Extraits : 1/ « Considérant que, en ce qui concerne HSS cette demande se rattache à des investissements qui auraient été faits sans contrepartie à raison de l'absence d'engagements de cette dernière sur un volume et de la circonstance qu’elle lui aurait imposé une gamme multipliant les prototypes et augmentant le stock ; Considérant que, en ce qui concerne Mister Gooddeal cette demande se rattache aux investissements réalisés en pure perte par suite de l'absence d'exécution du contrat de partenariat du 22 août 2006.

Considérant que Elexence est déboutée de sa demande de ce chef, dès lors qu'elle se fonde sur une analyse technique du cabinet BBC effectuée sur la base des seuls éléments qu'elle fournit, que celle-ci ne comporte aucune ventilation entre ces deux sociétés, alors que spécialement pour Mister Gooddeal le contrat de partenariat ne comportait aucune obligation de supporter ces prétendus investissements, qu’en l'absence de mise en demeure de cette dernière d'acquérir un seul des ordinateurs prévus, Elexence ne peut se prévaloir de tels investissements pour les mettre à la charge de ce distributeur, que concernant HSS ne se déduit d'aucune pièce les investissements excessifs qui auraient été faits alors que les stocks au 31 décembre 2005 étaient inexistants et faibles au 31 décembre 2006 ».

2/ « Considérant qu’il n'est pas caractérisé que la circonstance que HSS aurait imposé un système de gestion des retours spécifiques constitue une pratique commerciale abusive alors que cette dernière a accepté d’y participer à concurrence de 1.500 euros, ce que n'a pas discuté Elexence qui ne peut réclamer de ce chef une somme complémentaire, au demeurant sur la base d’un rapport de BBC effectué de façon non contradictoire ».

3/ « Considérant que les dispositions de l'article 20 des conditions générales d'achat imposaient à Elexence afin de la prémunir contre tout risque de dépendance économique de prévenir HHS par écrit dans l’hypothèse où les achats de cette dernière atteindraient 20 % du chiffre d'affaires d'Elexence ; Considérant que si le contexte de la mise en place des relations contractuelles est à l'origine du dépassement de ce seuil dès le début des relations contractuelles et si Elexence admet le retard à diversifier sa commercialisation auprès d'autres distributeurs, elle n'était pas pour autant dispensée de cette obligation d'information, alors même que sa violation n'est pas expressément une cause de résiliation ; Considérant que l'importance de cette obligation justifiait qu'elle soit donnée par écrit de manière spécifique et non incidemment par un mel ; Considérant que au vu de cette information incidente HSS était fondée à demander à Elexence de se mettre en conformité alors que cette dernière excipait par ailleurs d’une situation de dépendance économique ce qui l'autorisait à réduire le nombre de diffusions pour atteindre cet objectif ».

 

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

 

COUR D’APPEL DE PARIS

PÔLE 5 CHAMBRE 10

ARRÊT DU 3 OCTOBRE 2012

 

R.G. n° 10/10308. Arrêt n° 198 (14 pages). Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 mars 2010 - Tribunal de Commerce de PARIS - 15ème Chambre - RG n° 2008088681.

 

APPELANTE :

SARL ELEXENCE

agissant poursuites et diligences de son représentant légal, Ayant son siège social [adresse], Représentée par la SCP FISSELIER - CHILOUX - BOULAY, avocats au barreau de PARIS, toque L0044, Assistée de Maître Gabrielle EISENSCHER plaidant pour le cabinet EISENSCHER, avocat au barreau de PARIS, toque C1868

 

INTIMÉES :

SA MISTER GOODDEAL

prise en la personne de ses représentants légaux, Ayant son siège social [adresse],

SA HOME SHOPPING SERVICES - HSS

prise en la personne de ses représentants légaux, Ayant son siège social [adresse],

Représentées par Maître Olivier BERNABE, avocat au barreau de PARIS, toque B0753, Assistées de Maître Françoise BELLEMARE plaidant pour l'Association BELLEMARE MORTIER, avocat au barreau de PARIS, toque R092

 

COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 30 mai 2012, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Fabrice JACOMET conseiller faisant fonction de président chargé d'instruire l'affaire et Madame Dominique SAINT SCHROEDER conseillère

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Fabrice JACOMET Conseiller faisant fonction de Président, Madame Dominique SAINT-SCHROEDER, Conseillère, Madame Irène LUC, Conseillère désignée par ordonnance de Monsieur le Premier Président de la Cour d'Appel de Paris en vertu de l'article R312-3 du code de l'organisation judiciaire pour compléter la chambre, en remplacement de M. Bernard SCHNEIDER, Conseiller empêché, qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Véronique GAUCI

ARRÊT : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile. - signé par Monsieur Fabrice JACOMET, président et par Madame Véronique GAUCI, greffier, auquel la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

 

La cour est saisie de l'appel déclaré le 12 mai 2010 par la société à responsabilité limitée Elexence du jugement rendu le 19 mars 2010 par le tribunal de commerce de Paris.

La société Elexence, est spécialisée dans le commerce de gros d'ordinateurs, d'équipements informatiques périphériques et de progiciels.

