Extrait : « Le bail litigieux est un bail à construction qui ne peut se confondre avec un bail emphytéotique, même si il confère au preneur un droit réel immobilier.

Le bail est conclu entre des particuliers personne physique et une société commerciale, ce contrat est en rapport direct avec l'activité du preneur et lui permet de l'exercer, de sorte que la SARL Tennis Club Marseilleveyre n'était pas un consommateur au sens des articles L. 132-1 du code de la consommation et ne saurait se prévaloir, en sa qualité de professionnelle du caractère abusif de la clause qui lui est opposée.

En outre, aucune disposition des articles L. 251-1 à L. 251-9 du code de la construction et de l'habitation qui réglementent le bail à construction, ne prohibent l'insertion dans le contrat d'une clause de résolution du contrat, qui ne relève que de l'exercice de la liberté contractuelle, nonobstant la précarisation de la situation du preneur qu'elle induit.

En conséquence en l'absence de toute prohibition, le grief de nullité à l'égard de la clause résolutoire sera écarté. »

 

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

ONZIÈME CHAMBRE B

ARRÊT DU 31 JANVIER 2013

 

R.G. n° 08/10708. Arrêt n° 2013/45. ARRÊT AU FOND. Décisions déférées à la Cour : Jugement du Tribunal d'Instance de MARSEILLE en date du 20 mars 2008 enregistré au répertoire général sous le n° 07/2622. Jugement du Tribunal d'Instance de MARSEILLE en date du 11 février 2010 enregistré au répertoire général sous le n° 09/1324.

 

APPELANTS :

Madame Marguerita X. (décédée)

née le [date] à [ville], demeurant [adresse], représentée par Maître Françoise B. de la SELARL B. / C. / I., avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP B.-G.-B., avoués

Monsieur Robert Dominique X.,

agissant tant en son nom personnel qu'ès-qualités de seul et unique héritier de Mme Margherita G., décédée, né le [date] à [ville], demeurant [adresse], représenté par Maître Françoise B. de la SELARL B. / C. / I., avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP B.-G.-B., avoués, plaidant par Maître Xavier B. de la SCP B. M/B. X/ B. D. O., avocats au barreau de MARSEILLE

Madame Lucienne Y. épouse X.,

intervenante volontaire, née le [date] à [ville], demeurant [adresse], représentée par Maître Françoise B. de la SELARL B. / C. / I., avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP B.-G.-B., avoués, plaidant par Maître Xavier B. de la SCP B. M/B. X/ B. D. O., avocats au barreau de MARSEILLE

Madame Jocelyne Hélène Z. épouse X.,

intervenante volontaire, née le [date] à [ville], demeurant [adresse], représentée par Maître Françoise B. de la SELARL B. / C. / I., avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP B.-G.-B., avoués, plaidant par Maître Xavier B. de la SCP B. M/B. X/ B. D. O., avocats au barreau de MARSEILLE

 

INTIMÉS :

ASSOCIATION C. I.,

poursuites et diligences de son représentant légal, dont le siège social est sis [adresse], représentée par la SCP C. L ET H G., avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP C.-G., avoués

SARL TENNIS CLUB MARSEILLEVEYRE,

agissant poursuites et diligences de son représentant légal, dont le siège social est sis [...], Maître Maître Jean-Charles H., agissant en qualité de liquidateur Judiciaire de l'ASSOCIATION TENNIS CLUB MARSEILLEVEYRE, demeurant [adresse], représenté par Maître Jean-Michel S., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP S., avoués

Maître Jean-Pierre L.,

intervenant volontairement en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL TENNIS CLUB MARSEILLEVEYRE, et appelant, né le [date] à [ville], demeurant [adresse], représenté par Maître Jean-Marie J., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, constitué aux lieu et place de Maître J., avoué plaidant par Maître Alain P., avocat au barreau de MARSEILLE,

 

COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 11 décembre 2012 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Mme COLENO, présidente, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de : Mme Catherine COLENO, Présidente de Chambre, Monsieur Michel JUNILLON, Conseiller, Mme Anne CAMUGLI, Conseiller, qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Laure METGE.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 31 janvier 2013

ARRÊT : Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 31 janvier 2013, Signé par Mme Catherine COLENO, Présidente de Chambre et Madame Laure METGE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

 

FAITS ET PROCÉDURE :

Selon acte du 24 janvier 1984 reçu par Maître D. notaire à Marseille, et publié le 29 février 1984, Margherita X. et son fils Robert propriétaire indivis respectivement de 3/4 et 1/4 en pleine propriété ont donné à bail à construction à la SARL Marseilleveyre Tennis club, des terrains situés à [...] d'une superficie de 5.980 m², le preneur devant réaliser 6 courts de tennis, un club house et une piscine.

