Présentation. En vertu de l'anc. art. L. 441-7 C. com., dans sa rédaction antérieure à la loi du 3 janvier 2008, le contrat de coopération commerciale est « une convention par laquelle un distributeur ou un prestataire de services s'oblige envers un fournisseur à lui rendre, à l'occasion de la revente de ses produits ou services aux consommateurs, des services propres à favoriser leur commercialisation qui ne relèvent pas des obligations d'achat et de vente ». L’idée n’a pas disparu des rédactions ultérieures, mais a été intégrée dans la définition des obligations des contrats conclus entre le fournisseur et le distributeur.

Les obligations figurant dans ces contrats peuvent être examinées sous l’angle de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., en cas de déséquilibre significatif, mais le 1° de ce texte (ou le 2° avant la loi du 4 août 2008) visant à sanctionner le fait « d’'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu » est également très sollicité.

Dans les rapports noués entre un fournisseur et un distributeur, le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties s’apprécie au regard de la convention écrite prévue par l’anc. art. L. 441-7 C. com., laquelle précise les obligations auxquelles se sont engagées les parties et fixe, notamment, les conditions de l’opération de vente des produits ou des prestations de services, comprenant les réductions de prix, telles qu’elles résultent de la négociation commerciale qui s’opère dans le respect de l’article L. 441-6 de ce code ; ayant constaté que l’annexe des contrats-cadres stipulait que la ristourne litigieuse était prévue au titre des conditions de l’opération de vente, la cour d’appel en a justement déduit que les clauses litigieuses relevaient de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] du même code. Cass. com., 25 janvier 2017 : pourvoi n° 15-23547 ; arrêt n° 135 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 6707 (distributeur contestant le fait que la clause constitue une « obligation »), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er juillet 2015 : RG n° 13/19251 ; Cerclab n° 5288 ; Juris-Data n° 2015-016920.

Pour une application explicitant les conditions de validité du contrat ou de certaines de ces clauses (l’absence de contrepartie peut ne concerner que certains services) : la licéité d’un contrat écrit de coopération commerciale repose sur trois conditions : effectivité des services rendus, spécificité desdits services par rapport aux obligations normales du distributeur et de chaque fournisseur, proportionnalité des avantages offerts aux fournisseurs à l’importance des charges transférées au distributeur. CA Colmar (1^re ch. civ. sect. B), 12 juin 2008 : RG n° 05/05738 ; Legifrance ; Cerclab n° 3235, sur appel de TGI Strasbourg (compét. com.), 25 novembre 2005 : Dnd. § Le service devant être détachable de l'achat-vente, c'est-à-dire distinct de la fonction naturelle du distributeur, il en résulte que les prestations qui font partie inhérente de la fonction même de distributeur ne peuvent faire l'objet de facturation distincte au titre de prestations de coopération commerciale ; il y a donc fausse coopération commerciale notamment lorsque les services rendus par le distributeur à son fournisseur sont, soit inexistants, soit des pratiques normales et habituelles d'un revendeur qui n'ont rien de spécifiques et ne sont pas détachables de l'achat-vente. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 8 février 2017 : RG n° 15/02170 ; Cerclab n° 6748 (fournisseur de la grande distribution ; l’utilité du service n’est pas un critère suffisant), sur appel de T. com. Lille, 18 décembre 2014 : RG n° 2013000082 ; Dnd. § V. aussi : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 15 février 2017 : RG n° 14/14971 ; Cerclab n° 6752 (les services indûment facturés de façon distincte comme services de coopération commerciale, alors qu'ils ne constituent pas des services de coopération commerciale et auraient dû être facturés, sous forme de remises ou ristournes, sur les prix des biens échangés ; le référencement, proprement dit, peut en soi être rémunéré, puisqu'il implique de la part de la centrale de référencement une activité de prospection et de choix, appuyé sur des tests, et profite au fournisseur qui bénéficie d'un élargissement de sa clientèle), sur appel de T. com. Paris, 17 juin 2014 : RG n° 11/030339 ; Dnd.

Recommandation ECR France. La « recommandation distributeurs et industriels » sur les conditions et qualités de livraison des produits de grande consommation, adoptée le 17 octobre 2007 par ECR France a été appréciée positivement par la CEPC, qui invite les parties à s’y référer. CEPC (avis), 5 février 2009 : avis n° 09-01 ; Cerclab n° 4270. § La CEPC constate notamment que la recommandation présente le mérite de : a) […] - b) définir des concepts, tel que celui de taux de service, facilitant l’adoption de protocoles à respecter en vue d’une optimisation des conditions d’approvisionnement, c) laisser, dans un tel cadre, aux cocontractants un très large degré de liberté dans l’élaboration de leurs engagements réciproques, eu égard à la spécificité des activités concernées et de leur relation commerciale, d) rappeler que les pénalités ne sont applicables qu’aux seuls préjudices réellement constatés lors de manquements aux engagements contractuels conclus entre les parties concernées dans le domaine de la qualité des services d’approvisionnement, e) proposer : 1) une méthode d’évaluation de ces préjudices, limitée aux seuls manque à gagner et coûts réellement supportés, en excluant de ces calculs les coûts indirects, conformément au caractère généralement ponctuel du défaut de qualité des services en cause, 2) l’adoption de taux de pénalité conformes au respect de la règle de proportionnalité. § V. aussi encourageant à une telle référence pour les pénalités de retard : CEPC (avis), 9 décembre 2009 : avis n° 09-13 ; Cepc 09120911 : Cerclab n° 4279.

A. FINANCEMENT SANS INTÉRÊT POUR LE PARTENAIRE

Financement de l’exécution d’obligations légales n’incombant pas au partenaire. La rémunération, par le fournisseur, de l'exécution par le distributeur d'une obligation légale lui incombant exclusivement, en l’espèce d’inventaire, constitue l'obtention d'un avantage sans contrepartie, au sens de l’ancien art. L. 442-6-I-2°-a) C. com. CA Poitiers (2^e ch. civ.), 29 janvier 2013 : RG n° 11/03252 ; arrêt n° 40 ; Cerclab n° 4201 (solution retenue quelle que soit la modalité comptable, avoir ou facture, adoptée par les parties). § V. aussi CA Douai (2^e ch. sect. 1), 17 décembre 2009 : RG n° 08/06361 ; Cerclab n° 3630 (résumé ci-dessous).

Financement d’investissements ne profitant ou n’incombant pas au partenaire. Le contrat de coopération commerciale par lequel un distributeur fait financer par son fournisseur la construction d’un nouvel entrepôt est nul au regard de l’anc. art. L. 442-6-I-2º [L. 442-1-I-2°] C. com. (devenu 1°) dans la mesure où cet avantage ne correspond à aucun service commercial spécifique pour le fournisseur, puisque le stockage et son organisation incombent au distributeur en sa qualité d’acheteur et ne contribuent pas à stimuler au bénéfice du fournisseur la revente de ses produits par le distributeur. CA Colmar (1^re ch. civ. sect. B), 12 juin 2008 : RG n° 05/05738 ; Legifrance ; Cerclab n° 3235 (la licéité d’un contrat écrit de coopération commerciale repose sur trois conditions : effectivité des services rendus, spécificité desdits services par rapport aux obligations normales du distributeur et de chaque fournisseur, proportionnalité des avantages offerts aux fournisseurs à l’importance des charges transférées au distributeur), sur appel de TGI Strasbourg (compét. com.), 25 novembre 2005 : Dnd.

Rejet de la demande fondée sur l’imposition au fournisseur d’ordinateurs d’un système de gestion des retours, alors que l’acheteur a accepté d’y contribuer financièrement et que le fournisseur ne peut réclamer de ce chef une somme complémentaire, au demeurant sur la base d’un rapport effectué de façon non contradictoire. CA Paris (pôle 5 ch. 10), 3 octobre 2012 : RG n° 10/10308 ; arrêt n° 198 ; Cerclab n° 4077 (grossiste spécialisé dans le commerce d'ordinateurs et d'équipements informatiques concluant des contrats commerciaux en vue de la vente d’ordinateurs par téléachat), sur appel de T. com. Paris Chambre (15^e ch.), 19 mars 2010 : RG n° 2008/088681 ; Dnd. § N.B. Le même arrêt rejette une demande fondée sur une prétendue obligation de disposer d’une gamme multipliant les prototypes et augmentant le stock, dès lors que la demande est dirigée contre deux acheteurs, sans aucune ventilation entre elles, alors que le contrat de partenariat avec l’une des sociétés ne comportait aucune obligation de supporter ces prétendus investissements. CA Paris (pôle 5 ch. 10), 3 octobre 2012 : RG n° 10/10308 ; arrêt n° 198 ; Cerclab n° 4077 (sur l’obligation d’identifier le responsable, V. Cerclab n° 6168).