La société Home Shopping Service (HSS) est une filiale à 100 % du groupe M6, spécialisée dans la vente par correspondance. Elle est le premier acteur français et européen du télé-achat. Elle a une filiale, la société Mister Gooddeal.

Des contrats commerciaux sont conclus en novembre 2005 entre la société Mister Gooddeal et en décembre 2005 entre la société Home Shopping Service et la société Elexence pour la fourniture d'ordinateurs destinés à être vendus dans le cadre du télé-achat et de la vente à distance.

Le 26 février 2007 HSS a adressé à Elexence un courrier recommandé avec accusé de réception lui demandant, dans un délai de six mois, de mettre sa situation économique en conformité avec les conditions générales d'achat, qu'à défaut il serait mis fin à leur relation commerciale.

Le 11 juillet 2007, HSS a annoncé à Elexence la fin effective de leur relation commerciale à compter du 31 août.

Le 18 novembre 2008, la société Elexence a fait assigner les sociétés Home Shopping Service et Mister Gooddeal,

Le 19 mars 2010, aux termes du jugement dont appel, le tribunal de commerce de Paris a :

- débouté la société à responsabilité limitée Elexence de sa demande de condamnation de la société anonyme Home Shopping Service pour rupture brutale de contrat,

- débouté la société à responsabilité limitée Elexence de sa demande de condamnation de la société anonyme Mister Gooddeal pour rupture brutale de contrat,

- débouté la société à responsabilité limitée Elexence de sa demande de condamnation de la société anonyme Home Shopping Service pour concurrence déloyale,

- débouté la société à responsabilité limitée Elexence de sa demande de condamnation de la société anonyme Mister Gooddeal pour concurrence déloyale,

- débouté la société à responsabilité limitée Elexence de sa demande d'expertise,

- débouté la société à responsabilité limitée Elexence de sa demande de condamnation des sociétés anonymes Home Shopping Service et Mister Gooddeal à des dommages et intérêts,

- condamné la société à responsabilité limitée Elexence à verser respectivement une indemnité de 8.000 euros à la société anonyme Home Shopping Services et 4.000 euros à la société anonyme Mister Gooddeal au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- dit les parties mal fondées en leurs demandes plus amples ou contraires et les en a débouté respectivement,

- condamné la société à responsabilité limitée Elexence aux entiers dépens.

* * *

Par ses dernières conclusions signifiées le 6 janvier 2012, la société à responsabilité limitée Elexence demande à la cour de :

- infirmer en tous points le jugement,

- dire que HSS et Mister Gooddeal ont engagé leur responsabilité envers elle,

- dire que doivent être réparés les préjudices subis par elle résultant de ces manquements,

en conséquence :

- condamner HSS à lui payer :

* 28.965,92 euros HT à parfaire des intérêts légaux depuis le 2 novembre 2007 au titre des factures restées impayées,

* 402.599 euros HT au titre de son manque à gagner sur les ventes HSS,

* 3.619 euros HT au titre de coûts financiers,

* 20.700 euros HT en réparation du préjudice subi du fait des investissements réalisés par elle spécifiquement pour HSS,

* 8.409 euros HT au titre de la perte de marge sur les retours,

* 2.125 euros HT au titre du budget marketing,

* 10.000 euros HT au titre des frais de recouvrement amiable,

- condamner Mister Gooddeal à lui payer

*248.417 euros HT pour le manque à gagner sur les ventes Mister Gooddeal,

- condamner in solidum HSS et Mister Gooddeal à lui payer

* 66.000 euros HT en réparation du préjudice subi du fait des investissements réalisés par elle,

* 281.191 euros au titre de sa perte de chances et de son préjudice d'image,

* 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à parfaire des entiers dépens.

* * *

Par leurs dernières conclusions signifiées le 14 mai 2012, la société anonyme Home Shopping Service (HSS) et la société anonyme Mister Gooddeal (MGD) demandent à la cour de :

- confirmer le jugement,

en conséquence :

- dire mal fondée la société Elexence en toutes ses demandes telles que formulées à leur encontre, l'en débouter,

- condamner la société Elexence à payer au titre des frais irrépétibles devant la cour tant à la société HSS qu'à la société MGD la somme de 5.000 euros chacune en application de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Elexence en tous les dépens.

 

SUR CE :

Considérant que la société à responsabilité limitée Elexence, visant les articles 441-6 et 442-6 du code de commerce, 1134 et1147 du code civil, soutient que :

- HSS ne lui a réglé, le 3 décembre 2008, qu'une partie de sa dette postérieurement à la délivrance de l'assignation ;

- il était contractuellement convenu que le paiement se ferait pour 100 % par virement à réception de facture par HSS avec preuves de livraison, or HSS n'a jamais respecté ces délais, réglant en moyenne à 36 jours, voire accusant des retards de 72 jours fréquemment ;

- HSS reste devoir une somme de 28.965,92 euros avec intérêts à compter de la date d'échéance de novembre 2007, pour la facture du 2 octobre 2007 relative aux prestations de transport des marchandises livrées par elle aux clients de HSS ; une différence existe entre le prix des livraisons réelles et le prix estimé, facturé par provision en cours d'année, ce qui est établi par les pièces et dont HSS avait pleinement connaissance ;

