars 2024, conformément au contrat, et a été autorisée à agir contre les sociétés L'aviation et Atrium, de sorte qu'elle était dûment mandatée pour représenter en justice la masse des obligataires. Elle ajoute que le premier juge a fondé sa décision sur une interprétation erronée de l'article L. 228-54 du code de commerce qui prévoit que les décisions de la masse peuvent être prise à l'issue d'une consultation écrite, y compris électronique si le contrat le prévoit, l'assemblée générale, au sens formel, devant être comprise comme un terme générique. Elle précise que le procès-verbal qu'elle produit est probant, qu'il a été valablement signé par le président de la société représentant la masse des obligataires, la forme de la consultation ayant été définie et autorisée par le contrat, seule la masse des obligataires pouvant le cas échéant solliciter la nullité d'une telle délibération.

La société Atrium soutient pour sa part qu'aucune délibération d'assemblée générale n'a été entreprise donnant mandat à la société Atrium d'introduire son action qui doit être déclarée d'office irrecevable. Elle indique que l'appelante ne satisfait pas en effet aux dispositions de l'article L. 228-54 du code de commerce et que, subsidiairement, le procès-verbal produit ne dispose d'aucune force probante, puisqu'il est signé du représentant de la masse des obligataires seulement et constitue une preuve faite à soi-même. Elle ajoute que le président de l'assemblée des obligataires qui ne procède pas à l'établissement d'un procès-verbal comportant les mentions exigées encoure une sanction pénale.

[*]

L'article 31 du code de procédure civile dispose que l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé et l'article 32 suivant qu'est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir.

L'article L. 228-54 du code de commerce prévoit que : « Les représentants de la masse, dûment autorisés par l'assemblée générale des obligataires, ont seuls qualité pour engager, au nom de ceux-ci, les actions en nullité de la société ou des actes et délibérations postérieurs à sa constitution, ainsi que toutes actions ayant pour objet la défense des intérêts communs des obligataires, et notamment requérir la mesure prévue à l'article L. 237-14.

Les actions en justice dirigées contre l'ensemble des obligataires d'une même masse ne peuvent être intentées que contre le représentant de cette masse.

Toute action intentée contrairement aux dispositions du présent article doit être déclarée d'office irrecevable. »

En application de ce texte, il est jugé que les représentants de la masse autorisés par l'assemblée générale des obligataires ont seuls qualité pour engager, au nom de ceux-ci, toutes actions ayant pour objet la défense des intérêts communs des obligataires, notamment lorsque la faute invoquée à l'appui de l'action en responsabilité a été commise au moment de l'émission des obligations, et concerne donc l'ensemble des souscripteurs (Cass. com., 15 juin 1999, pourvoi n° 96-20.84).

Selon l'article L. 228-54 du code de commerce, les représentants de la masse, dûment autorisés par l'assemblée générale des obligataires, ont seuls qualité pour engager, au nom de ceux-ci, toutes actions ayant pour objet la défense des intérêts communs des obligataires. Il en résulte qu'une action qui a pour objet de voir ordonner, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, une mesure d'instruction avant tout procès, ne peut être intentée que par le représentant de la masse autorisé par l'assemblée générale des obligataires si le litige potentiel susceptible d'opposer les parties a pour objet la défense des intérêts communs des obligataires (Cass. com. 9 Octobre 2024, n° 23-10.645).

La demande de la société Clubfunding consiste en une demande provisionnelle, à valoir, d'une part, sur le remboursement du principal de l'émission obligataire et, d'autre part, sur les intérêts échus et non réglés puis, enfin, sur une indemnité conventionnelle de 6 % des montants échus considérés comme impayés, outre la mise en œuvre de la garantie à première demande.

Cette demande, fondée sur les dispositions de l'article 873 du code de procédure civile, porte ainsi sur l'exécution du contrat d'émission d'obligations signé entre les parties et l'émission obligataire qui a eu lieu au profit de la société Atrium le 26 juin 2020, la société Clubfunding faisant valoir en outre que la société Atrium est défaillante dans le remboursement du principal des obligations et le règlement de coupons depuis janvier 2023.

L'action intentée contre la société Atrium, bien que provisionnelle, est donc une action en exécution d'un contrat voire en responsabilité civile pour des manquements allégués à ses obligations de paiement, de sorte qu'elle touche en définitive la communauté d'intérêts des obligataires.