Le fait d'investir pour proposer des produits performants ne constitue pas un service commercial, mais le préliminaire à la vente de ces produits. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 27 mai 2015 : RG n° 13/04459 ; Cerclab n° 5282 (rejet du moyen prétendant qu’il y a eu une tentative de l’acheteur d'obtenir un avantage ne correspondant à aucun service commercial), sur appel de T. com. Marseille, 18 septembre 2012 : RG n° 2011F04189 ; Dnd

Prestations profitant principalement et directement au fournisseur. La mise en place d’un concept d’optimisation de la présentation du rayon fromage du distributeur ayant pour objectif d’en faire progresser le chiffre d’affaires, directement et globalement au bénéfice du distributeur, tout en le faisant financer par les fournisseurs alimentant le rayon qui n’en tirent qu’un bénéfice secondaire et partiel, le Ministre fait valoir à juste titre qu’il ne s’agit pas là d’un service rendu par le distributeur à son fournisseur mais au contraire d’un service que le fournisseur se propose de rendre au distributeur, la circonstance que le distributeur ait proposé de mettre en œuvre ce concept à titre d’essai ne justifiant tout au plus que la gratuité du service, mais non sa rémunération par le cocontractant qui fournit la prestation contractuelle. CA Rennes (2^e ch. com.), 20 janvier 2009 : RG n° 07/07013 ; arrêt n° 21 ; Legifrance ; Cerclab n° 3291 (optimisation d’un rayon fromages, analyse de la gamme de produits pertinente selon le lieu et la période réalisée à l’intention des adhérents du distributeur et non du fournisseur qui dispose de ses propres études, information sur les dates limites de vente qui est délivrée par le fournisseur, alors qu’il appartient au distributeur de contrôler les dates de péremption), sur appel de T. com. Saint-Nazaire, 24 octobre 2007 : Dnd. § Ne constitue pas un service de coopération commerciale le « service diffusion des plans merchandising », qui permet au distributeur d'exiger du fournisseur un paiement en contrepartie de la communication aux magasins des plans de masse et/ou détail des magasins, éléments qui relèvent exclusivement de son organisation interne et qui n'ont, compte tenu de la nature des produits distribués, des bijoux, aucun intérêt pour le fournisseur. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 8 février 2017 : RG n° 15/02170 ; Cerclab n° 6748.

Mise à disposition de personnel. Si la maintenance des rayons présente un intérêt pour le fournisseur en lui permettant d’attirer l'attention de la direction du magasin sur l'intérêt de commander certains articles en rupture prochaine, les opérations d'inventaire consistant en un récolement exhaustif de l'ensemble des articles en stock, en vue de l'intégration de leur prix de revient dans la comptabilité du magasin, ne présentent aucun intérêt pour le fournisseur ; la clause exigeant de lui la mise à disposition de personnels, pour aider le supermarché à réaliser cet inventaire sur les produits du fournisseur, permet au contraire à la société de supermarché de faire l'économie des frais du personnel qu'elle aurait dû affecter à ces tâches et, en conséquence, viole l'anc. art. L. 442-6-I-2° a), devenu l’anc. L. 442-6-I-1^er C. com., en lui octroyant un avantage sans contrepartie commerciale caractérisé par l'enrichissement sans cause obtenu de la société de supermarché dispensée de payer le personnel chargé des opérations d'inventaire du rayon affecté au fournisseur. CA Douai (2^e ch. sect. 1), 17 décembre 2009 : RG n° 08/06361 ; Cerclab n° 3630 (peu importe l’existence d’éventuels usages antérieurs contraires), sur appel de T. com. Lille, 19 juin 2008 : RG n° 06/02092 : Dnd, pourvoi rejeté sur ce point par Cass. com., 18 octobre 2011 : pourvoi n° 10-15296 ; Bull. civ. IV, n° 161 ; Cerclab n° 3511.

Rappr. dans le même esprit pour la CEPC, en l’absence d’accord de coopération : la pratique par laquelle un distributeur exige des salariés de ses fournisseurs, qu’ils exécutent pour son compte des tâches à caractère généralement logistique qui ne sont pas prévues dans leur contrat de travail, qui ne correspondent pas à l’objet de l’activité de leur employeur et qui n’ont pas été convenues dans le cadre d’accords de service ou de coopération commerciale entre l’employeur et l’entreprise bénéficiaire, sous la menace d’une rupture des relations contractuelles, peut relever de l’ancien art. L. 442-6-I-2°-b) C. com. (abus de dépendance pour exiger des obligations injustifiées) et de l’ancien art. L. 442-6-I-2°-a) (devenu 1°, sanction du fait d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu). CEPC (avis), 20 novembre 2006 : avis n° 06-01 ; Cerclab n° 4282 (avis se référant également à la sanction d’une éventuelle pratique discriminatoire, qui était à l’époque encore sanctionnée en tant que telle par de l’anc. art. L. 442-6-I-1° C. com.).

Geste commercial en compensation d’une inexécution. Ne constitue pas l’obtention d’un avantage ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de ce service, le fait de remettre un certain nombre de montres comme un geste commercial destiné à compenser le précédent retard de livraison. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 9 avril 2015 : RG n° 13/14446 ; Cerclab n° 5159, sur appel de T. com. Paris, 17 juin 2013 : RG n° 2012021652 ; Dnd.

B. SERVICES DE VALORISATION COMMERCIALE

1. PRINCIPES

Obligation de moyens du distributeur. Le distributeur qui conclut des accords de coopération commerciale n’est pas tenu à une obligation de résultat. Cass. com., 27 avril 2011 : pourvoi n° 10-13690 ; Cerclab n° 3271, et dans le même sens sur renvoi : CA Orléans (ch. com. écon. fin.), 12 avril 2012 : RG n° 11/02284 ; arrêt n° 143 ; Cerclab n° 3769, pourvoi rejeté par Cass. com. 21 janvier 2014 : pourvoi n° 12-29166 ; Cerclab n° 4699 (problème non examiné). § V. pour l’appréciation d’une disproportion manifeste dans les avantages consentis pour l’application de l’anc. art. L. 442-6-I-2°-a) : le distributeur qui conclut des accords de coopération commerciale n’étant pas tenu à une obligation de résultat, la faiblesse du chiffre d’affaires réalisé par le distributeur sur les produits concernés par une action de coopération commerciale pendant la période de référence au regard de l’avantage qui lui a été consenti ou l’absence de progression significative des ventes pendant cette période de référence, même si elles peuvent constituer des éléments d’appréciation de l’éventuelle disproportion manifeste entre ces deux éléments, ne peuvent à elles seules constituer la preuve de cette disproportion manifeste. Cass. com., 27 avril 2011 : pourvoi n° 10-13690 ; Cerclab n° 3271 (N.B. : la motivation laconique de la Cour n’explicite pas les raisons pour lesquelles la cassation partielle a été limitée à certains contrats seulement, lacune d’autant plus discutable que si, dans certains cas, le chiffre d’affaires était supérieur au coût de la promotion - Henkel, Majorette, Vileda -, tel n’était pas le cas pour d’autres - GMD Sanford Ecritures, Val de Lyon, Fromageries d’Orval -, ce qui rend obscur le critère utilisé par la chambre commerciale ; au surplus, s’agissant d’un autre fournisseur, Total, la Cour a globalisé sans s’en expliquer trois contrats, alors que l’un d’entre eux était bénéficiaire et que le pourvoi a été rejeté contre la décision annulant les trois conventions), cassation partielle de CA Bourges (ch. civ.), 10 décembre 2009 : RG n° 09/00464 ; Cerclab n° 3635 (décision reconnaissant également l’absence d’obligation de résultat, mais retenant une disproportion fondée, entre autres indices, sur l’importance des rabais consentis lors de l’opération de promotion, le fait que la promotion a eu lieu sur des produits hors période normale de vente, la durée de la promotion et le fait que, les produits n’étant pas nouveaux, le distributeur disposait d'éléments d'information pour estimer l'impact prévisible de l'opération ; opérations s’apparentant pour certaines à la liquidation d’invendus), sur appel de T. com. Bourges, 10 février 2009 : Dnd, et sur renvoi CA Orléans (ch. com. écon. fin.), 12 avril 2012 : RG n° 11/02284 ; arrêt n° 143 ; Cerclab n° 3769 (le fait que les ventes des produits présentés en « tête de gondole » ont été faibles ou inférieures aux prévisions pendant la période où les contrats de coopération commerciale leur étaient applicables n'implique pas nécessairement que le distributeur n'a pas rendu les services prévus au contrat, les distributeurs qui concluent des accords de coopération commerciale n’étant pas tenus à une obligation de résultat quant au succès de l'opération, mais simplement obligés d'effectuer l'action convenue ; circulaire du 16 mai 2003 jugée trop vague pour fonder l’action du Ministre), pourvoi rejeté par Cass. com. 21 janvier 2014 : pourvoi n° 12-29166 ; Cerclab n° 4699 (problème non examiné). § V. aussi pour un salon permettant la rencontre entre des fournisseurs et des responsables de supermarché : CA Amiens (ch. écon.), 3 décembre 2015 : RG n° 13/01532 ; Cerclab n° 5346 (société approvisionnant une chaîne de supermarchés en produits de parfumerie ; il n'en résulte pas à la charge de l'organisateur du salon une obligation de résultat quant à un accroissement des ventes par le fournisseur, chaque responsable de magasin demeurant libre de ses choix), sur appel de T. com. Compiègne, 26 février 2013 : RG n° 2008.00492 ; Dnd.