- HSS a créé un déséquilibre significatif dans les relations qu'elle a développées avec elle, la rendant dépendante de la continuation du contrat ; les conditions générales d'achat sont l'illustration de ce déséquilibre, listant les obligations des fournisseurs et n'en énonçant aucune à la charge d'HSS ;

* ainsi elle réalisait des investissements de conception et de fabrication pour l'élaboration de produits réclamés par HSS hors tout engagement de la part de cette dernière quant aux quantités achetées ;

* alors qu'elle avait déjà livré son travail, HSS lui a imposé, trois mois après le début des relations contractuelles, ses propres conditions générales d'achat et de paiement ;

* en contradiction avec les stipulations contractuelles, HSS l'a obligée à supporter des retards de paiement réguliers sur ses factures ;

* HSS lui a imposé en cours de contrat des paiements par compensation sans base contractuelle ;

* HSS a exigé d'elle la création de gammes exclusives de produits pour des opérations spéciales lui imposant des prestations inhabituelles et gratuites ;

* HSS enfin en cours de contrat lui a imposé une modification du système de gestion des retours de produits ;

- HSS n'a pas eu une attitude loyale à son égard pendant la relation contractuelle, en lui imposant une relation déséquilibrée dans laquelle elle supportait tous les risques et tous les investissements puisque HSS ne s'engageait sur aucun achat ferme et qu'elle n'avait de son côté aucun rôle décisoire dans la validation des gammes de produits retenus, des modalités de leur mise en ventes ou de leurs prix ;

- HSS s'est montrée déloyale en rompant leur relation contractuelle au prétexte de cette dépendance qu'elle avait elle-même engendrée, brutalement, avant même l'expiration du délai de six mois qu'elle avait prétendu lui laisser pour mettre fin à sa dépendance économique alors qu'elle supprimait de fait toute possibilité de continuer à lui vendre des produits ;

- alors qu'elle se présentait comme leader sur le marché du télé-achat, HSS a manqué aux obligations souscrites dans la convention ;

* elle n'a pas exécuté ses engagements quant au nombre de diffusions de spots télévisés présentant ses produits ;

* les diffusions ont eu lieu avec retard, sans respecter les recommandations données quant à la présentation des produits dont les caractéristiques n'ont pas été mises à jour sur les sites web ;

* HSS en majorant le prix des produits présentés à la vente a diminué corrélativement leur attractivité ;

* contrairement aux engagement pris, HSS n'a pas diffusé de spots pour distribuer ses produits en Hollande et en Suisse et elle ne l'a pas fait sur des chaînes et à des horaires où l'audience permettait un nombre de ventes suffisant pour qu'elle puisse rentabiliser les investissements qu'elle avait réalisés afin de concevoir et d'élaborer les produits commandés par HSS ;

- Mister Gooddeal de son côté, en rompant le contrat avant de réaliser toute commande, a manqué à son obligation contractuelle, engageant sa responsabilité ; elle l'a amenée à réaliser des investissements importants en vue de projections de ventes qu'elle n'a finalement pas commencé à réaliser ; Mister Gooddeal n'a jamais exécuté le contrat signé n'achetant aucun produit alors que de son côté elle avait réalisé ses obligations contractuelles en réalisant les développements informatiques attendus par Mister Gooddeal ;

- elle doit recevoir indemnisations pour les préjudices qu'elle a subis du fait des comportements fautifs de HSS et de Mister Gooddeal ;

* le montant des investissements qu'elle a réalisés pour les sociétés HSS et Mister Gooddeal consistant en prestations individualisées spécifiques relatives à la gestion globale de l'interface, s'élève à 66.000 euros dont elle demande le remboursement,

* le coût financier des retards de paiement par HSS s'élève à 3.619 euros, au regard du rapport de l'expert comptable, soit :

- pour 2006 : 1.553,53 euros

- pour 2007 : 2.065,74 euros

* le coût du développement du système de gestion des retours, spécifique à HSS, restant à sa charge, elle en demande le remboursement pour 20.700 euros ;

* son investissement pour 2.125 euros à titre de marketing pour financer les demandes de HSS courant 2006 n'ayant pas été rentabilisé elle en demande le remboursement ;

* elle a subi un manque à gagner sur 78 ordinateurs, du fait de commandes annulées dans le cadre de la politique commerciale d'HSS, soit à raison d'une marge de 107,82 euros HT par ordinateur pour la somme totale de 8.409 euros ;

* elle a subi un manque à gagner au titre des ventes non réalisées du fait des manquements de HSS pour 402.599,88 euros soit à raison d'une marge de 107,82 euros HT par ordinateur :

- en 2006 : 108.682,56 euros

- en 2007 : 184.156,56 euros

- en 2005 et 1^er trimestre 2006 : 102.105,54 euros + 7.655,22 euros ;

* elle a subi un manque à gagner au titre des ventes qui n'ont pas été réalisées par MGD pour 248.417,28 euros soit :

- marge de 107,82 euros HT par ordinateur BTO et CTO pour 510 ordonnateurs = 54.988,20 euros,