La société Clubfunding justifie de sa recevabilité à agir par la production du contrat d'émission des obligations du 26 juin 2020 et celle d'un procès-verbal de consultation de la masse des obligataires en date du 26 février au 4 mars2024 (sa pièce n°8), peu important à cet égard qu'il soit signé de M. Z., président de la société Clubfunding dont la qualité de représentante de la masse des obligataires n'est pas discutée. A cet égard il sera rappelé qu'en application des dispositions de l'article L. 228-46-1 du code de commerce, les décisions de la masse des obligataires sont prises en assemblée générale mais que toutefois, ces décisions peuvent également être prises à l'issue d'une consultation écrite, y compris par voie électronique, si le contrat d'émission le prévoit et selon les modalités de délai et de forme définies par celui-ci.

Le contrat d'émission des obligations produit au cas présent le prévoyant alors que les délais et formes qu'il définit ne sont pas discutés, l'action était recevable au regard des dispositions combinées des articles L. 228-54 et L. 228-46-1 du code de commerce, étant relevé qu'aucun de ces textes ne prévoit que l'autorisation donnée par la masse des obligataires doive être sollicitée avant l'introduction de l'action en justice et que s'agissant d'une fin de non-recevoir, elle est susceptible d'être régularisée, l'irrecevabilité devant être écartée si sa cause a disparu au jour où le juge statue.

En conséquence, l'ordonnance querellée sera infirmée en ce qu'elle a considéré l'action de la société Clubfunding irrecevable.

 

Sur le fond du référé :

L'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.

La société Clubfunding expose notamment que la société Atrium est défaillante dans le remboursement du principal des obligations et ne règle plus les coupons depuis janvier 2023, de sorte que le principal est dû mais également les intérêts et les pénalités de retard. Elle indique que sa demande de provision ne se heurte à aucune contestation sérieuse. S'agissant de la pénalité de retard à hauteur de 6 %, elle fait valoir que le terme « coupon » est défini par le contrat, lesdits coupons pouvant être calculés et étant payables mensuellement. Elle ajoute que la clause prévoyant cette pénalité n'est pas potestative, et qu'il n'est prévu aucune mise en demeure préalable. S'agissant de la majoration des intérêts de trois points, elle indique que celle-ci est issue d'une clause claire, qui n'a aucun caractère abusif. Elle soutient, s'agissant de la garantie à première demande, que la sureté consentie par la société Atrium n'a pas pour objet de permettre le rachat de ses propres titres mais bien des titres émis par la société L'aviation, alors que les obligations émises par cette dernière ne répondent pas aux mêmes normes que des actions, que la jurisprudence sur le cautionnement n'est pas transposable à une telle garantie et que le second avenant du 28 octobre 2021 a été conclu pour proroger la date de maturité du remboursement du prêt, de sorte que le fait que le premier avenant n'ait pas produit d'effet est sans incidence sur la validité de ce second avenant.

Les sociétés Atrium et L'aviation exposent que la demande provisionnelle de la société Clubfunding se heurte à des contestations sérieuses en ce que tout d'abord, la clause prévoyant une pénalité de retard de 6% suscite de nombreuses questions. A cet égard elle indique que le terme « coupon » n'est pas défini par le contrat d'émission des obligations, que la clause est purement potestative en ce qu'elle induirait que l'appelante puisse selon son gré appliquer une ration de 6% calculé sur le montant du coupon ou sur la totalité de somme due, capital compris, ce que le juge des référés ne peut pas interpréter, et alors même que cette demande n'a pas fait l'objet d'une mise en demeure. S'agissant des intérêts de retard, la clause qui les prévoit est abusive et dépourvue d'effet, le juge des référés n'ayant pas la compétence nécessaire pour l'annuler, tandis qu'elle est susceptible, de plus, de créer un déséquilibre significatif entre les parties, ce qui est prohibé, qu'il s'agit enfin d'une clause pénale excessive qui peut être diminuée par le juge du fond.

