Présentation. Alors que traditionnellement, le procès est la chose des parties, le rôle du juge s’est constamment accru et certaines dispositions lui accordent notamment le pouvoir de relever d’office l’examen de dispositions légales que les parties n’auraient pas mentionnées. Cette faculté a un intérêt particulier en droit de la consommation, compte tenu du déséquilibre existant entre le professionnel et le consommateur, quant à la connaissance de la protection dont ce dernier peut se prévaloir (arguement souvent évoqué par la CJUE).

Même si cette faculté a été consacrée par l’ancien art. L. 141-4 C. consom., devenu l’art. R. 632-1 nouveau après l’ordonnance du 14 mars 2016 et le décret n° 2016-884 du 29 juin 2016 (Cerclab n° 5716), il était antérieurement important de définir précisément ce qu’était ce relevé d’office, puisque l’existence même du pouvoir du juge en dépendait. La question n’a pas perdu tout intérêt, dès lors que l’exercice du relevé d’office doit respecter certaines exigences spécifiques telles que le respect du contradictoire (Cerclab n° 5726).

Principe : examiner un moyen dans le débat n’est pas un relevé d’office. Refus de casser un arrêt qui aurait relevé d’office un moyen tiré de la violation des art. 2 à 4 du décret du 24 mars 1978, pour non respect du contradictoire, dès lors qu'il résulte des énonciations du jugement, dont les parties intimées demandaient la confirmation, que ce moyen avait été débattu en première instance et qu’il figurait donc déjà dans la cause. Cass. civ. 1^re, 6 juin 1990 : pourvoi n° 88-18150 ; arrêt n° 718 ; Bull. civ. I, n° 145 ; Cerclab n° 2108 ; JCP 1991. II. 21594, note Hassler Les Petites Affiches, 3 août 1990, note C. Giaume ; RTD civ. 1991. 359, note Rémy ; Le Quotidien juridique, 12 septembre 1991, n° 110, p. 5, note X. (espèce peu banale où c’est l’association de consommateurs qui invoquait la violation du contradictoire, pour échapper au rejet pour tardiveté de ses conclusions et au rejet du caractère abusif de la clause par la cour). § L’organisme de crédit ayant indiqué dans ses conclusions que, s’agissant d’une offre préalable de crédit accessoire à une vente, ce type de contrat ne comportait jamais la signature du prêteur, mais uniquement celles de l’emprunteur et du vendeur, la cour d’appel n’a relevé aucun moyen d’office en retenant que le représentant du vendeur du véhicule agissait également pour le compte de l’organisme de crédit. Cass. civ. 1^re, 18 juin 2014 : pourvoi n° 13-13786 ; arrêt n° 731 ; Cerclab n° 5192, rejetant le pourvoi contre CA Metz, 24 janvier 2013 : Dnd. § V. aussi : Cass. com., 1^er juin 1999 : pourvois n° 96-20962 et n° 96-21138 ; arrêt n° 1137 ; Cerclab n° 1929 (le caractère illicite des clauses ayant été invoqué à titre subsidiaire dans les écritures d'appel par le locataire, le moyen était donc dans les débats et n'a pas été relevé d'office par la cour d'appel).

Dès lors que le moyen est dans le débat et que le consommateur (ou celui qui se prétend tel) invoque la protection contre les clauses abusives, le juge peut appliquer et analyser le litige sous tous ses aspects. V. par exemple : le rappel du caractère d'ordre public des dispositions du Code de la consommation sur les clauses abusives effectué par le premier juge n'est pas un motif soulevé d'office, mais est rendu nécessaire par la détermination et l'analyse des dispositions législatives applicables, sur lesquelles les parties ont pu s'exprimer. CA Paris (pôle 5 ch. 2), 3 septembre 2010 : RG n° 09/03200 ; Cerclab n° 2987, confirmant TGI Paris (3^e ch. 1^re sect.), 10 février 2009 : RG n° 07/16987 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 3729 (le demandeur « soutient également qu'il n'est pas un professionnel et qu'en conséquence, il peut bénéficier des dispositions du code de la consommation, il en déduit que le contrat contient des clauses abusives »). § Rejet de l’argument de la banque invoquant un excès de pouvoir et une violation du principe de la contradiction par le premier juge, alors que son conseil avait communiqué par un courrier officiel en cours d’instance un exemplaire de l'offre de crédit renouvelable qu'elle proposait, en précisant que les consommateurs de l'Isère n’étaient pas destinataires d'une offre spécifique, que ce document contenant des adaptations était dans les débats un an avant que le tribunal ne statue et que la banque avait longuement argumenté dans ses conclusions sur celui-ci. CA Grenoble (1^re ch. civ.), 27 juin 2017 : RG n° 14/04517 ; Cerclab n° 6933, confirmant TI Grenoble, 21 août 2014 : RG n° 11-12-373 ; Dnd.

Moyen évoqué par le consommateur. La protection contre les clauses abusives peut être invoquée par le consommateur de façon plus ou moins explicite. V. par exemple : le requérant, compte tenu de son argumentation invoquant le non respect d’une recommandation de la Commission des clauses abusives, doit être regardé comme invoquant également la méconnaissance de l’ancien art. L. 132-1 [212-1 nouveau] C. consom. TA Nice (1^re ch.), 28 avril 2006 : requête n° 0202584 ; Cerclab n° 3065 ; Juris-Data n° 2006-300017.