A la suite de cessions intervenues le dernier titulaire du bail est la société Tennis club Marseilleveyre, par l'effet d'une cession intervenue le 26 août 2000 publiée le 4 octobre 2000.

Mme Margherita X. a fait donation à son fils de la nue propriété de la part indivise lui appartenant le 23 juin 1990, elle est décédée le 3 septembre 2008, ce décès éteignant l'usufruit dont était grevé l'immeuble.

 

1° Procédure :

Le 2 mars 2007 les bailleurs ont délivré un commandement de payer notifiant la clause résolutoire pour les loyers de février et mars 2007.

Par jugement du 20 mars 2008, le tribunal d'instance de Marseille saisi par les bailleurs en validité de ce commandement selon assignation publiée le 19 octobre 2007, a sursis à statuer dans l'attente d'une procédure diligentée devant le Tribunal de Grande Instance de Marseille par l'association Tennis Club Marseilleveyre, association en liquidation judiciaire représentée par son liquidateur Maître H., entre les mains de qui les consorts X. avaient déclaré leurs créance, et qui revendiquait de ce fait la propriété du bail et qui avait demandé l'extension de la procédure de liquidation judiciaire ouverte à son encontre à la société Tennis club Marseilleveyre en raison de la confusion des patrimoines.

Autorisés par ordonnance du premier président du 13 juin 2008, Margherita et Robert X. ont relevé appel de ce jugement de sursis par acte du 13 juin 2008.

Cette procédure a été enregistrée sous le n° 08/10708.

Par ordonnance du 4 octobre 2012 le conseiller de la mise en état a dit cet appel recevable.

 

2° Procédure.

Robert X. a fait délivrer le 29 janvier 2009 un commandement de payer pour les loyers impayés de juillet 2008 à janvier 2009.

Maître L. es qualité de liquidateur de la société Tennis Club Marseilleveyre a fait opposition à ce commandement, tandis que Robert X. et son épouse née Lucienne Y., assignaient Maître L. es qualité devant le tribunal d'instance de Marseille pour obtenir la validation de ce commandement et la résiliation du bail ;

Les deux instances étaient jointes, et l'association C. I. intervenait volontairement à l'instance en qualité de cessionnaire du bail et du fonds de commerce de tennis et loisir par suite d'une vente de gré à gré autorisée par décision du juge commissaire du 6 novembre 2008.

Jocelyne X., fille de Robert et Lucienne X. et donataire du bien par acte du 20 octobre 2009 est également intervenue à l'instance.

Par jugement du 11 février 2010 le tribunal d'instance de Marseille a :

- reçu l'intervention de Jocelyne X.,

- déclarée irrecevable l'intervention de l'association C. I., faute de pouvoir de son président,

- constaté la résiliation du bail par l'effet de la clause résolutoire notifiée par commandement du 29 janvier 2009 en considérant que les dispositions de l’article L. 154-41 du code de commerce permettant l'octroi de délai et la suspension de la clause n'étaient pas applicables, s'agissant d'un bail à construction,

- ordonné l'expulsion du preneur,

- fixé la créance des consorts X. à l'égard de la SARLTennis Club Marseilleveyre représenté par Maître L. es qualité à 28.592 euros au titre des loyers échus de juillet 2008 à février 2009 et fixé l'indemnité d'occupation à un montant équivalent au loyer.

Maître L. es qualité de liquidateur de la SARL Tennis Club Marseilleveyre a relevé appel de la décision par acte du 23 mars 2010.

Cette procédure est enregistrée sous le 10/05739

Par arrêt du 3 avril 2012 la cour a joint les deux instances, soit l'instance sur l'appel du jugement de sursis à statuer, et l'appel sur la décision constatant la résiliation du bail.

Elle a relevé que les bailleurs se prévalaient de deux commandements successifs, le commandement du 2 mars 2007 et le commandement du 29 janvier 2009, et qu'elle était saisie de conclusions contradictoires entre elles et a enjoint aux consorts X. et à Maître L. es qualité de déposer des conclusions récapitulatives.