- marge de 107,82 euros HT par ordinateur portable pour 642 ordonnateurs = 69.220,44 euros,

- trois mois complémentaires permettant d'atteindre les six mois d'exploitation minimale : 54.988,20 euros + 69.220,44 euros = 124.208,64 euros HT ;

* elle a dû faire appel à un tiers pour recouvrer les factures qu'HSS n'a pas payées spontanément ; les frais de recouvrement engagés s'élèvent à 10.000 euros ;

* la perte de chance de gagner de nouveaux clients, du fait des demandes excessives et répétitives ayant entraîné sa mobilisation complète, correspond à un an de marge sur la base de l'activité d'un distributeur équivalent à HSS en 2007 soit 312.401 euros ou à Mister Gooddeal en 2007 soit 249.982 euros d'où un total de : (312.401 + 249.982) / 2 = 281.191 euros ;

* * *

Considérant que la société anonyme Home Shopping Service (HSS) et la société anonyme Mister Gooddeal (MGD), visant les articles 1134 et suivants du code civil, 442-6 du code de commerce, répliquent que :

- si certaines factures n'ont en effet pas été payées par HSS dans le délai initialement prévu, Elexence ne démontre pas la désorganisation que ces délais lui auraient fait subir ni son préjudice au-delà des intérêts qu'elle a facturés et qui lui ont été payés ;

- à défaut d'accord des parties sur le prix du transport facturé par Elexence en plus des montants fixés le 9 février 2006, aucune autre somme ne peut être réclamée à ce titre à HSS ;

- HSS n'a été contractuellement engagée envers Elexence qu'à la fin de l'année 2005 à la signature des conditions générales d'achat et de ses annexes ; aucune responsabilité ne peut être recherchée par Elexence au titre d'une non diffusion de ses produits en 2005 ;la diffusion s'est bien mise en place au premier semestre 2006 sans que HSS à cette période n'ait souscrit envers Elexence aucun engagement que ce soit en termes de volumes de ventes ou de nombre de diffusions ;

- Elexence ne démontre en rien qu'HSS n'aurait pas respecté ses engagements contractuels ou que par son comportement elle l'aurait empêchée de réaliser tel ou tel chiffre d'affaires ;

- HSS n'a jamais reconnu Elexence comme son fournisseur exclusif ; elle a néanmoins diffusé ses produits tout au long de 2006 et une partie de 2007 ; elle a respecté les prévisions de diffusion pour la période de juillet 2006 à décembre 2006 ; elle n'avait aucune obligation de maintenir en 2007 tel ou tel niveau de diffusion des produits Elexence et ce d'autant moins que les ventes corrélatives aux diffusions de 2006 étaient décevantes par rapport aux objectifs souhaités par les parties ;

- en février 2007 la relation commerciale avait duré 14 mois ; la société HSS a souhaité mettre un terme au contrat conclu pour une durée indéterminée, en respectant le délai de préavis de six mois parfaitement raisonnable compte tenu de la durée de la relation contractuelle ; durant cette période, HSS a continué à diffuser les produits informatiques d'Elexence et des ventes ont été réalisées pour un chiffre d'affaires resté important ;

- le contrat signé le 22 août 2006 avec MGD n'a jamais été mise en œuvre ; le projet TBTO n'a jamais été finalisé ni mis en place ; la convention du 22 août 2006 n'était qu'un contrat cadre qui supposait, pour sa mise en œuvre, l'accomplissement d'un certain nombre de prestations techniques de la part d'Elexence et la passation de commandes correspondant à une gamme de produits qui aurait été préalablement définie et acceptée et dont le prix aurait été fixé ; le contrat n'a reçu aucun début d'exécution de la part d'Elexence ; il n'y a pas eu de facture ou de prestation technique ou relative à la fourniture de matériels informatiques envers Mister Gooddeal ;

- Elexence ne démontre aucun préjudice qui pourrait être imputable soit à HSS soit à Mister Gooddeal ;

* c'est HSS qui est à l'origine du démarrage de Elexence dont le chiffre d'affaires n'a cessé d'augmenter ;

* aucune pièce ne permet de connaître le détail des charges dont Elexence réclame le remboursement ; aucun remboursement concernant le budget marketing n'a été stipulé contractuellement ;

* le volume des ventes en télé-achat n'est pas prévisible et ne correspond pas au nombre de diffusions d'un produit à l'antenne ; c'est pour cette raison que HSS ne prend pas d'engagement relatif à des volumes de ventes à l'égard de ses fournisseurs ; le télé-achat n'est pas assimilable à la publicité ; seul l'achat du produit présenté à l'antenne et son paiement peuvent permettre de pérenniser sa diffusion ;

* le quantum d'une prétendue perte de chance n'est ni démontré ni justifié ; Elexence ne saurait établir arbitrairement une hypothétique marge par ordinateur vendu, d'autant, s'agissant de Mister Goodeal, qu'Elexence ne lui a facturé aucune vente ;

 