Cadre général de l’appréciation. La disproportion manifeste entre le service et sa rémunération doit être appréciée dans le cadre des contrats de coopération litigieux conclus entre le distributeur et le fournisseur, et non dans le contexte plus général des relations d'affaire entre le fournisseur et le groupe dont dépend le distributeur, ce dernier n'ayant pas à répondre de pratiques restrictives de concurrence imputables à la centrale d'achat à laquelle il adhère. CA Rennes (2^e ch. com.), 20 janvier 2009 : RG n° 08/00246 ; Cerclab n° 4334 ; Juris-Data n° 2009-005280.

Le caractère manifestement disproportionné de la rémunération doit s’apprécier au regard de la valeur effective du service rendu et non des résultats obtenus. CA Rennes (2^e ch. com.), 20 janvier 2009 : RG n° 07/07013 ; arrêt n° 21 ; Legifrance ; Cerclab n° 3291 (la médiocrité du chiffre d’affaires réalisé au cours de la période d’exécution du contrat de coopération commerciale n’implique pas nécessairement que les prestations des distributeurs étaient elles-mêmes médiocres ou insuffisantes), sur appel de T. com. Saint-Nazaire, 24 octobre 2007 : Dnd. § Dans le même sens pour la CEPC : la disproportion entre le service rendu et l’avantage obtenu pour ce service ne peut pas être retenue sur ce seul critère de l’inefficacité du service. CEPC (avis), 17 avril 2015 : avis n° 15-03 ; Cerclab n° 6590 (contrats de création et d’hébergement de site internet pour des jeunes diplômés désirant travailler comme podologues).

Pour être répréhensible au regard de l'anc. art. L. 442-6-I-1^er [L. 442-1-I-1°] C. com., la disproportion doit être manifeste au regard de la valeur du service rendu. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 13 septembre 2017 : RG n° 15/24117 ; Cerclab n° 7048 (contrat annuel de référencement entre le mandataire de deux groupes de supermarchés et un fabricant de matériels de salle de bains ; preuve non rapportée en l’espèce), sur appel de T. com. Paris, 23 septembre 2015 : RG n° 2011073610 ; Dnd.

L’appréciation du caractère manifestement disproportionné de la rémunération n’est pas exclue par la circonstance que le contrat n’ait pas opéré de distinction entre les prestations en stipulant un prix global. CA Rennes (2^e ch. com.), 20 janvier 2009 : RG n° 07/07013 ; arrêt n° 21 ; Legifrance ; Cerclab n° 3291, sur appel de T. com. Saint-Nazaire, 24 octobre 2007 : Dnd. § V. aussi : Cass. com., 11 septembre 2012 : pourvoi n° 11-14620 ; Cerclab n° 3935 (référencement dans la grande distribution ; arrêt estimant que l’arrêt d’appel a légalement justifié sa décision, dès lors qu’il a fait ressortir l’absence de lien entre la valeur effective des services rendus et leur rémunération forfaitaire, manifestement excessive), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 19 janvier 2011 : RG n° 07/22152 ; arrêt n° 16 ; Cerclab n° 3001 (arg. : 1/ services non clairement identifiés et mal distingués, sauf un service de centre de règlement d’un montant faible par rapport aux autres ; 2/ estimation d’un coût normal deux fois inférieur à celui pratiqué ; 3/ facturations établies, non en considération de la consistance des services rendus, mais en fonction d’un taux global arrêté préalablement, dénué de rapport avec la valeur réelle des prestations fournies), sur appel de T. com. Paris, 8 octobre 2007 : RG n° 2005/063253 ; Dnd.

De prétendus accords de coopération commerciale, établis en violation de l'anc. art. L. 442-6 [L. 442-1] C. com. sont nuls sur le fondement de l'ancien art. 1131 C. civ. en vigueur au moment des faits litigieux, dès lors que leur cause est illicite puisqu'ils violent les dispositions impératives d'ordre public dudit article ; la nullité est encourue dès lors qu'elle est invoquée par celui dont la loi qui a été méconnue tendait à assurer la protection, en l'espèce le fournisseur protégé par la législation d'ordre public relative à la coopération commerciale. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 8 février 2017 : RG n° 15/02170 ; Cerclab n° 6748 (nullité impliquant le remboursement). § Annulation d’une clause d’un contrat de collaboration commerciale, en raison d’une tarification excessive de services, que le client sous la dépendance de la centrale d’achat (en raison de l’importance du chiffre d’affaires - 6 % - avec ce partenaire et de difficultés économiques), ne pouvait qu’accepter globalement, alors qu’il n’en utilisait qu’un seul. CA Nîmes (2^e ch. com. sect. B), 25 février 2010 : RG n° 07/00606 ; Cerclab n° 2350 ; Boccrf n° 3, 30 mars 2010 ; RDC 2010/4, p. 1331, obs. M. Behar-Tou­chais (arrêt retenant, ce qui était possible avant la loi de 2008, une discrimination injustifiée entre les fournisseurs : 0,3 % pour l’un, 1,5 et 2 % pour l’autre), sur appel de T. com. Annonay, 12 janvier 2007 : Dnd (tarif au surplus modifié unilatéralement sans explication ; sur appel de T. com. Annonay, 12 janvier 2007), pourvoi rejeté par Cass. com., 12 juillet 2011 : pourvoi n° 10-21551 ; Cerclab n° 3248, après non-lieu à QPC : Cass. com., 15 février 2011 : pourvoi n° 10-21551 ; Cerclab n° 3247.

Sont fictifs des services facturés deux fois ou prévus pour des produits périssables alors que le fournisseur livre des bijoux. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 8 février 2017 : RG n° 15/02170 ; Cerclab n° 6748

Preuve. Cassation de l’arrêt qui rejette la demande d’un fournisseur en remboursement de sommes versées au titre de contrats de coopération commerciale conclus avec une centrale d’achat et de référencement, au motif que ce fournisseur ne rapporte pas la preuve, comme il en a l’obligation conformément à l’art. 9 CPC, du caractère fictif des prestations facturées, alors que, par application de l’anc. art. L. 442-6-III, al. 2, C. com., il appartenait à la centrale de justifier des faits ayant produit l’extinction de ses obligations. Cass. com., 24 septembre 2013 : pourvoi n° 12-23353 ; Cerclab n° 4625, cassant CA Douai (ch. 2 sect. 2), 19 juin 2012 : RG n° 10/03492 ; Cerclab n° 4892, et sur renvoi CA Paris (pôle 5 ch. 4), 29 juin 2016 : RG n° 14/02306 ; Cerclab n° 5690 (la loi 2005-882 du 2 août 2005, devenu l’art. 442-6-III alinéa 2 in fine, qui précise que « dans tous les cas, il appartient au prestataire de services... qui se prétend libéré de justifier du fait qui produit l'extinction de son obligation » a modifié la charge de la preuve s'applique à la présente procédure ; il appartient donc à la centrale d’achat de rapporter la preuve qu'elle a réalisé effectivement les services dont elle demande le paiement et non de prétendre que la charge incombe au fournisseur dès lors qu'il aurait reconnu sa dette à son égard - arg. explicité par ailleurs : le texte est d’ordre public) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 8 février 2017 : RG n° 15/02170 ; Cerclab n° 6748 (pour les contrats conclus après le 2 août 2005, dans le cadre d'une prestation de coopération commerciale, cette disposition impose aux distributeurs de prouver qu'ils ont réellement rempli l'obligation pour laquelle ils ont obtenu un avantage, l'acceptation des factures par les fournisseurs ne suffisant pas à démontrer que les services ont été effectivement rendus).

Cassation, pour violation de l’anc. art. L. 442-6-I-1° [L. 442-1-I-1°] C. com., de l’arrêt se contentant, pour rejeter l’action d’un fournisseur invoquant le caractère fictif des prestations de collaboration commerciale facturées, du seul intitulé des factures, sans vérifier concrètement si les prestations avaient été effectuées et si elles étaient distinctes des opérations d’achat et de revente incombant au distributeur. Cass. com., 24 septembre 2013 : pourvoi n° 12-23353 ; Cerclab n° 4625, cassant CA Douai (ch. 2 sect. 2), 19 juin 2012 : RG n° 10/03492 ; Cerclab n° 4892, et sur renvoi CA Paris (pôle 5 ch. 4), 29 juin 2016 : RG n° 14/02306 ; Cerclab n° 5690 (preuve non rapportée que les services litigieux sont distincts des services prévus et rémunérés dans les conditions générales de vente des fournisseurs et que, s’ils sont distincts, ils sont également réels). § Comp. : en l’absence d’obligation légale pesant sur le commerçant quant au libellé des contrats, on ne peut déduire de la seule imprécision des contrats la fictivité des services convenus. CA Reims (ch. civ. 1^re sect.), 5 novembre 2007 : RG n° 06/01898 ; Cerclab n° 4328 ; Juris-Data n° 2007-365306 (même solution pour la qualification des contrats), sur appel de T. com. Châlons-en-Champagne, 15 juin 2006 : Dnd.