 

PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Maître L. es qualité de liquidateur de la SARL Tennis Club Marseilleveyre conclut par conclusions récapitulatives déposées et signifiées le 12 avril 2012 et demande à la cour de :

- déclarer irrecevable la demande introduite devant le tribunal d'instance de Marseille par Margherita X. et son fils Robert ayant donné lieu à sursis à statuer en faisant valoir que les époux Robert et Lucienne Y. ont adopté la communauté universelle par acte du 13 juillet 2006 homologué le 14 juillet 2007 et que l'instance et l'appel conduite en l'absence de Lucienne Y. devenue seule propriétaire du bien immobilier est irrégulière,

- déclarer abusive la clause de résiliation de plein droit du bail emphytéotique.

Au fond, s'agissant du commandement délivré le 2 mars 2007, il souligne qu'il s'agit de loyers impayés antérieurs à l'ouverture du redressement judiciaire qui a été ouvert le 9 juin 2008 et que la résiliation n'était pas acquise à la date d'ouverture, de sorte que les effets de la clause étaient suspendus.

Il soutient que les autres griefs imputés au locataire sont soit non prouvés soit insuffisamment graves pour justifier la résiliation du bail, qu'en particulier le prétendu changement de destination qui vise l'activité de restauration ouverte aux non membres du club n'enfreignait aucune interdiction, et ne cause aucun préjudice à quiconque, d'autant plus que les époux X. qui s'en plaignaient ne sont plus propriétaires.

En ce qui concerne les loyers postérieurs à l'ouverture de la procédure collective, il fait valoir que :

- la clause de résiliation de plein droit a été jugée abusive, en matière de base emphytéotique

- l'association C. I. est cessionnaire du bail par l'effet d'une autorisation du juge commissaire du 6 novembre 2008 autorisant la cession du fonds de commerce et du bail,

- le cessionnaire a fait des offres réelles de paiement, qui doivent être déclarées satisfactoires,

- même dans l'hypothèse où la clause résolutoire serait jugée valide, ces offres de paiement, et la nécessité de poursuivre l'activité du fonds de commerce dans l'intérêt bien compris de tous, justifie l'octroi de délai et la suspension de la clause résolutoire, le commandement de payer devant s'analyser en un acte d'exécution susceptible de suspension.

Les consorts X., soit Robert, son épouse Lucienne, et leur fille Jocelyne donataire depuis le 20 octobre 2009 par conclusions récapitulatives déposées et signifiées le 30 août 2012 demandent à la cour de réformer le jugement du 20 mars 2008 et de statuer par voie d'évocation,

- à titre principal : la constatation de la résiliation du bail à la date du 3 avril 2007 par l'effet du commandement de payer délivré le 2 mars 2007 resté infructueux dans le mois suivant sa délivrance,

- à titre subsidiaire le rejet des prétentions de Maître Jean-Pierre L. es qualité de liquidateur et la confirmation de la décision déférée ayant constaté la résiliation du bail à la date du 1° mars 2009,

- à titre infiniment subsidiaire, le prononcé de la résiliation du bail pour manquement du preneur à ses obligations, (non paiement des loyers à l'échéance, exécution de travaux sans autorisation d'urbanisme et sans autorisation du propriétaire, changement de destination du bail, inexécution de l'obligation d'entretien)

- en toute hypothèse de constater que la SARL Tennis Club Marseilleveyre est débitrice au jour du jugement déclaratif de la somme de 66.218,68 euros vis à vis de Robert X. dont 55.830 euros garantis par le privilège du bailleur et 10.388,68 euros à titre chirographaire,

- de condamner Maître Jean-Pierre L. es qualité de liquidateur au paiement de la somme de 109.016,16 euros en raison de l'occupation des lieux par la société Tennis Club Marseilleveyre postérieurement au jugement déclaratif du 9 juin 2008 jusqu'au 21 décembre 2010,

- de condamner Maître Jean-Charles H., es qualité de liquidateur de l'association Tennis Club Marseilleveyre à leur payer la somme de 40.000 euros à titre de dommages et intérêts