Considérant au vu des pièces produites qu'Elexence, immatriculée le 3 janvier 2005 fabrique et commercialise des ordinateurs classiques, semis finis (CTO) ou sur mesure prêts à être assemblés (BTO) tandis que HSS et sa filiale Mister Gooddeal qui constituent le pôle de vente à distance de M6 sont spécialisées dans le télé-achat, que ces sociétés ont commercialisé à l’origine directement les ordinateurs de marque Elexence par l'intermédiaire d’une société LMID dont Elexence était le fournisseur exclusif, que cette société LMID ayant été admise à la liquidation judiciaire le 21 juin 2005 HSS et Mistergoodeal se sont trouvés en rupture de stock et dans l’incapacité d’honorer les contrats en cours, et se sont rapprochées en urgence de Elexence à partir du 22 juillet 2005 pour établir des relations contractuelles ;

Considérant que ces relations seront formalisées en décembre 2005 par des conditions générales de vente dont Elexence souligne le caractère déséquilibré par la nécessité de supporter tous les risques et investissements financiers, l'obligation de concéder une exclusivité de son système pendant 6 mois, HSS et Mister Gooddeal ne se soumettant à aucune obligation quantitative et qualificative et la clause de l'article 20 faisant obligation à Elexence de prévenir par écrit HSS dans l’hypothèse où ses achats atteindraient 20 % du chiffre d'affaires du fournisseur ayant pour objet de lui permettre de justifier une résiliation, que Elexence prétend que la poursuite des relations contractuelles a aggravé sa dépendance économique en lui imposant de renforcer ses investissements, en retardant la diffusion de ses produits, en ne respectant pas les délais et conditions de paiement ;

Considérant que par mel du 16 janvier 2007 Elexence exprimait différents désaccords, confirmait qu’HSS représentait 95 % de son chiffre d'affaires ce qui a conduit HSS à répliquer le 26 février en rappelant l'exigence de respecter les dispositions de l'article 20 du contrat, en suspendant les négociations relatives aux conditions générales d'achat 2007 et en concluant, que, les relations restant régies par les conditions générales signées en 2006, si dans un délai de six mois, la situation économique de Elexence n'était pas redevenue conforme aux prescriptions de l'article 20 de ces conditions générales, elle serait dans l'obligation d’en tirer toutes conséquences et de mettre un terme à ses commandes ;

Considérant que par lettre du 5 mars 2007, Elexence se plaignait de non paiement ou de retards de facturations, tandis que dans des mels ultérieurs, elle se prévalait de la diversification de sa production et relevait que HSS refusait toute rencontre, que par lettre du 4 juin 2007 cette dernière contestait pour l'essentiel les reproches formulés avant de notifier au regard d’un contexte révélant la forte dégradation de la relation de confiance et au regard de menaces de poursuites judiciaires inacceptables et de propos diffamatoires, qu'elle ne pouvait envisager de poursuivre la vente des produits d'Elexence sur ses différents supports au delà du 31août prochain, date correspondant à la fin du préavis fixé dans la lettre du 21 février 2007 ;

Considérant que par lettre du même jour le conseil d'Elexence évoquant les contraintes qui lui avaient été imposées, savoir des investissements trop importants en contrepartie de faibles commandes, des factures payées avec retard et des conditions de prestations inhabituelles et excessives, sans exclure une solution amiable, envisageait des poursuites judiciaires tendant à rechercher la responsabilité de HSS pour concurrence déloyale et exploitation abusive, que par lettre du 13 septembre 2007 HSS relevait la tournure litigieuse des échanges et invitait Elexence à s'adresser désormais à son conseil ;

Considérant que par lettre du 8 octobre 2008, Elexence mettait en demeure HSS de lui payer la somme de 43.318, 27 euros TTC outre pénalités au titre de factures impayées puis délivrait le 18 novembre 2008 l'assignation à l'origine du jugement déféré ;

Considérant que Elexence est déboutée de sa demande de paiement de la facture du 2 octobre 2007 d’un montant de 28.965,92 euros TTC au titre d’une correction de prestations logistiques réalisées pour HSS, dès lors que cette correction repose sur un accord de tarification dont il n'est pas justifié et que si l'expert comptable retient cette correction c'est au titre d’une simple régularisation comptable sans plus justifier de cet accord prétendu ;

Considérant que Elexence reproche à HSS la violation des dispositions de l'article L 442-6-2° du code de commerce et un manquement à l’obligation de loyauté pour avoir imposé des exigences sans contrepartie (multiplication de prototypes, importance des investissements sans engagement de HSS sur les quantités achetées, augmentation de capital de Elexence pour garantir HSS financièrement), des exigences commerciales sous la menace de rupture de relations (application trois mois après le début des relations commerciales de conditions d'achat distinctes, retards réguliers de paiement et modifications des conditions de paiement, compensation hors toute base contractuelle, créations de gammes spécialisées, modification du système de gestion de retour des produits) alors que HSS n'avait en contrepartie aucune obligation notamment quant au volume d'achat, à sa programmation, au référencement du produit sur un catalogue, d'exclusivité au profit du fournisseur et de respect de délais de paiement en l'absence de stipulation de clause pénale ;

Considérant que Elexence ajoute que HSS a manqué à son obligation de loyauté dès lors que le contrat ne lui conférait aucun rôle décisoire sur les éléments lui permettant d'assumer les risques qu’elle encourait, et en ne cessant de lui imposer une relation déséquilibrée ;