Comp. : il incombe au Ministre de rapporter la charge de prouver l’existence des pratiques restrictives de concurrence invoquées, notamment en apportant des éléments pouvant permettre d’évaluer la nature et l’importance des prestations d’animation, de promotion et de publicité effectivement accomplies. CA Rennes (2^e ch. com.), 20 janvier 2009 : RG n° 07/07013 ; arrêt n° 21 ; Legifrance ; Cerclab n° 3291, sur appel de T. com. Saint-Nazaire, 24 octobre 2007 : Dnd.

Accorde aux distributeurs un avantage excessif, contraire à la loi, la clause qui stipule que « le paiement des factures et avoirs par le fournisseur présume de la réalisation effective des obligations et services et du caractère justifié et proportionné des rémunérations versées au titre de l'année écoulée », dès lors qu’elle instaure une présomption de réalisation de la prestation et du caractère équilibré de la rémunération découlant du paiement des factures qui, même s’il ne s’agissait que d’une « présomption simple », réfragable, elle conduit à renverser la charge de la preuve, dès lors qu'une fois payées, le distributeur n'aura plus à justifier de la réalité des prestations et de leur rémunération, alors que cette preuve lui incombe en vertu de l’anc. art. L. 442-6-III C. com. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 20 décembre 2017 : RG n° 13/04879 et n° 13/11192 ; Cerclab n° 7372 ; Juris-Data n° 2017-027127 (arrêt notant aussi que la clause impose au fournisseur de contrôler, par ses propres moyens, l'effectivité des services rendus par les enseignes, alors que ce contrôle est pour lui très complexe, compte-tenu notamment de la multitude des points de ventes concernés et qu’inversement, le distributeur peut de son côté de façon beaucoup plus aisée, conserver des preuves de l'effectivité de ses prestations afin de pouvoir les justifier par la suite).

La circonstance que l'action promotionnelle a été accomplie, non par le distributeur, mais par sa centrale d'achat, n'est pas en soi de nature à établir le caractère fictif de cette prestation. CA Rennes (2^e ch. com.), 20 janvier 2009 : RG n° 08/00246 ; Cerclab n° 4334 ; Juris-Data n° 2009-005280, sur appel de TGI Dinan, 13 novembre 2007 : Dnd.

Sur la nécessité d’identifier les services : Cass. com., 11 septembre 2012 : pourvoi n° 11-14620 ; Cerclab n° 3935 (déclaration d’intention assez floue, les services concernés n’étant pas clairement définis), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 19 janvier 2011 : RG n° 07/22152 ; arrêt n° 16 ; Cerclab n° 3001, sur appel de T. com. Paris, 8 octobre 2007 : RG n° 2005/063253 ; Dnd. § Dans le même sens pour les juges du fond, V. pour des décisions retenant cette absence d’identification comme un des indices du caractère inexistant des services : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 8 février 2017 : RG n° 15/02170 ; Cerclab n° 6748 (fourniture de bijoux pour la grande distribution ; ne satisfait pas aux exigences de l'anc. art. L. 441-6 alinéa 5 le « système de bon de réduction » précisant insuffisamment les dates d’exécution des opérations et les produits concernés), sur appel de T. com. Lille, 18 décembre 2014 : RG n° 2013000082 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 24 mars 2011 : RG n° 10/02616 ; Cerclab n° 3633 (caractère quasi-inexistant des prétendus services, dissimulant en réalité des « marges arrières » imposées par la grande distribution à ses fournisseurs), sur appel de T. com. Evry, 3 février 2010 : Dnd, pourvoi rejeté par Cass. com., 11 septembre 2012 : pourvoi n° 11-17458 ; Cerclab n° 3937 (moyens non admis) - Aix-en-Provence (2^e ch.), 15 septembre 2010 : RG n° 08/10314 ; arrêt n° 2010/346 ; Cerclab n° 4308 (services insuffisamment décrits, pour être distincts de la simple relation fournisseur-distributeur) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 novembre 2009 : RG n° 09/00341 ; arrêt n° 264 ; Cerclab n° 4335 (fournisseur d’outillage et centrale d’achat d’un groupe de supermarchés ; parties ne pouvant préciser la nature de la prestation qui ne sont ni prouvées ni même identifiées), sur appel de T. com. Evry, 10 décembre 2008 : RG n° 2008F00358 ; Dnd - CA Rennes (2^e ch. com.), 20 janvier 2009 : RG n° 08/00246 ; Cerclab n° 4334 ; Juris-Data n° 2009-005280 (parties étant au surplus dans l’impossibilité de préciser le contenu exact de cette prestation).

2. AMÉLIORATION DE LA GESTION DU PARTENAIRE

Principe : personnalisation du service. Le service donnant lieu à rémunération dans le cadre d’une convention de coopération commerciale doit être spécifique et aller au-delà des simples obligations résultant des opérations d’achats et de ventes, en donnant au fournisseur un avantage particulier de nature à faciliter la commercialisation de ses produits. CA Paris, 29 juin 2016 : Dnd, pourvoi rejeté par Cass. com., 26 septembre 2018 : pourvoi n° 17-10173 ; arrêt n° 819 ; Cerclab n° 8159.

Fourniture de données commerciales. Justifie légalement sa décision la cour d’appel qui considère illicites des clauses de rémunération de services commerciaux, en retenant que l’ensemble des services en cause ne constitue qu’un habillage ne recouvrant aucune réalité économique, sinon la volonté de fausser les prix de transaction et le seuil de revente à perte. Cass. com. 10 septembre 2013 : pourvoi n° 12-21804 ; Cerclab n° 4624, rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 5), 2 février 2012 : RG n° 09/22350 ; Cerclab n° 3621 ; Lettre distrib. 2012/3, p. l, obs. J.-M. Vertut (1/ « plan d'action par famille de produits » : rémunération à des niveaux extrêmement élevés - de 4 % à 33,5 % du chiffre d'affaires - d’informations de faible intérêt, relatives à des marchés de produits sans rapport avec ceux commercialisés par les fournisseurs concernés ou consistant en des données très générales sur la politique du groupe distributeur ou les résultats enregistrés par ses différentes enseignes ; 2/ « plan de développement des performances du fournisseur » : fourniture de données brutes, sans commentaire ni analyse, pour des rémunérations de dix ou vingt fois supérieures aux prix pratiqués par des panélistes, pour des prestations comparables), sur appel de T. com. Evry, 14 octobre 2009 : RG n° 2008F00380 ; Lettre distrib. 2009/11 ; Concurrences 2010/1, p. 121, obs. M. Chagny. § Admission du caractère fictif d’un service de coopération commerciale intitulé « action de construction et de diffusion du Tronc d’Assortiment Commun, TAC », consistant, selon le distributeur, en une « collaboration marketing » avec les fournisseurs, une aide au positionnement de leurs produits en magasin et une incitation à la vente des produits sélectionnés auprès des commerçants indépendants du groupement. CA Paris, 29 juin 2016 : Dnd (arg. : 1/ définition du service TAC imprécise, certains fournisseurs ignorant son contenu exact, tout comme certains magasin de l’enseigne, ce service ne donnant lieu qu’à des informations seulement orales, lors de quelques réunions annuelles ; 2/ « coopération marketing » utilisant les données apportées par les fournisseurs alors que, s’agissant des services d’aide au positionnement des produits et d’incitation à la vente, les recommandations données par le distributeur restaient très générales et ne prenaient pas en compte les spécificités locales, de sorte que c’étaient les fournisseurs qui assuraient ces tâches directement avec les magasins, leurs commerciaux se rendant fréquemment sur place ; 3/ lancement de nouveaux produits faisant l’objet d’un contrat de coopération distinct), pourvoi rejeté par Cass. com., 26 septembre 2018 : pourvoi n° 17-10173 ; arrêt n° 819 ; Cerclab n° 8159 (arrêt admettant aussi l’appréciation souveraine, par la cour d’appel, des éléments qui lui étaient soumis et dont elle a déduit que ni les attestations des fournisseurs ni la progression du chiffre d’affaires réalisé par eux sur les produits concernés n’étaient de nature à remettre en cause le constat de la fictivité). § Constitue un service commercial manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu, la fourniture pour un prix de 730.113 euros de deux rapports statistiques de quelques pages, se contentant d’exploiter des données chiffrées provenant d’un paneliste rémunéré 12.000 euros, contenant des données pour partie étrangères à l’activité du fournisseur et dont les conclusions se limitent à l'énoncé de quelques constatations d'ordre général ne faisant aucune référence aux produits spécifiques du fournisseur facturé. CA Grenoble (ch. com.), 31 janvier 2019 : RG n° 12/02494 ; Cerclab n° 7957 (amende civile : 150.000 euros), sur appel de T. com. Romans-sur-Isère, 28 mars 2012 : RG n° 07J70079 ; Dnd.