- de condamner Maître Jean-Pierre L. es qualité de liquidateur, Maître Jean-Charles H., es qualité de liquidateur et l'association C. I. à payer chacun 2.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur l'irrégularité au titre de l'absence d'intervention de Lucienne Y. dans la délivrance du commandement et l'assignation, ils font valoir qu'en l'état de leur changement de régime matrimonial, de l'adoption du régime de communauté universelle et de l'apport par Robert X. à la communauté de ses droits, objet du bail, il ne peut être soutenu que Lucienne X. était seule propriétaire, alors que les droits étaient détenus par la communauté, d'abord en indivision sur l'usufruit, qui restait au 3/4 détenu par Margherita X., puis en pleine propriété au décès de celle-ci, que le contrat de mariage confère à chaque époux tout pouvoir d'administration et qu'en tout état de cause, l'annulation des actes faits par l'un des époux sur les biens communs en outrepassant ses pouvoirs, ne peut être poursuivie que par l'autre époux, ce que Lucienne X. ne fait pas puisque bien au contraire elle ratifie par son intervention les actes faits par son mari.

Ils soutiennent que la clause de résiliation de plein droit pour non paiement des loyers en cas de bail à construction est parfaitement valable, que les règles qui empêchent la constatation de la résiliation de plein droit avant l'ouverture de la procédure collective ne sont pas transposables en matière de bail à construction, si bien que la cour doit constater l'acquisition de la résiliation du bail.

Subsidiairement s'agissant du commandement délivré le 29 janvier 2009, concernant des créances postérieures au jugement déclaratif, ils demandent la confirmation de la décision qui a constaté la résiliation, le bailleur ayant agi conformément aux dispositions de l'article L622-14 du code de commerce.

Ils soulignent que ces dettes nées postérieurement à l'ouverture du redressement judiciaire doivent être payées à leur échéance et ne peuvent faire l'objet de délais que sur autorisation du juge commissaire ce qui n'est pas le cas, qu'au demeurant aucun texte ne permet la suspension de la clause résolutoire en matière de bail à construction, et qu'enfin le constat de l'acquisition de la clause résolutoire ne constitue pas une mesure d'exécution au sens de l’article 1244-2 du code civil, de sorte que la cour ne saurait sur ce fondement ordonner la suspension de la clause résolutoire.

Ils font valoir qu'en tout état de cause le sursis ne se justifie pas car il n'y a jamais eu d'offres réelles de paiement satisfaisant aux dispositions de l’article 1426 du code civil, mais une offre transactionnelle faite plus d'un mois après la délivrance du commandement, et pour une partie seulement de la dette,

que l'association consistoire a été à juste titre jugée irrecevable en première instance, qu'elle est toujours irrecevable en appel sa prétention étant contraire à ses statuts qui ne concernent que des lieux de culte, qu'elle soumet une prétention nouvelle appuyée sur une offre de paiement qui n'a été formulée que le 23 décembre 2010 et qui ne peut pas davantage être regardée comme une offre réelle car elle est assortie de condition.

Très subsidiairement ils demandent la résiliation du bail pour infraction grave et répétée, ouverture d'un portail non autorisé, défaut répété de paiement à bonne date, non respect de la destination du bail.

Ils font valoir enfin que bien que Maître Jean-Pierre L. es qualité de liquidateur ait adressé les clefs par courrier reçu le 29 novembre 2010 les lieux ne peuvent être considérés comme libérés qu'au 21 décembre 2010 date de l'établissement du PV de reprise si bien que les indemnité d'occupation calculées avec indexation sont dues jusqu'à cette date pour un montant de 09.016,16 euros.

En ce qui concerne l'association Tennis Club Marseilleveyre, ils engagent la responsabilité de Maître H. es qualité de liquidateur et exposent qu'ils ont été induits en erreur en raison de la similitude de dénomination des personnes morales, que Maître H., après avoir rejeté leur demande a revendiqué la propriété du bail alors qu'aucun élément ne lui permettait de le faire, en faisant état d'une action revendication, qui n'a jamais été introduite, et d'une action en extension qui n'est pas en cours, et qu'il a produit devant le tribunal d'instance des pièces non communiquées pour obtenir la décision de sursis.