S'agissant de la garantie à première demande, elle fait valoir qu'il se pose à nouveau un problème de fond qui ne relève pas de la compétence du juge des référés dans la mesure où la société Atrium ne pouvait concéder aucune garantie de cet ordre, où cette garantie était disproportionnée, de sorte qu'elle doit être invalidée, cette sûreté étant excessive alors qu'il subsiste une difficulté sur le fondement contractuel de la présente action et que les taux réhaussés sont inapplicables.

[*]

La société Atrium ne conteste pas le principe ni le quantum de la provision demandée au titre du remboursement du principal de l'émission obligataire (7.200.000 euros), ni ceux de la provision sur intérêts échus (2.697.760 euros).

S'agissant de la provision sur les pénalités de retard, elle apparait comme calculée au regard de l'article dénommé « pénalités de retard », inséré dans le contrat dont s'agit (pièce n°5 de la société Clubfunding), et rédigé comme suit : « en cas d'incident de paiement du Coupon et/ou du Capital des obligations, le taux d'intérêts annuel au titre des sommes dues par l'émetteur sera automatiquement fixé à 15 % pour la période suivant la date d'échéance concernée. Une pénalité de 6 % HT du montant total du Coupon, ou du remboursement dû à l'ensemble des souscripteurs, avec un montant minimal de 150 euros HT, sera acquise à Clubfunding afin de couvrir les frais engagés par ses soins dans le traitement de cet incident. Cette pénalité sera payée dans les 30 jours de la survenance de l'incident ».

Ledit contrat précise aussi (p.2) : « pour le premier Coupon, un montant calculé selon la formule suivante : 130 euros x nombre de jours écoulés en la date effective de l'émission (incluse) et le 7 du mois suivant (exclu)/360. Pour les Coupons suivants, un montant mensuel égal à 10,83 euros. Pour le dernier Coupon, un montant calculé selon la formule suivante : 130 euros x nombre de jours écoulés entre la date du précédent coupon (incluse) et la date de maturité (exclu)/ 360. » ; il est encore précisé plus loin : « les Coupons seront payés le 7 de chaque mois ou au premier jour ouvré de paiement interbancaire subséquent ».

La cour observe en tout premier lieu que la société Clubfunding a dès l'origine adressé à la société L'aviation un échéancier dont il ressort que le règlement des coupons était mensuel, échéancier qui a fait l'objet de paiements jusqu'au 30 avril 2022.

Ensuite, ces clauses contractuelles, de nature à établir les modalités de calculs des coupons comme assiette des pénalités de retard, modalités de calculs dont l'appelante a eu précisément connaissance, sont, contrairement à ce que soutient la société Atrium, très claires, la conjonction de coordination « ou » s'appliquant non aux modalités de calcul des Coupons mais bien à la nature de la somme due (coupon ou principal). Elles ne nécessitent donc aucune interprétation excédant les pouvoirs du juge des référés, de sorte que la contestation de l'intimée sur ce point sera rejetée.

Par ailleurs, la société Atrium soutient que la clause qui fixe ainsi les pénalités serait potestative, en ce qu'elle laisse à l'appelant la possibilité d'appliquer un ratio de 6% calculé sur le montant du coupon échu non payé ou sur la totalité de la somme restant à devoir. Cependant, comme relevé supra, il apparait que la simple lecture de la clause permet d'établir que la conjonction « ou » s'applique bien à la nature des sommes dues, et prévoit au cas présent le versement d'une pénalité de 6 % de l'ensemble des montants impayés. Elle ne constitue pas, avec l'évidence requise en référé une clause potestative dont mise en œuvre ne dépend que de la seule volonté de celui qui s'oblige au sens des dispositions de l'article 1304-2 du code de procédure civile.

Enfin, contrairement à ce qu'indique les intimées, la société L'aviation a bien été mise en demeure par lettre recommandée avec avis de réception en date du 12 mai 2023 de régler tant le principal que les intérêts et pénalités de retard (pièce n°11 de la société Clubfunding).

Dès lors, la demande de provision de la société Clubfunding à ce titre ne se heurte à aucune contestation sérieuse à hauteur de 2.697.760 euros au titre des intérêts échus.

S'agissant de la majoration de trois points des intérêts, le contrat d'émission des obligations stipule que : « en cas d'incident de paiement du Coupon et/ou du Capital des obligations, le taux d'intérêts annuel au titre des sommes dues par l'émetteur sera automatiquement fixé à 15 % pour la période suivant la date d'échéance concernée ».