Formation. Absence de preuve de la facturation de services inexistants, au sens de l’anc. art. L. 446-2-I-1° [L. 442-1-I-2°] C. com., dès lors que les programmes de formation ont effectivement eu lieu. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 10 décembre 2014 : RG n° 11/13313 ; Cerclab n° 4993 (distribution de deux roues, avec approvisionnement exclusif de fait, entre un revendeur et un groupement de distributeurs), sur appel de T. com. Paris, 1^er juillet 2011 : RG n° 2011019800 ; Dnd.

Services de gestion. Absence de preuve d’un prix manifestement disproportionné, au sens de l’anc. art. L. 446-2-I-1° [L. 442-1-I-2°] C. com., dès lors que la comptabilité a été sous-traitée à un prix qui ne semble pas manifestement excessif, en l'absence de toute comparaison avec d'autres opérateurs économiques de taille équivalente. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 10 décembre 2014 : RG n° 11/13313 ; Cerclab n° 4993 (distribution de deux roues, avec approvisionnement exclusif de fait, entre un revendeur et un groupement de distributeurs), sur appel de T. com. Paris, 1^er juillet 2011 : RG n° 2011019800 ; Dnd. § V. aussi CA Reims (ch. civ. 1^re sect.), 5 novembre 2007 : RG n° 06/01898 ; Cerclab n° 4328 ; cité ci-dessous (facturation centralisée).

V. aussi avant la loi de 2008, pour une action en responsabilité pour faute intentée par un syndicat professionnel de fournisseurs de fruits et légumes : condamnation à un million d’euros du distributeur qui a imposé la conclusion de contrats opaques, prévoyant la facturation de service de rationalisation des livraisons, alors que la prestation profitait aussi aux acheteurs, supermarchés. CA Caen (1^re ch. civ.), 18 mars 2008 : RG n° 06/03554 ; Cerclab n° 2897, infirmant TGI Caen (1^re ch.), 6 novembre 2006 : RG n° 03/01161 ; jugt n° 282/2006 ; Cerclab n° 4134 (jugement estimant que la preuve n’est pas rapportée que les services étaients fictifs, le fait que la même prestation soit offerte aux différents signataires des contrats étant insuffisant à cet égard).

Services de logistique : livraison et facturation centralisées. Ne sauraient constituer des services de coopération commerciale des services qui ne sont pas détachables de l'opération d'achat/vente et n'ont pas pour objet de stimuler la revente des produits tels que : services de paiement centralisé, envoi centralisé des commandes qui relève de la fonction même de la centrale d'achat celle-ci ayant pour objet de négocier des tarifs intéressants pour tous ses adhérents, service « de cooptation et de diffusion des assortiments » (service mal défini, semblant désigner une codification unitaire pour tous les hypermarchés), service de contrôle qualité, service d'édition et de diffusion du book des offres promotionnelles nationales. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 8 février 2017 : RG n° 15/02170 ; Cerclab n° 6748 (fourniture de bijoux pour la grande distribution ; arrêts admettant que certains services peuvent faire l’objet d’une remise sur facture), sur appel de T. com. Lille, 18 décembre 2014 : RG n° 2013000082 ; Dnd. § V. aussi : CA Paris (pôle 5 ch. 5), 27 février 2020 : RG n° 17/14071 ; Cerclab n° 8369 (prestations de gestion entre une société spécialisée dans la fabrication et la commercialisation d'étiquettes adhésives et une centrale de référencement d’un groupe spécialisé dans le conditionnement de produits d'entretien ménager, de cosmétique et de pharmacie ; absence de preuve de la réalité de prestations en contrepartie des commissions exigées), sur appel de T. com. Paris, 31 mai 2017 : RG n° 2016012114 ; Dnd.

En sens contraire antérieurement, sous l’angle du déséquilibre significatif : absence de preuve de la fictivité du service rendu par un contrat de logistique, permettant au producteur de ne livrer qu’à un endroit, avec une facturation unique. CA Reims (ch. civ. 1^re sect.), 5 novembre 2007 : RG n° 06/01898 ; Cerclab n° 4328 ; Juris-Data n° 2007-365306 (arrêt évoquant le fait que l’absence de renouvellement d’un tel contrat par un autre producteur l’a été pour des raisons de coût et non en raison de l’absence de services, la rémunération étant supérieure à la ristourne), sur appel de T. com. Châlons-en-Champagne, 15 juin 2006 : Dnd.

Absence de déséquilibre pour des prestations administratives qui auraient été mises à la charge d’une société de découpe de viande par l’acheteur, alors que cette facturation a été consentie à l’occasion d’une opération d’intégration de l’acheteur dans le groupe du vendeur : il n’y a aucune raison pour que le vendeur, qui a repris la réalisation de cette tâche assurée antérieurement par un salarié de l’acheteur qui a quitté l’entreprise, l’assure sans contrepartie et sans marge bénéficiaire. CA Rennes (3^e ch. com.), 14 février 2012 : RG n° 10/05507 ; arrêt n° 55 ; Cerclab n° 3650 (coût proposé situé dans la fourchette pratiquées pour ce type de prestations par les abattoirs), sur appel de T. com. Saint-Brieuc, 21 juin 2010 : Dnd.

Services de logistique : entreposage. En matière de commercialisation de bouteilles d’eau minérale, l’entreposage est un problème important en raison du volume et du poids de ce type de marchandise : le Ministre ne peut soutenir que la prestation de service d’entreposage ne correspondait à aucun service commercial effectivement rendu. CA Nîmes (2^e ch. com. sect. B), 17 janvier 2008 : RG n° 05/01724 ; Cerclab n° 3652 (conditions générales du vendeur prévoyant d’ailleurs une remise de 7,5 % de ses clients pour cette prestation).

Comp. CA Rennes (2^e ch. com.), 20 janvier 2009 : RG n° 07/07013 ; arrêt n° 21 ; Legifrance ; Cerclab n° 3291 (le stockage des produits livrés dans les entrepôts de la centrale d’achat relève de l’activité ordinaire de cette dernière ; s’il s’agit d’un service rendu au fournisseur, permettant à celui-ci de se dispenser d’assurer la livraison terminale des distributeurs, ce service n’est pas détachable de l’opération de vente et est déjà rémunéré par le fournisseur, sous forme de remise, en l’espèce de 5 pour cent ; service d’amélioration logistique jugé fictif), sur appel de T. com. Saint-Nazaire, 24 octobre 2007 : Dnd. § V. aussi. pour la participation financière à la construction d’un entrepôt : CA Colmar (1^re ch. civ. sect. B), 12 juin 2008 : RG n° 05/05738 ; Legifrance ; Cerclab n° 3235 ; précité (le stockage et son organisation incombent au distributeur en sa qualité d’acheteur et ne contribuent pas à stimuler au bénéfice du fournisseur la revente de ses produits par le distributeur).

3. PROMOTION DU PARTENAIRE

Mise en relation du partenaire avec les adhérents à un réseau. Absence de preuve du caractère manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu, au sens de l’ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., de la rémunération de 1,5 % du chiffre d’affaires réalisé par un fournisseur avec les franchisés, dès lors qu’une telle rémunération, qui a été librement acceptée par les parties et payée sans contestation, est proportionnée au service effectivement rendu consistant en l'ouverture d'un marché de plus de 1.000 franchisés adhérents, plus important que celui que le fournisseur aurait pu obtenir par ses propres moyens, la preuve de la réalité et l'effectivité des prestations rendues résultant de l’augmentation constante du chiffre d’affaires. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 21 novembre 2012 : RG n° 10/08275 ; arrêt n° 314 ; Cerclab n° 4059 (contrat de référencement entre une société spécialisée et un fournisseur de chaudières, qualifié de courtage), sur appel de T. com. Bobigny (1^re ch.), 16 février 2010 : RG n° 2007F01790 ; Dnd. § Absence de preuve d’une faute du distributeur de nature, à avoir privé le fournisseur d'un service commercial effectif en contrepartie de la réduction litigieuse de 5 % sur le chiffre d'affaires ou de nature à avoir rendu ce service commercial manifestement disproportionné à cette réduction,, la cous estimant au contraire que le distributeur a mis en œuvre, conformément aux prévisions de la clause de réduction litigieuse, de suffisants moyens ou actions qualitatifs ayant permis de renforcer la visibilité et la pertinence de l'offre du fournisseur. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 11 mars 2020 : RG n° 18/17522 ; Cerclab n° 8408 (fourniture de fenêtres à une enseigne de bricolage ; N.B. outre que la charge de la preuve appliquée par l’arrêt ne semble pas conforme aux textes, les services évoqués, visant à permettre « de renforcer la visibilité et la pertinence de l'offre du fournisseur, mais également la présentation des produits » paraissent pourtant assez peu spécifiques, comme la présence de produits sur le site internet du distributeur ou la rédaction de fiches produits, qui semblent correspondre à l’obligation d’information du consommateur pesant sur le distributeur, a fortiori lorsque celui-ci a choisi de ne pas laisser les produits du fournisseur en accès libre, le fait que la mesure s’applique à tous les produits similaires des concurrents ne pouvant répondre à un renforcement de la visibilité), sur appel de T. com. Paris, 28 mai 2018 : RG n° 2016065475 ; Dnd. § Absence de preuve de l’imposition d’un avantage ne correspondant à aucun service commercial effectif ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu, au sens de l'anc. art. L. 442-6-I-2°-a) C. com., dans un accord de coopération commerciale de « parrainage », par lequel l’acheteur s’engage à favoriser les relations du fournisseur auprès d'homologues de son réseau, dès lors qu’il n’est pas établi que l’opération n’a pas été effectuée, même s’il a été infructueuse. CA Poitiers (2^e ch. civ.), 29 janvier 2013 : RG n° 11/03252 ; arrêt n° 40 ; Cerclab n° 4201 (solution impliquant implicitement une simple obligation de moyens ; N.B. juridiction incompétente).