L'association C. I. par conclusions signifiées et déposées le 24 décembre 2010, auxquelles il est fait expressément référence pour le détail de l'argumentation expose qu'elle justifie désormais par la production d'une délibération de conseil d'administration en date du 1° décembre 2010 avoir donné tout pouvoir à M. B., Trésorier, pour la représenter, elle rappelle que par ordonnance du juge commissaire du 6 novembre 2008 désormais définitive, la cession à son profit du bail à construction et du fonds de commerce a été autorisée, et relevant appel incident elle demande à la cour de déclarer recevable son intervention, de constater qu'en l'état des offres réelles de paiement qu'elle a formalisées les 10 et 11 juin 2009 et 23 décembre 2010, Maître Jean-Pierre L. es qualité de liquidateur est à jour du paiement des loyers jusqu'au 28 février 2011, de débouter les consorts X. de leurs demandes et de les condamner à lui payer la somme de 1.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Maître H. es qualité de liquidateur de l'association Tennis Club Marseilleveyre par conclusions des 9 mars et 7 avril 2010 s'en rapporte à justice.

Il expose qu'il a pu être légitimement induit en erreur sur la titularité du bail par la déclaration de créance qu'ont opérée entre ses mains les consorts X.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 27 novembre

 

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1° Sur l'appel du jugement rendu le 20 mars 2008 :

L'appel dont est saisie la cour a été déclaré recevable par ordonnance du conseiller de la mise en état du 4 octobre 2012.

Plus aucune des parties ne conclut au sursis à statuer, l'instance introduite par l'association Tennis Club Marseilleveyre devant le Tribunal de Grande Instance de Marseille n'étant à ce jour plus en cours pour avoir été abandonnée comme sans objet ainsi qu'il résulte des conclusions de Maître Jean-Charles H., es qualité de liquidateur.

En conséquence la décision déférée sera infirmée et il sera statué sur le fond par voie d'évocation, toutes les parties ayant conclu en ce sens et sur le fond.

 

* Sur la régularité de la procédure en ce qui concerne Lucienne X. :

Mme Lucienne Y. épouse X. n'était pas partie en première instance, elle n'était donc pas titulaire du droit d'appel par application de l’article 546 du code de procédure civile, il ne saurait donc lui être fait grief de ne pas avoir sollicité l'autorisation du premier président à cette fin.

Son intervention en cause d'appel est recevable par application des articles 327 et suivants du code de procédure civile.

Le tribunal d'instance a été saisi par assignation délivrée le 13 juillet 2007 par Margherita X. et son fils en validation d'un commandement de payer du 2 mars 2007, délivré par les mêmes parties.

Il ne peut être soutenu que Lucienne X. était à cette date seule titulaire des droits sur le bail, en effet, d'une part Margherita X. était titulaire des 3/4 de l'usufruit, pour n'avoir fait donation à son fils le 23 juin 1990 que de la nue propriété de la part lui appartenant.

D'autre part, Robert X., après homologation par jugement du Tribunal de Grande Instance de Marseille le 14 février 2007 du changement du régime matrimonial, et adoption du régime de communauté universelle, a fait apport à la communauté universelle par acte du 18 octobre 2007 de sa part soit 1/4 en pleine propriété et 3/4 en usufruit, qui constituait dès lors des biens communs et non des biens propres à l'épouse.

Dès lors c'est à juste titre que les consorts X. se prévalent des dispositions de l’article 1427 du code civil.

S'agissant d'actes portant sur des biens communs, et même à supposer que ces actes excèdent les actes de simple administration et que Robert X. en agissant seul ait outrepassé ses pouvoirs, il n'en demeure pas moins que l'action en nullité édictée par l’article 1427 du code civil est une nullité relative qui ne peut être invoquée que par le conjoint victime du dépassement de pouvoir.

Or en l'espèce, non seulement Lucienne X. n'a pas intenté cette action, mais elle a expressément ratifié dans le cadre de son intervention volontaire les actes fait par son époux de sorte qu'aucune nullité n'est encourue, et que les actes incriminés doivent recevoir leur plein effet.

Le grief tendant à l'irrecevabilité de l'assignation et du commandement sera donc écarté.

 

* Sur la mise en œuvre de la clause résolutoire :

En ce qui concerne la validité de la clause résolutoire.

Le bail litigieux est un bail à construction qui ne peut se confondre avec un bail emphytéotique, même si il confère au preneur un droit réel immobilier.

Le bail est conclu entre des particuliers personne physique et une société commerciale, ce contrat est en rapport direct avec l'activité du preneur et lui permet de l'exercer, de sorte que la SARL Tennis Club Marseilleveyre n'était pas un consommateur au sens des articles L. 132-1 du code de la consommation et ne saurait se prévaloir, en sa qualité de professionnelle du caractère abusif de la clause qui lui est opposée.