Considérant que Elexence prétend encore que la rupture des relations contractuelles serait intervenue dans des conditions déloyales dès lors que les conditions de mise en place des relations contractuelles sont à l'origine de la part prépondérante des commandes de HSS dans le chiffres d'affaires d’Elexence, que HSS loin de le découvrir en 2007 le savait parfaitement dès l'origine, que les dispositions de l'article 20 du contrat imposent seulement une information sans comporter une interdiction ni être une cause de résiliation en cas de non respect de cette clause, que la véritable cause de la rupture tient aux réclamations non constitutives toutefois de manquements contractuels du dirigeant d’Elexence, que la mise en oeuvre de cette rupture confirme cette déloyauté, HSS ayant au cours du préavis réduit ses présentations et ses commandes, lui supprimant ainsi de fait toute possibilité de vendre ses produits ;

Considérant que Elexence invoque encore les manquements contractuels de HSS en ce qu'elle n'aurait pas respecté ses obligations de diffusion de films de présentation, et les délais contractuels de paiement des factures ;

Considérant que Elexence soutient enfin qu’un contrat de partenariat avait été signé le 2 août 2006 avec Mister Gooddeal ayant pour objet de fixer leurs relations commerciales, financières, juridiques et opérationnelles, prenant effet le jour de la signature, devant se poursuivre jusqu'au 31 décembre 2007 et devant se renouveler chaque année, qu’il comportait de la part de Mister Gooddeal un engagement de volume et pour Elexence celui d’engager les investissements, nécessaires, que ce contrat a pris effet les mels échangés et le rapport d'expertise de BBC établissant l'élaboration des produits attestant la réalisation d'un logiciel informatique, d’un catalogue et d’une gamme, que si aucune vente n’a eu lieu, cela tient à l’inexécution par Mister Gooddeal de ses propres obligations puisque celle- ci après avoir retardé le lancement de la vente y a en définitive renoncé ;

Considérant que HSS réplique que la relation contractuelle n'a pas commencé dès le mois de juin 2005, que concernant les investissements et les stocks imposés, les comptes d'Elexence démontrent l'absence de tout stock en décembre 2005 et un très faible stock en décembre 2006, qu'aucun volume d'achat n'avait été accepté par elle tandis qu’Elexence ne démontre pas le préjudice résultant pour elle de la création de produits spécifiques, que c'est Elexence qui a demandé la modification de délais de paiement, que des intérêts de retard ont d'ailleurs été facturés pour un montant au demeurant faible excluant toute désorganisation de l'activité d'Elexence, que la modification du système de gestion des retours n'est pas démontrée, que les ventes d'Elexence qui étaient inexistantes en 2005 ce qu’elle n'a pu déceler que lors du dépôt des comptes au tribunal de commerce en novembre 2010 sont passées en 2006 à 753.569 euros dont 95 % avec HSS et que ce montant était encore supérieur à 400.000 euros HT en 2007 ; qu'en réalité, ce que reproche Elexence, c'est de ne pas avoir atteint les prévisions de vente de 250 ordinateurs par mois alors que celle-ci sont dépendantes du choix du téléspectateur et que ce chiffre n'aurait pu être atteint qu'en multipliant par 5 le nombre de diffusions qui s'est élevé au deuxième semestre 2006 à 24 ;

Considérant que HSS ajoute que la rupture de la relation contractuelle n'a pas été brutale, dès lors que cette rupture pouvait intervenir à tout moment sous réserve d'un délai de préavis suffisant ce qui est le cas en l'espèce du délai de six mois accordé, que sa demande à Elexence de se mettre en conformité avec les dispositions de l'article 20 des conditions générales d'achat était fondée, que si Elexence prétend avoir entrepris une diversification de sa commercialisation, elle n'en a pas justifié dans le délai de préavis, que le chiffre d'affaires réalisé au deuxième semestre 2006 avec HSS atteste la permanence de la relation contractuelle exclusive d’une rupture brutale, que Elexence qui ne bénéficiait d'aucune exclusivité était seulement tenue pendant une durée très limitée de six mois et seulement pour les diffusions par le biais de télé achat de ne pas fournir une autre société que HSS ce qui lui permettait de développer ses ventes par d'autres distributeurs informatiques, que l'argumentation tirée de ce que l'attitude d'Elexence serait la cause véritable de la rupture n'a strictement aucun intérêt puisqu'elle était fondée à rompre la relation contractuelle sous la seule réserve du respect d'un délai de préavis suffisant ;

Considérant que HSS ajoute que concernant l'obligation de diffusion aucun reproche ne peut lui être fait utilement au titre de l'année 2005, les conditions générales d'achat n'ayant été signées que fin 2005, que pour 2006 la diffusion s'est bien mise en place étant observé qu'elle n'était tenue à aucun engagement de volume et de programmation, qu'elle a respecté le programme de diffusion annoncé le 24 juillet 2006 pour le second semestre 2006 sans qu’il puisse lui être fait grief, au prétexte d'erreurs matérielles ponctuelles sans incidence sur le nombre de diffusion, de produire de faux documents ;