Nullité d’un contrat de référencement, sur un fondement incertain (art. L. 442-6-I-1° ou 3° C. com. anc.), en raison de la fixation d’une prime de référencement manifestement disproportionnée au regard des services rendus et du fait qu’au surplus, certaines d’entre elles n’ont pas été exécutées. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 24 mars 2011 : RG n° 07/07337 ; Cerclab n° 3267 (référencement d’un prestataire spécialisé dans la formation en langues auprès d’un groupe hôtelier ; ex. : mise en avant, se limitant à la transmission de coordonnées, sans explication, alors que de surcroît les adhérents, dans une des versions du contrat, n’avaient pas le droit de contracter directement le référencé ; comparaison avec un autre prestataire ayant bénéficié d’un prix de moitié inférieure), sur appel de T. com. Paris, 22 février 2007 : RG n° 2004/080650 ; Dnd.

N’a ni obtenu, ni tenté d'obtenir des fournisseurs, au titre des frais de participation à un salon annuel, un avantage ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu, la société qui a organisé un salon permettant au fournisseurs de rencontrer les responsables des magasins de la chaîne qu’elle approvisionne, le prix convenu correspondant à une contrepartie réelle : fréquentation importante, présence d’animateurs orientant les visiteurs vers les stands appropriés à leurs besoins, plus-value avérée d’un contact direct sur une présentation sur catalogue. CA Amiens (ch. écon.), 3 décembre 2015 : RG n° 13/01532 ; Cerclab n° 5346 (société approvisionnant une chaîne de supermarchés en produits de parfumerie ; il n'en résulte pas pour autant à la charge de l'organisateur du salon une obligation de résultat quant à un accroissement des ventes par le fournisseur, chaque responsable de magasin demeurant libre de ses choix), sur appel de T. com. Compiègne, 26 février 2013 : RG n° 2008.00492 ; Dnd.

4. PROMOTION DES PRODUITS DU PARTENAIRE

Lancement de produits. Absence de preuve du caractère manifestement disproportionné de la rémunération au regard de la valeur effective du service rendu et non des résultats obtenus, s’agissant du lancement de produits nouveaux. CA Rennes (2^e ch. com.), 20 janvier 2009 : RG n° 07/07013 ; arrêt n° 21 ; Legifrance ; Cerclab n° 3291, sur appel de T. com. Saint-Nazaire, 24 octobre 2007 : Dnd. § Ne correspond à aucun service commercial effectif, au sens de l'anc. art. L. 442-6-I-2°-a) C. com., un prétendu accord de développement de gamme, ne reposant sur aucun service spécifique et constituant uniquement une remise de prix, en fonction du chiffre d’affaires. CA Poitiers (2^e ch. civ.), 29 janvier 2013 : RG n° 11/03252 ; arrêt n° 40 ; Cerclab n° 4201 (solution impliquant implicitement une simple obligation de moyens).

Édition de catalogues. Pour des décisions retenant le caractère disproportionné de la rémunération de prestations de promotion commerciale consistant dans l’édition d’un catalogue publicitaire : CA Nîmes (2^e ch. com. sect. B), 17 janvier 2008 : RG n° 05/01724 ; Cerclab n° 3652 (absence de mise en valeur des produits dans un catalogue contenant 94 références, alors que les deux fournisseurs payaient respectivement 23 % et 56 % de son coût), pourvoi rejeté par Cass. com., 16 décembre 2008 : pourvoi n° 08-13162 ; Cerclab n° 3648 ; JCP G 2009. 1. 138, obs. M. Chagny (moyen non soulevé) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 novembre 2009 : RG n° 09/00341 ; arrêt n° 264 ; Cerclab n° 4335 (fournisseur d’outillage et centrale d’achat d’un groupe de supermarchés ; catalogues, au demeurant de qualité médiocre, n'indiquant même pas la marque des produits), sur appel de T. com. Evry, 10 décembre 2008 : RG n° 2008F00358 ; Dnd. § L'absence d'identification des services rémunérés et le caractère totalement disproportionné de ces rémunérations par rapport aux quelques documents produits par le distributeur pour justifier de la réalité des prestations fournies (catalogues-publicités) démontrent le caractère quasi-inexistant de ces services et la mise en œuvre de ce qu'on appelle les « marges arrières » imposées par la grande distribution à ses fournisseurs. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 24 mars 2011 : RG n° 10/02616 ; Cerclab n° 3633 (violation également de l’art. L. 411-6 exigeant un contrat écrit ; tarification ayant atteint 13 % du chiffres d’affaires), sur appel de T. com. Evry, 3 février 2010 : Dnd, pourvoi rejeté par Cass. com., 11 septembre 2012 : pourvoi n° 11-17458 ; Cerclab n° 3937 (moyens non admis).

V. cependant en sens contraire : si le fait que quinze fournisseurs aient contribué à hauteur de 97,52 % du coût d’un catalogue édité par un distributeur, assurant à ce dernier la quasi-gratuité de celui-ci, est un élément constituant une présomption forte de violation des dispositions de l'ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., cette preuve n'est cependant pas rapportée dès lors qu’aucun élément n'est produit sur le coût total de l'opération, frais de communication inclus, et sur les personnes sur qui ont pesé ces frais et que, d'autre part, aucun élément n'est apporté sur la proportion entre la marge bénéficiaire moyenne des fournisseurs et celle du distributeur, proportion qui aurait seule permis d'évaluer l'intérêt que les premiers et le second pouvaient tirer de l'opération et, partant, d'avoir les termes de comparaison permettant de déterminer si les dispositions du texte précité avaient été respectées. CA Versailles (12^e ch. sect. 2), 24 septembre 2009 : RG n° 08/05366 ; Cerclab n° 3293 (N.B. le Ministre indiquait notamment qu’en l’espèce certains fournisseurs - très importants - n’avaient rien payé pour leur présence dans ce catalogue), infirmant T. com. Nanterre (6^e ch.), 28 mars 2007 : RG n° 2006F01964 ; Cerclab n° 4356 ; Juris-Data n° 2007-363867 (pratique discriminatoire, laquelle était à l’époque sanctionnée).

Site Internet. Viole l’anc. art. L. 442-6-I-1° [L. 442-1-I-1°] C. com., en obtenant ou tentant d'obtenir d'un partenaire commercial « un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu », le grossiste en fruits et légumes qui, pour remplacer la remise sur les prix devenues illégale à compter du 28 janvier 2011, par application de la loi du 27 juillet 2010 (art. L. 441-2-2 C. com.), insère une clause de coopération commerciale d’un montant similaire, rémunérant la mise en avant spécifique des produits sur son site internet « dans un encart privilégié et parfaitement visible », alors que cette prestation n’a jamais été réalisée sur le site et qu’au surplus, elle visait à mettre en valeur une marque alors que 80 pour cent des fournisseurs ayant choisi cette option n’en disposaient pas. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 15 janvier 2015 : RG n° 13/03832 ; Cerclab n° 5019 (l’arrêt remarque aussi que l’annualité des contrats s’oppose à un tel report d’effet et qu’il pose des problèmes d’application pour les produits saisonniers), sur appel de T. com. Marseille, 29 novembre 2012 : RG n° 2012F00520 ; Dnd.