En outre, aucune disposition des articles L. 251-1 à L. 251-9 du code de la construction et de l'habitation qui réglementent le bail à construction, ne prohibent l'insertion dans le contrat d'une clause de résolution du contrat, qui ne relève que de l'exercice de la liberté contractuelle, nonobstant la précarisation de la situation du preneur qu'elle induit.

En conséquence en l'absence de toute prohibition, le grief de nullité à l'égard de la clause résolutoire sera écarté.

 

Sur la mise en œuvre de la clause résolutoire.

La clause résolutoire contractuelle est ainsi rédigée :

Le présent bail pourra être résilié de plein droit par le juge des référés du Tribunal de Grande Instance pour défaut de paiement de son prix ou d'exécution de l'une ou l'autre des charges et conditions du bail, conventionnelles ou légales, si bon semble au bailleur, un mois après un simple commandement d payer ou mise en demeure d'exécuter demeuré infructueux.

L'impayé de loyer et le non respect des dates d'échéances de loyer a fait l'objet de mises en demeure des 15 et 19 décembre 2005, 21 avril 2006, d'un commandement de payer en date du 4 septembre 2006, pour les mois d'août et septembre 2006 informant le preneur de l'intention du bailleur de se prévaloir de la clause résolutoire, et enfin d'un commandement du 2 mars 2007 pour la somme de 6.252 euros représentant les mois de février et mars 2007 impayés notifiant expressément la clause résolutoire.

Il n'est pas contesté que ces loyers de février et mars 2007 n'ont pas été payés dans le mois suivant la délivrance du commandement de payer notifiant la clause résolutoire et n'ont pas fait l'objet d'aménagement ni même de demande de délais dans le mois suivant la délivrance de ce commandement.

 

Sur l'incidence de la procédure collective ouverte à l'encontre de la SARL Tennis club Marseilleveyre :

A l'époque de la délivrance de ce commandement la SARL Tennis club Marseilleveyre était in bonis et l'était toujours lorsqu'elle a comparu devant le premier juge.

Le redressement judiciaire de la SARL Tennis Club Marseilleveyre a été ouvert par jugement du 9 juin 2008, et la liquidation judiciaire a été prononcée par jugement du 3 septembre 2008.

Le bail à construction n'est pas un bail commercial, et aucune disposition ne transpose en matière de bail à construction les modalités de suspensions ou de délais prévues en matière de bail commercial par l’article L. 145-41 du code de commerce.

En conséquence, il n'y a pas lieu de transposer en matière de bail à construction les solutions légales et jurisprudentielles concernant la mise en œuvre de la clause résolutoire en matière de bail commercial.

Par ailleurs l'arrêt des poursuites individuelles prévu à l’article L. 622-21 du code de commerce, qui proscrit les actions en résolution pour impayé, ne trouve pas à s'appliquer aux actions tendant à voir constater l'acquisition de la clause résolutoire avant l'ouverture de la procédure collective, s'agissant d'action visant au constat d'un droit régulièrement acquis avant le redressement judiciaire.

Tel est bien le cas en l'espèce car à la date de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, et en l'absence de règlement des causes du commandement dans le mois suivant sa notification, la clause résolutoire avait opéré ses effets, qui étaient acquis au 3 avril 2007.

Le droit ainsi acquis par le bailleur ne saurait être remis en question ni par la délivrance d'un nouveau commandement, qui ne vaut pas renonciation à se prévaloir des effets du précédent, ni par l'autorisation de cession du fonds de commerce et du bail ultérieurement donné par le juge commissaire, ni enfin par les offres de paiement tardives faites par l'association C. I.

Enfin Maître Jean-Pierre L. es qualité de liquidateur ne saurait utilement fonder une demande de délais sur l’article […] 1244-2 du code civil, le commandement de payer notifiant la clause résolutoire ne constituant pas une voie d'exécution.

Il s'en suit que la demande principale des consorts X. sera accueillie, et que la résiliation du bail par acquisition de la clause résolutoire sera constatée au 3 avril 2007, ce qui rend sans objet les demandes subsidiaires des consorts X., qu'il s'agisse de la demande en prononcé de la résiliation du bail, ou de la demande en constat d'acquisition de la résiliation à la date du 1^er mars 2009.

 

* Sur les mesures financières :

Les consorts X. justifient avoir régulièrement déclaré leur créance au redressement judiciaire de la SARL Tennis Club Marseilleveyre, la créance sera constatée pour un montant de 10.388,68 euros à titre chirographaire et pour un montant de 55.830 euros garantis par le privilège du bailleur.