Force est de constater en tout premier lieu que la société Clubfundig dans le dispositif de ses écritures ne sollicite pas l'application de cette clause mais se limite à demander provisionnellement l'indemnité conventionnelle de 6 % visée plus haut. Les sociétés intimées demandent en revanche à la cour de juger que les taux réhaussés soient jugés inapplicables.

Cette dernière clause prévoyant la majoration des intérêts est incontestablement claire et ne se prête à aucune interprétation mais la société L'aviation prétend qu'elle serait abusive. Toutefois, outre que les intimées s'appuient sur des dispositions issues du droit de la consommation, il doit être relevé que le déséquilibre significatif visé par l'article L. 442-1 I.2° du code de commerce n'a pas pour finalité pour soulever la nullité de cette clause, alors que telle n'est pas la finalité et la sanction de ces dispositions à vocation indemnitaire, à l'inverse de celles de l'article L.442-3 du même code, lequel prévoit la nullité de certaines clauses par nature.

En outre, elles se contentent de procéder par affirmations, sans justifier en quoi cette clause serait déséquilibrée, alors que ladite clause est issue de la négociation contractuelle, de sorte que ce moyen ne peut être retenu.

Pour autant, compte tenu de sa fonction tant indemnitaire que comminatoire, cette majoration des intérêts de trois points s'analyse d'évidence, dans son intégralité, et en ce qu'elle prévoit comme indiqué plus haut une indemnité de 6 % en une clause pénale, laquelle est susceptible de réduction par le juge du fond si son montant apparaît manifestement excessif.

De la sorte, il n'y a pas lieu à référé sur ce point.

Dans ces conditions, il y a lieu d'infirmer l'ordonnance de référé et de condamner à titre provisionnel la société L'aviation à régler à la société appelante les sommes de :

* 7.200.000 euros en remboursement du principal,

* 2.697.760 euros au titre des intérêts échus.

S'agissant de la garantie à première demande, l'article L225-216 alinéa 1er du code de commerce, invoqué par la société Atrium à l'appui de l'invalidation de la garantie à première demande consentie dispose qu'une société ne peut avancer des fonds, accorder des prêts ou consentir une sûreté en vue de la souscription ou de l'achat de ses propres actions par un tiers.

Cette prohibition de la participation d'une société à son propre rachat par l'usage de ses propres fonds au moyen d'une avance, d'un prêt ou d'une sûreté est cependant en l'espèce sans conséquence sur le litige puisque la garantie consentie n'avait pas à l'évidence pour objet de permettre à la société Atrium de racheter ses propres fonds mais seulement les titres émis par la société L'aviation.

Par ailleurs, il est soutenu par la société Atrium qui se contente de l'affirmer que la garantie dont s'agit serait disproportionnée, celle-ci invoquant les dispositions du code de la consommation relatives au cautionnement, ce qui ne peut être retenu.

Par contre, s'agissant des taux réhaussés, force est de constater que l'analyse de l'articulation des avenants des 21 juillet et 28 octobre 2021 en ce qu'elle comporte une interprétation des clauses contractuelle voir de la commune intention des parties excède les pouvoirs du juge des référés.

Dans ces conditions, la demande provisionnelle formée à l'encontre de la société Atrium au titre de la garantie à première demande se heurte bien à une contestation sérieuse.

 

Sur les demandes accessoires :

L'issue de l'appel conduit à infirmer l'ordonnance rendue en ce qui concerne les dépens, les frais irrépétibles ayant été exactement appréciés.

Chacune des parties perdant en une partie de ses demandes, les dépens de première instance et d'appel seront laissés à leur charge. Il ne sera pas fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.

 

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Infirme l'ordonnance rendue en toutes ses dispositions, exceptée celle relative aux frais irrépétibles,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société L'aviation à payer à titre de provision à la société Clubfunding représentant la masse des obligataires les sommes de 7.200.000 euros en remboursement du principal, et 2.697.760 euros au titre des intérêts échus ;

Dit n'y avoir lieu à référé sur les autres demandes,

Laisse aux parties la charge de ses dépens exposés en première instance et en appel,

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.

LA GREFFIÈRE                                         LA PRÉSIDENTE