Opérations promotionnelles. Est manifestement disproportionnée, au sens de l’ancien art. L. 442-6-I-2°-a) C. com., la participation d’un fournisseur au financement d’opérations d’animation commerciale (service « anniversaire »), à hauteur de 15 % du chiffre d'affaires réalisé sur ses produits, alors que le contrat ne stipule aucune mise en avant des produits du fournisseur au cours de ces opérations, ni aucune mention ou promotion de ceux-ci dans les prestations publicitaires. CA Poitiers (2^e ch. civ.), 29 janvier 2013 : RG n° 11/03252 ; arrêt n° 40 ; Cerclab n° 4201 (rejet des arguments de l’acheteur invoquant un avantage immédiat d’augmentation des ventes lors de l'opération promotionnelle et l’accroissement à long terme de sa notoriété ; solution inverse pour un autre contrat qui contenait explicitement une prestation spécifique de mise en avant des produits du fournisseur). § Constitue l'obtention auprès de partenaires commerciaux d'un avantage financier ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu, au travers du financement d'une opération d'animation commerciale, tels que prévus à l'anc. art. L. 442-6-I-2°-a C. com., dans sa version en vigueur avant la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, une pratique de « marge arrière » permettant de percevoir de la part de ces fournisseurs, au titre des produits concernés, un rabais occulte sur le prix d'achat, en leur facturant des prestations fictives, dont le groupement d'achat qui les a négociées ne vérifie pas l'effectivité mais perçoit néanmoins le prix convenu, avant de le redistribuer à chaque magasin, sans aucun contrôle. CA Nîmes (2^e ch. sect. B com.), 10 mars 2011 : RG n° 08/04995 ; Cerclab n° 3272 (preuve du caractère quasi-systématique de l'inexécution des prestations publicitaires acquises et payées par la majorité de ses fournisseurs), cassé sur un autre point par Cass. com., 9 octobre 2012 : pourvoi n° 11-19833 ; Cerclab n° 3979 (absence d’information des fournisseurs), sur appel de T. com. Nîmes, 6 juin 2008 : Dnd.

Dans le même sens : Dans le même sens : CA Aix-en-Provence (2^e ch.), 29 juin 2011 : RG n° 10/02209 ; arrêt n° 2011/308 ; Cerclab n° 3198 (contrat de référencement et de collaboration commerciale entre un fabricant de peintures utilisées pour les beaux-arts et les loisirs créatifs et une chaîne de magasin de bricolage ; anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. ; imposition d’un prix disproportionné compte tenu de la faiblesse des prestations de collaboration commerciale limitée à quelques opérations d’animations commerciales), sur appel de T. com. Marseille, 28 janvier 2010 : RG n° 2009F02000.

Positionnement physique des produits. Un des services fréquemment proposés consiste à mettre en valeur les produits d’un fournisseur par leur positionnement dans le magasin, afin qu’ils soient plus visibles par le consommateur que ceux de concurrents (« têtes de gondole », espacement privilégié).

* « Têtes de gondoles » et linéaires. Pour des décisions retenant le caractère disproportionné de la rémunération de prestations de promotion commerciale consistant dans le fait de placer, pendant une durée déterminée, les produits du fournisseur en « tête de gondole », dans une position les mettant en valeur : CA Nîmes (2^e ch. com. sect. B), 17 janvier 2008 : RG n° 05/01724 ; Cerclab n° 3652 (campagne promotionnelle ne concernant que quelques départements, limitée dans le temps à 10 jours, alors qu’au surplus certains supermarchés n’étaient pas approvisionnés des produits concernés et que le prix a représenté cinq fois le montant des ventes ; nullité du contrat d’application d’un contrat de coopération commerciale, restitution de l’indu et amende civile ; décision notant que la centrale d’achat ne rapporte pas la preuve de l’exposition en tête de gondole, les services de l’état ayant constaté l’absence du produit dans certains supermarchés), pourvoi rejeté par Cass. com., 16 décembre 2008 : pourvoi n° 08-13162 ; Cerclab n° 3648 ; JCP G 2009. 1. 138, obs. M. Chagny (moyen non soulevé) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 novembre 2009 : RG n° 09/00341 ; arrêt n° 264 ; Cerclab n° 4335 (fournisseur d’outillage et centrale d’achat d’un groupe de supermarchés ; parties ne pouvant préciser la nature de la prestation qui ne sont ni prouvées ni même identifiées), sur appel de T. com. Evry, 10 décembre 2008 : RG n° 2008F00358 ; Dnd. § V. aussi : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 novembre 2009 : RG n° 09/00341 ; arrêt n° 264 ; Cerclab n° 4335 (fournisseur d’outillage et centrale d’achat d’un groupe de supermarchés ; prestation de « communication d'un plan d'implantation des produits par type de magasin » rémunérée à des taux irréalistes de plus de 25 % du chiffres d’affaires, alors que la disposition des outils sur les rayons n’a qu'un effet psychologique marginal sur la décision d'acquisition de l'acheteur potentiel ; diminution par deux de la rémunération), sur appel de T. com. Evry, 10 décembre 2008 : RG n° 2008F00358 ; Dnd.

Rappr. : en l’absence de l’engagement du distributeur d'organiser une présentation spécifique des produits d'un fournisseur dans ses rayons, la simple communication à ce dernier du plan d'implantation de ses produits, sans qu'il dispose d'une quelconque possibilité d'influencer les choix du distributeur en la matière, et alors qu'une simple visite dans les points de vente lui permettrait d’en prendre connaissance, ne peut être considérée comme un service rendu au fournisseur. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 2 février 2012 : RG n° 09/22350 ; Cerclab n° 3621 ; Lettre distrib. 2012/3, p. l, obs. J.-M. Vertut, pourvoi rejeté par Cass. com. 10 septembre 2013 : pourvoi n° 12-21804 ; Cerclab n° 4624.

Pour des manquements non établis : CA Rennes (2^e ch. com.), 20 janvier 2009 : RG n° 08/00246 ; Cerclab n° 4334 ; Juris-Data n° 2009-005280 (l'action suppose que le Ministre de l'économie rapporte la preuve de la fictivité du service de coopération commerciale ou de la disproportion manifeste entre le service rendu et sa rémunération - sur la charge de la preuve, V. ci-dessus ; preuve non rapportée, l’administration reconnaissant que ses investigations n’avaient pu contrôler l’exécution d’une prestation de mise en avant du produit dans les rayons, notamment par l’augmentation de la longueur de linéaires ou la mise en œuvre de publicités sur le lieu de vente), sur appel de TGI Dinan, 13 novembre 2007 : Dnd.

* Emplacements réservés. Viole l’anc. art. L. 442-6-I-1° [L. 442-1-I-2°] C. com., en obtenant ou tentant d'obtenir d'un partenaire commercial « un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu », le grossiste en fruits et légumes qui, pour remplacer la remise sur les prix devenues illégale à compter du 28 janvier 2011, par application de la loi du 27 juillet 2010 (anc. art. L. 441-2-2 C. com.), insère une clause de coopération commerciale d’un montant similaire, visant à mettre en avant les produits sur les lieux physiques de vente, dès lors qu’il s’agissait d’un service fictif, compte tenu de sa rédaction incohérente et imprécise et de l’impossibilité de la mettre en œuvre faute de place. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 15 janvier 2015 : RG n° 13/03832 ; Cerclab n° 5019 (grossiste en fruits et légumes sur différents sites, notamment un Marché d’intérêt national ; arguments : 1/ la promesse d’un « espace réservé, soigné et identifié, permettant la valorisation et l’individualisation des produits », était matériellement impossible, compte tenu de la configuration des lieux et s’est limitée à un placement des palettes devant celles des autres fournisseurs, dans le même espace ; 2/ la mention d'un service de mise en avant de façon continue, quand bien même n'aurait-il pu s'exécuter que pendant des périodes limitées liées à la saisonnalité des produits vendus par certains fournisseurs, participe du caractère fictif de la prestation offerte; 3/ le bandeau « action de mise en avant Produits et marques fournisseurs partenaires » ne mentionne que le nom du grossiste et ne permet pas d'individualiser les fournisseurs concernés), sur appel de T. com. Marseille, 29 novembre 2012 : RG n° 2012F00520 ; Dnd.

* Prestations exécutées sans respecter les prévisions contractuelles. Pour des décisions sanctionnant l’absence de fourniture du service dans les conditions contractuellement prévues : dès lors qu’une prestation facturée par le distributeur à son fournisseur est définie sur une période de temps arrêtée de manière précise, celui-ci est tenu de fournir exactement la prestation convenue, tant en ce qui concerne les modalités d'exécution, que la date de leur exécution, sauf à justifier d'un avenant à la convention souscrite par les parties. CA Nîmes (ch. com. 2 B), 26 janvier 2012 : RG n° 09/05027 ; Cerclab n° 3673 (opérations « têtes de gondoles » et « stop rayon » inexécutées), sur appel de T. com. Avignon, 2 octobre 2009 : RG n° 2007/040081 ; Dnd - CA Nîmes (ch. com. 2 B), 26 janvier 2012 : RG n° 09/05026 ; Cerclab n° 3674 (idem ; peu importe que d'autres opérations promotionnelles puissent avoir été conduites dans une zone spécifique du magasin ; preuve d’un avenant régulier non rapportée), sur appel de T. com. Avignon, 2 octobre 2009 : RG n° 2007/040080 ; Dnd. § Le distributeur ne peut s’exonérer de son inexécution, en prétendant qu’il n'a pas reçu livraison des produits en temps utile, alors qu’il appartenait à la centrale d’achat d'approvisionner le supermarché en temps utile pour que l'opération de coopération commerciale soit effective à la date décidée par les partenaires économiques. CA Nîmes (ch. com. 2 B), 26 janvier 2012 : RG n° 09/05026 ; Cerclab n° 3674.