 

En ce qui concerne l'indemnité d'occupation.

S'agissant de la date de libération des lieux, les consorts X. la situe au 21 décembre 2010, date de l'établissement de l'état des lieux de sortie ce qui est contesté par Maître L. es qualité.

Il résulte des pièces du dossier que Maître Jean-Pierre L. es qualité de liquidateur a tenté par deux fois de restituer les clefs, toutefois la tentative faite le 6 juillet 2010 a été refusée par le bailleur car la locataire n'avait pas débarrassé les lieux, l'existence du matériel encombrant les lieux étant confirmée par le courrier de Maître Jean-Pierre L. es qualité de liquidateur du 7 septembre 2010, la tentative suivante de restitution qui a été faite 25 novembre 2010 a été refusée dans l'attente de l'établissement des lieux de sortie souhait dont Maître Jean-Pierre L. es qualité de liquidateur a « pris bonne note » sans s'y opposer par courrier du 8 décembre 2010.

En l'état de ces refus du bailleur qui étaient légitimes, eu égard aux motifs qui les fondaient il convient de retenir comme date de libération effective des lieux la date du 21 décembre 2010, date de l'établissement de l'état des lieux de sortie contradictoire, qui parachève les opérations de libération des locaux.

Les indemnités d'occupation sont donc dues jusqu'au 21 décembre 2008, leur montant sera fixée à une somme équivalente au montant du loyer qui aurait été perçu y compris avec l'indexation, la créance à ce titre telle que demandée par les consorts X. sera arrêtée à la somme de 109.016,16 euros que Maître Jean-Pierre L. es qualité de liquidateur es qualité sera condamné à payer.

 

2° Sur l'appel du jugement du 11 février 2010.

* Sur la recevabilité de l'intervention de l'association C. I. :

L'absence en première instance de représentant dûment habilité de l'association C. I. n'est pas contestée. En cause d'appel toutefois, l'association C. I. qui a la position d'intimé, justifie qu'elle est représentée par M. B. mandaté à cet effet par délibération du conseil d'administration du 1^er décembre 2013.

L'intérêt à agir de cette association n'est pas contestable, nonobstant la vaine querelle sur ses statuts, dès lors que par ordonnance du juge commissaire du 6 novembre 2008, la cession du fonds de commerce de la SARL Tennis Club Marseilleveyre avait été autorisée à son profit, en conséquence l'intervention de l'association C. I. sera déclarée recevable.

Cette intervention est toutefois mal fondée et les prétentions de l'association consistoire Israelite seront rejetées, par suite et en conséquence de ce qui a été jugé sur la résiliation du bail, acquis au 3 avril 2007, soit antérieurement à l'autorisation de cession dont l'association C. I. tire les droits qu'elle invoque.

 

* Sur la demande de dommages et intérêts à l'égard de Maître H. es qualité.

Les consorts X. ayant eux même pris l'initiative de déclarer leur créance entre les mains de Maître Jean-Charles H., es qualité de liquidateur de l'association Tennis Club Marseilleveyre, sont mal venus à se plaindre de la confusion qui en découle, par ailleurs, si les conclusions de Maître Jean-Charles H., es qualité de liquidateur devant le tribunal d'instance de Marseille ne visent pas expressément la saisine du Tribunal de Grande Instance de Marseille, ce seul état de fait reste insuffisant à démontrer la faute de Maître Jean-Charles H., es qualité de liquidateur à l'égard du principe du contradictoire en l'absence d'information sur le déroulement des débats, la procédure étant orale.

En conséquence en l'absence de démonstration d'une faute certaine de Maître Jean-Charles H., es qualité de liquidateur, la demande de dommages et intérêts à son égard sera rejetée.

 

* Sur les dépens et les indemnités au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Maître Jean-Pierre L. es qualité de liquidateur, Maître Jean-Charles H., es qualité de liquidateur et l'association C. I. dont les prétentions sont rejetées seront condamnés chacun au paiement de la somme de 1.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Les dépens incluront le coût du commandement du 2 mars 2007 seulement, ni le pv de constat du 16 juin 2006, ni le commandement du 29 janvier 209 n'étant procéduralement nécessaires. Ils seront supportés par tiers chacun par Maître Jean-Pierre L. es qualité de liquidateur, Maître Jean-Charles H., es qualité de liquidateur et l'association C. I.