Considérant enfin que concernant le contrat de partenariat avec Mister Gooddeal, HSS et cette dernière prétendent qu'il s'agissait d'un contrat cadre qui impliquait qu’Elexence finalise ses prestations techniques permettant une interface avec les systèmes informatiques de Mister Goodeal et la passation de commandes correspondant à une gamme préalablement définie et acceptée et dont le prix aurait été fixé, que Elexence n'a facturé aucune prestation ni adressé aucune mise en demeure en sorte qu 'il ne peut être utilement reproché un défaut d'acquisition d’un seul des ordinateurs prévus et qu en réalité ce contrat n'a jamais été exécuté ;

 

Considérant que les différents manquements allégués par Elexence n’ont de portée que dans la mesure où ils sous tendent une demande indemnitaire, que les seules demandes formulées en définitive sont les suivantes ci après examinées, et dont il importe de relever qu'aucune ne se rattache à la rupture brutale des relations contractuelles ;

 

Sur la demande au titre des développements réalisés pour les besoins de HSS et de Mister Gooddeal pour un montant de 66.000 euros HT :

Considérant que, en ce qui concerne HSS cette demande se rattache à des investissements qui auraient été faits sans contrepartie à raison de l'absence d'engagements de cette dernière sur un volume et de la circonstance qu’elle lui aurait imposé une gamme multipliant les prototypes et augmentant le stock ;

Considérant que, en ce qui concerne Mister Gooddeal cette demande se rattache aux investissements réalisés en pure perte par suite de l'absence d'exécution du contrat de partenariat du 22 août 2006.

Considérant que Elexence est déboutée de sa demande de ce chef, dès lors qu'elle se fonde sur une analyse technique du cabinet BBC effectuée sur la base des seuls éléments qu'elle fournit, que celle-ci ne comporte aucune ventilation entre ces deux sociétés, alors que spécialement pour Mister Gooddeal le contrat de partenariat ne comportait aucune obligation de supporter ces prétendus investissements, qu’en l'absence de mise en demeure de cette dernière d'acquérir un seul des ordinateurs prévus, Elexence ne peut se prévaloir de tels investissements pour les mettre à la charge de ce distributeur, que concernant HSS ne se déduit d'aucune pièce les investissements excessifs qui auraient été faits alors que les stocks au 31 décembre 2005 étaient inexistants et faibles au 31 décembre 2006 ;

 

Sur la demande au titre des retards de paiement et coûts financiers pour un montant de 3.619 euros HT :

Considérant que HSS qui ne discute pas les retards de paiement hormis une somme de 4.464,90 euros au titre d'un échantillon qu'elle n'aurait pas retourné mais quelle prétend sans en justifier avoir payée, et qui ne discute pas plus les coûts financiers résultant de l'aggravation de la trésorerie d'Elexence est condamnée à payer cette somme ;

 

Sur la demande au titre du développement du système de gestion des retours pour un montant de 20.700 euros HT :

Considérant qu’il n'est pas caractérisé que la circonstance que HSS aurait imposé un système de gestion des retours spécifiques constitue une pratique commerciale abusive alors que cette dernière a accepté d’y participer à concurrence de 1.500 euros, ce que n'a pas discuté Elexence qui ne peut réclamer de ce chef une somme complémentaire, au demeurant sur la base d’un rapport de BBC effectué de façon non contradictoire ;

 

Sur la demande au titre du budget marketing pour un montant de 2.125 euros HT :

Considérant que Elexence est déboutée de sa demande de ce chef dès lors que, s'il n'est pas contredit que Elexence a participé au budget marketing Intel à hauteur de ce montant et que cet investissement n’a pu être rentabilisé, Elexence ne démontre aucun engagement de HSS de supporter cette somme ;

 

Sur la demande au titre des remises de fin d'année (RFA) pour un montant de 9.920 euros HT :

Considérant que Elexence est déboutée de sa demande de ce chef, dès lors qu’elle se borne à indiquer que sa critique porte sur le montant de cette RFA dont elle ne conteste pas le principe et que le montant allégué ne se déduit pas des seules pièces qu’elle produit et notamment de la pièce 122 b ;

 

Sur la demande au titre de perte de marge sur les retours pour un montant de 8.409 euros HT :

Considérant que Elexence est déboutée de sa demande de ce chef qui se rapporte à la marge commerciale qu'elle aurait pu réaliser sur les ventes annulées de 78 ordinateurs après expédition ou reprises dès lors que Elexence ne caractérise par aucun élément que la décision de HSS était abusive et qu'elle a accepté de reprendre ces ordinateurs ce qu’elle ne discute pas ;

 

Sur la demande au titre du manque à gagner sur les ventes à HSS pour un montant de 402.599 euros HT :

Considérant que Elexence revendique au titre de l'année 2006 une somme de 108.682,56 euros HT pour tenir compte des diffusions insuffisantes effectuées par rapport à celles annoncées,