Maintien de la disponibilité d’une gamme de produits. Absence de preuve de la fictivité des prestations de contrats de gamme, en vertu desquels le distributeur s'est engagé à acquérir une gamme complète de produits et pas seulement les produits les plus connus et les plus demandés de ce fournisseur, prenant ainsi le risque d'acquérir des produits dont l'écoulement était plus difficile. CA Reims (ch. civ. 1^re sect.), 5 novembre 2007 : RG n° 06/01898 ; Cerclab n° 4328 ; Juris-Data n° 2007-365306 (prestation recouvrant une réalité spécifique qui n'est pas prise en compte par la ristourne de gamme et la ristourne de gestion centralisée), sur appel de T. com. Châlons-en-Champagne, 15 juin 2006 : Dnd.

Mais une prestation dite de « maintien de gamme » n’a aucun contenu réel, dès lors que le fournisseur n’a aucune gamme prédéterminée de produits, que le distributeur n’a aucun engagement d'achat et qu’il a toujours commandé les produits en fonction de ses besoins et qu’enfin toute action de promotion à l’égard du consommateur est dépourvue de portée puisque les produits litigieux n'ont pas été commercialisés sous la marque du fournisseur. CA Rennes (2^e ch. com.), 20 janvier 2009 : RG n° 08/00246 ; Cerclab n° 4334 ; Juris-Data n° 2009-005280 (parties étant au surplus dans l’impossibilité de préciser le contenu exact de cette prestation), sur appel de TGI Dinan, 13 novembre 2007 : Dnd. § Ne correspond à aucun service commercial effectif, au sens de l'anc. art. L. 442-6-I-2°-a) C. com., un prétendu accord de développement de gamme, ne reposant sur aucun service spécifique et constituant uniquement une remise de prix, en fonction du chiffre d’affaires. CA Poitiers (2^e ch. civ.), 29 janvier 2013 : RG n° 11/03252 ; arrêt n° 40 ; Cerclab n° 4201 (solution impliquant implicitement une simple obligation de moyens). § Doivent être annulés des contrats de coopération commerciale imprécis, laconiques et pour certains irréguliers comme antidatés ou non signés, qui ne décrivent pas précisément les modalités du service spécifique à la charge du distributeur qui dépasseraient les simples obligations incombant au distributeur attaché à diffuser les produits qu'il achète à ses différents fournisseurs, établissant ainsi l’absence de contrepartie effective aux sommes versées. CA Aix-en-Provence (2^e ch.), 15 septembre 2010 : RG n° 08/10314 ; arrêt n° 2010/346 ; Cerclab n° 4308 (le maintien dans les rayons des mêmes produits disponibles pour un consommateur désireux de retrouver lesdits produits n'apparaît pas en soi une prestation excédant les obligations d'un distributeur, mais constitue l'essence même du commerce de produits de consommation courante et renouvelée ; arrêt s’appuyant aussi sur les modalités de calcul des sommes), sur appel de T. com. Manosque, 6 mai 2008 : RG n° 2006/000120 ; Dnd.

C. MODALITÉS DE PAIEMENT

Calcul du prix lors de la reconduction. N'est pas illicite la clause qui calcule les montants de coopération commerciale sur la base du chiffre d'affaires de l'année précédente, alors que l'engagement de volume n'est pris que pour la moitié du volume réalisé l'année précédente, dès lors que, malgré cette clause, le volume des produits achetés par le distributeur peut être sensiblement le même d'une année sur l'autre. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er octobre 2014 : RG n° 13/16336 ; Cerclab n° 5030 ; Juris-Data n° 2014-023551, sur appel de T. com. Evry (3^e ch.), 26 juin 2013 : RG n° 2009F00729 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. com., 4 octobre 2016 : pourvoi n° 14-28013 ; arrêt n° 833 ; Cerclab n° 6555 (problème non examiné).

Délai de paiement. Ayant relevé que la clause relative aux délais de paiement permettait au distributeur de facturer ses prestations avant même leur réalisation, quand ses achats sont payés de trente à soixante jours après réception des marchandises, les délais impartis pour le règlement des marchandises du fournisseur étant négociables, tandis que ceux impartis pour le paiement des prestations du distributeur restent intangibles, ce dont elle a déduit un déséquilibre significatif au détriment du fournisseur, la cour d’appel a procédé à la recherche prétendument omise. Cass. com., 3 mars 2015 : pourvoi n° 14-10907 ; arrêt n° 239 ; Cerclab n° 5073 (action en cessation des pratiques illicites), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 20 novembre 2013 : RG n° 12/04791 ; Cerclab n° 4622 ; Juris-Data n° 2013-026814 (clause entraînant mécaniquement la création d'un solde commercial à la charge de la plupart des fournisseurs, et un déséquilibre significatif, sans qu'il y ait lieu de se livrer à des études pour rechercher l'impact réel sur la trésorerie des parties ; absence de preuve d’une compensation de ce déséquilibre par d’autres clauses), confirmant T. com. Meaux 6 décembre 2011 : RG n° 2009/02295 ; Cerclab n° 4082 ; Contr. conc. consom. 2012/3, comm. n° 62, obs. N. Mathey ; Concurrences 2012/1, p. 130, obs. M. Chagny (sont abusives les clauses prévoyant que les achats seront payés aux fournisseurs de 30 à 60 jours après réception de la marchandise, alors que les prestations de services effectuées par l’acheteur pour la commercialisation des produits seront payées dans un délai de 30 jours et en fonction d’un calendrier préétabli, dont la combinaison aboutit à permettre d’exiger le paiement des prestations de services avant même leur exécution et qui crée un déséquilibre de trésorerie au détriment du fournisseur, d’autant que le contrat prévoit une clause de compensation qui s’appliquera alors que les dettes de prestations seront toujours échues avant les dettes de fourniture de marchandises).

A légalement justifié sa décision l’arrêt qui, après avoir analysé l’économie générale de la convention de partenariat, a constaté que les prestations de coopération commerciale fournies par le distributeur étaient calculées à partir d’un pourcentage estimé du chiffre d’affaires, qu’elles étaient payées par les fournisseurs, non lors de leur réalisation, mais suivant un calendrier d’acomptes mensuels, et que les factures d’acompte liées à ces prestations étaient payables à 30 jours, tandis que les fournisseurs étaient réglés dans un délai de 45 jours pour les produits non alimentaires, et en a déduit que cette situation créait un solde commercial à la charge du fournisseur, source d’un déséquilibre significatif, peu important que les délais de paiement concernent des obligations différentes. Cass. com., 4 octobre 2016 : pourvoi n° 14-28013 ; arrêt n° 833 ; Cerclab n° 6555 (absence d’examen du moyen nouveau, mélangé de fait et de droit, par lequel le distributeur prétendait que la clause instituait une obligation de résultat qui correspondait à une obligation déterminante de son engagement, qui n’avait pas été présenté devant la Cour d’appel), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 1^er octobre 2014 : RG n° 13/16336 ; Cerclab n° 5030 ; Juris-Data n° 2014-023551, appel de T. com. Evry (3^e ch.), 26 juin 2013 : RG n° 2009F00729 ; Dnd.

Admission d’un déséquilibre significatif au détriment du fournisseur en raison du caractère systématique de la clause de délai de trente jours, de l'absence de toute négociation et de l'écart créé dans les délais de paiement accordés aux parties hormis quelques hypothèses. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 18 décembre 2013 : RG n° 12/00150 ; arrêt n° 350 ; Cerclab n° 4649 ; Juris-Data n° 2013-030435 (distributeur payant à 30, 45, 50 ou 60 jours ; absence de preuve que ce déséquilibre soit compensé par d’autres clauses), pourvoi rejeté par Cass. com., 27 mai 2015 : pourvoi n° 14-11387 ; arrêt n° 499 ; Cerclab n° 5167 (la cour d’appel, constatant que le distributeur n’offrait pas de justifier l’application de délais de paiement différents par d’autres clauses du contrat permettant de rééquilibrer les obligations des parties, a pu retenir, sans inverser la charge de la preuve, que la distorsion en matière de délais de paiement entre le distributeur et ses fournisseurs qui résultait de la clause de délai de 30 jours imposée à ces derniers créait un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au détriment des fournisseurs).