Ce qui est jugé au principal justifie le rejet des demandes de Maître L. es qualité et de l'association C. I. fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

 

PAR CES MOTIFS :

la Cour statuant contradictoirement,

Infirme le jugement rendu le 20 mars 2008 par le tribunal d'instance de Marseille et statuant par voie d'évocation.

Dit que le tribunal d'instance était valablement saisi par l'assignation délivrée le 13 juillet 2007 par Margherita et Robert X.,

Déclare valable la clause de résolution de plein droit insérée dans le bail à construction du 24 janvier 1984,

Rejette le grief de nullité à l'égard du commandement notifiant la clause résolutoire délivré le 2 mars 2007,

Constate que les causes du commandement n'ont pas été payées dans le mois suivant sa délivrance,

Dit que la clause résolutoire a acquis ses effets au 3 avril 2007,

Constate par le jeu de la clause résolutoire, la résiliation à la date du 3 avril 2007 du bail consenti sur la parcelle cadastrée commune de [ville] section E numéro 90 pour 60 ares 94 centiares, selon acte reçu par Maître D. notaire à MARSEILLE le 24 janvier 1984 dont une expédition a été publiée au troisième bureau des hypothèque de MARSEILLE le 29 février 1984, volume XX numéro YY par Madame Margherita X. Retraitée, née le [date] à [ville], veuve en premières noces non remariée de Monsieur Antonio X., naturalisée française par décret de Monsieur le Président de la République Française en date du XX N° XX domiciliée et demeurant [adresse] et par Monsieur Robert Dominique X. Cultivateur, né le [date] à [ville], époux de Madame Lucienne Y., de nationalité française, domicilié et demeurant [adresse] à la société à responsabilité limitée au capital de 300.000 F. dénommée « Marseilleveyre Tennis Club » immatriculée au registre du commerce et des sociétés de MARSEILLE sous le numéro B YY, dont le siège était [adresse], devenu la propriété de la société à responsabilité limitée au capital de 25.000 euros, inscrite au registre du commerce et des sociétés de MARSEILLE sous le numéro B ZZ dénommée « Tennis Club Marseilleveyre » dont le siège est [adresse] selon deux actes reçus le 26 août 2000 par Maître R. notaire à MARSEILLE dont les expéditions ont été publiées au troisième bureau des hypothèque de MARSEILLE le 4 octobre 2000, volume XX P numéro YY et ZZ,

Fixe l'indemnité d'occupation à une somme égale au montant du loyer avec indexation,

Constate que la créance de M. Robert X. à l'égard de la SARL Tennis Club Marseilleveyre s'établit à la somme de 10.388,68 euros à titre chirographaire et à la somme de 55.830 euros garantis par le privilège du bailleur au titre des loyers et indemnité échus à la date d'ouverture du jugement déclaratif,

Statuant sur l'appel du jugement rendu le 11 février 2010 par le tribunal d'instance de Marseille,

Infirme la décision déférée sauf en ce qu'elle a déclaré recevable l'intervention de Jocelyne X.,

Statuant à nouveau, reçoit l'Association C. I. dans son intervention, au fond l'en déboute,

Constate que la SARL Tennis Club Marseilleveyre a définitivement libéré les lieux le 21 décembre 2010,

Condamne Maître Jean-Pierre L. es qualité de liquidateur de SARL Tennis Club Marseilleveyre à payer aux consorts X. la somme de 109.016,16 euros au titre de l'indemnité d'occupation ayant couru jusqu'à la libération des lieux,

Rejette la demande de dommages et intérêts des consorts X. à l'égard de Maître Jean-Charles H., es qualité de liquidateur de l'association Tennis Club Marseilleveyre,

Condamne Maître Jean-Pierre L. es qualité de liquidateur de la SARL Tennis Club Marseilleveyre, l'association C. I. et Maître Jean-Charles H., es qualité de liquidateur de l'association Tennis Club Marseilleveyre à payer chacun aux consorts X. la somme de 1.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit que l'ensemble des dépens de première instance et d'appel, qui incluent le coût du commandement du 2 mars 2007, seront supportés pour un tiers chacun par Maître Jean-Pierre L. es qualité de liquidateur, Maître Jean-Charles H., es qualité de liquidateur et l'association C. I. avec application de l’article 699 du code de procédure civile au bénéfice de la SELARL B. C. I., avocat.

LE GREFFIER                     LE PRÉSIDENT