Considérant que si HSS dans le contrat n'avait souscrit aucun engagement de volume et de programmation, il n'est pas contredit qu'elle avait ultérieurement établi une programmation qui constitue un engagement précis qu'elle était tenue d’honorer et qu'elle n'a respecté que partiellement, que les ventes dépendent à l'évidence pour partie de ces diffusions, que cependant elle ne peut se limiter à une extrapolation eu égard au caractère aléatoire de la réaction du téléspectateur, son préjudice ne pouvant constituer qu'en une perte de chance qui ne peut jamais être égale à l’intégralité du préjudice subi, qu'elle ne peut pas plus se prévaloir de la totalité de la marge qu'elle aurait pu réaliser sur un ordinateur fourni dans la mesure où elle ne justifie pas l'avoir fabriqué, n'étant pas discuté qu'elle ne disposait d'aucun stock, qu’il s'en suit que les dommages et intérêts résultant de cette perte de chance sont fixés à la somme de 70.000 euros HT ;

Considérant que les dispositions de l'article 20 des conditions générales d'achat imposaient à Elexence afin de la prémunir contre tout risque de dépendance économique de prévenir HHS par écrit dans l’hypothèse où les achats de cette dernière atteindraient 20 % du chiffre d'affaires d'Elexence ;

Considérant que si le contexte de la mise en place des relations contractuelles est à l'origine du dépassement de ce seuil dès le début des relations contractuelles et si Elexence admet le retard à diversifier sa commercialisation auprès d'autres distributeurs, elle n'était pas pour autant dispensée de cette obligation d'information, alors même que sa violation n'est pas expressément une cause de résiliation ;

Considérant que l'importance de cette obligation justifiait qu'elle soit donnée par écrit de manière spécifique et non incidemment par un mel ;

Considérant que au vu de cette information incidente HSS était fondée à demander à Elexence de se mettre en conformité alors que cette dernière excipait par ailleurs d’une situation de dépendance économique ce qui l'autorisait à réduire le nombre de diffusions pour atteindre cet objectif ;

Considérant que, en tout état de cause HSS à défaut d'engagement express souscrit, comme elle l'avait fait en 2006 n'était tenue à aucun engagement de programmation, tandis qu'il n'est pas contredit que les parties ont réalisé un chiffre d'affaires conséquent en 2007 pour un montant de 461 433, 28 euros exclusif de tout comportement déloyal de HSS ;

Considérant qu'il s'ensuit que Elexence est déboutée de sa demande d'indemnisation au titre du manque à gagner qu'elle aurait subi en 2007 ;

 

Sur la demande au titre du manque à gagner sur les ventes de Mister Gooddeal pour un montant de 248.417 euros TTC :

Considérant que Elexence ne peut qu’être déboutée de sa demande de ce chef, dès lors que le contrat de partenariat du 22 août 2006 n’a pas de fait été exécuté, cette société ne justifiait d'aucun accord précis sur la gamme définie à un prix déterminé, d'aucune facturation et mise en demeure à son partenaire, en sorte qu’elle ne peut se prévaloir d'aucun gain manqué ;

 

Sur la demande au titre des frais de recouvrement engagés pour le paiement de ses factures pour un montant de 10.000 euros :

Considérant que HSS, comme déjà indiqué n'a pas discuté des retards de paiement de factures, qu'il est acquis aux débats que HSS n’a pas réglé ces dernières spontanément et qu’Elexence a du recourir à un avocat pour délivrer une assignation qu'elle justifie avoir réglé à ce dernier une somme de 10.000 euros HT à ce dernier en sorte que sa demande est fondée ;

 

Sur la demande au titre d’une perte de chance de gagner de nouveaux clients pour un montant de 281.191 euros :

Considérant que pour justifier la demande de ce chef Elexence se prévaut du comportement abusif de HSS et Mistregooddeal qui lui ont fait perdre un avantage technologique en sorte qu'elle a été rattrapée par ses concurrents, qu'elle a perdu la clientèle d'Intel, qu'elle a subi une perte d’image durable, que sa perte de marge potentielle sur un an peut être évaluée au montant qu'elle réclame ;

Considérant que ce préjudice n'est pas caractérisé, dès lors que le développement des relations contractuelles atteste la forte progression d’Elexence grâce au contrat conclu avec HSS, qu'Elexence qui ne justifie pas de manière précise de sa situation actuelle en 2007 a pu développer un chiffre d'affaires conséquent avec de nouveaux clients ;

Considérant que Elexence est donc déboutée de sa demande de ce chef ;

 

Considérant que les conditions d'application de l’article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu'en appel ne sont pas réunies, le jugement étant réformé sur l'application de cet article ;

Considérant que chaque partie supportera ses propres dépens de première instance et d'appel ;

 

PAR CES MOTIFS :

Infirme le jugement,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la SA Home Shopping Services à payer à la SARL Elexence :

- la somme de 3.619 euros HT au titre des coûts financiers liés aux retards de paiement,

- la somme de 70.000 euros HT au titre de son manque à gagner sur les ventes de la SA Home Shopping Services,

- la somme de 10.000 euros HT au titre des frais de recouvrement des factures impayées,

Rejette le surplus des demandes,

Laisse à chaque partie ses propres dépens tant en première instance qu'en appel.

LE GREFFIER                     LE PRÉSIDENT