Certaines décisions sont parfois indulgentes, en se contentant d’une demande très générale : le premier juge ne soulève pas d’office un moyen tiré de l’irrégularité de l’offre préalable quand l’emprunteur, lors de sa comparution lors des premiers débats, a sollicité du Tribunal qu'il vérifie le bien fondé de la demande. CA Besançon (2^e ch. civ.), 27 mars 2007 : RG n° 06/01406 ; Cerclab n° 2234, confirmant TI Pontarlier, 22 mai 2006 : RG n° 11-05-000221 ; jugt n° 158/2006 ; Cerclab n° 1155 (à l'audience, l’emprunteur a demandé au tribunal de vérifier le bien fondé du principe et du montant de la créance invoquée par le prêteur, ce qui implique nécessairement qu'elle ait ainsi fait valoir l'ensemble des moyens de défense qu'elle pouvait opposer au prêteur). § N.B. Sur l’examen au fond, les juridictions sont en général plus exigeantes, en repoussant des argumentations trop générales ou trop vagues (V. Cerclab n° 5984).

V. aussi dans le cadre de l’ancien art. L. 442-6 [442-1] C. com. : une cour d’appel saisie d’un litige opposant deux commerçants à raison, selon les termes des conclusions du demandeur, de l’insuffisance du délai de préavis ayant entraîné un déséquilibre contractuel caractérisant en lui-même un abus, ne relève aucun moyen d’office en précisant le fondement juridique découlant des faits ainsi allégués, en l’occurrence l’ancien art. L. 442-6-I-4° C. com. (devenu 5°). Cass. com., 7 janvier 2004 : pourvoi n° 00-22453 ; Cerclab n° 3059, rejetant le pourvoi contre CA Rennes (2^e ch. com.), 27 septembre 2000 : Dnd.

Comp. plus strict : Cass. civ. 1^re, 20 avril 2022 : pourvoi n° 20-16940 ; arrêt n° 354 ; Cerclab n° 9734 (dans le dispositif de leurs conclusions, les emprunteurs ont sollicité la confirmation du jugement, ce dont il résulte qu'ils n'ont pas formé appel incident ; il s'en déduit que la cour d'appel, qui n'a pas modifié l'objet du litige et n'était pas saisie de prétentions relatives à la clause de monnaie de compte, n'était pas tenue d'examiner d'office son caractère éventuellement abusif), cassant CA Besançon, 24 mars 2020 : Dnd.

Moyen évoqué par le professionnel. Certaines décisions estiment que la disposition est dans le débat dès lors que le professionnel y a fait allusion, pour évoquer le fait qu’il l’a respectée. V. par exemple, en matière de crédit à la consommation : l’établissement de crédit qui, au visa des anciens art. L. 311-9 et L. 311-37 alinéa 1^er C. consom. [R. 321-35 nouveau], s'est tout d'abord attaché dans sa demande à soutenir et démontrer la recevabilité de son action en paiement, a lui-même mis dans le débat le moyen relatif à la recevabilité de son action sur le fondement de l’ancien art. L. 311-37 alinéa 1^er C. consom. CA Nancy (2^e ch. civ.), 17 mars 2011 : RG n° 10/01990 ; Cerclab n° 3506 (critique sur le relevé d’office sans objet : dès lors que le tribunal répond aux moyens et prétentions soulevés et exposés par le prêteur dans son exploit introductif d'instance sur l’absence de forclusion, il n’est pas nécessaire qu’il soulève ce moyen d'office), sur appel de TI Lunéville, 12 février 2010 : RG n° 11-10-00004 ; Dnd. § V. aussi en matière de démarchage : T. com. Rouen, 3 novembre 1997 : RG n° 96/017391 ; Cerclab n° 973 (nullité du contrat demandée pour dol et absence de cause, alors que le tribunal annule la convention pour non respect de la loi sur le démarchage qui était citée par le professionnel qui estimait qu’elle était respectée), infirmé par CA Rouen (2^e ch. civ.), 10 novembre 1999 : RG n° 97/05449 ; Cerclab n° 980 ; RJDA 2000/6, n° 722 (infirmation fondée sur la nature professionnelle du contrat).

Défaut du consommateur. Selon l’art. 472 CPC, « si le défendeur ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond. Le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l'estime régulière, recevable et bien fondée. » Sur le fait de savoir si la vérification de la recevalité et du bien fondé mentionnés à l’alinéa 2 du texte permet d’évincer les règles du relevé d’office, V. Cerclab n° 5722.

Moyen incomplet. Pour une illustration de renvoi à la mise en état dès lors qu’apparemment, si le consommateur avait invoqué le caractère abusif, ni lui, ni le professionnel à titre subsidiaire ne s’étaient expliqués sur les conséquences du caractère non écrit de la clause sur le contrat : CA Paris (pôle 5 ch. 6), 1^er juin 2018 : RG n° 16/03191 ; Cerclab n° 7621 (prêt immobilier ; clause de de monnaie de paiement en devise étrangère sans que les modalités de conversion soient explicitées ; l’emprunteur ne s'est pas expliqué, ni la banque à titre subsidiaire, sur les conséquences de la qualification de clause abusive, qui est réputée n'avoir jamais existé et qui dans le cas présent rendrait inapplicable, indépendamment d'elle, les trois contrats litigieux), sur appel de TGI Paris, 7 décembre 2015 : RG n° 13/11030 ; Dnd.

Autres illustrations. V. par exemple : CA Lyon (1^re ch. civ. A), 27 juillet 2023 : RG n° 20/05221 ; Cerclab n° 10449 (en retenant que la méconnaissance des dispositions de l’anc. art. L. 312-10 C. consom. se trouvait sanctionnée par l'annulation des contrats de prêts et ne pouvait fonder la demande de déchéance du droit aux intérêts conventionnels, le tribunal s'est contenté de vérifier les conditions d'application et les effets légaux du texte invoqué, sans relever de moyen d'office), sur appel de TJ Lyon (4^e ch.), 7 septembre 2020 : RG n° 19/00952 ; Dnd.