Loi du 17 mars 2014. La loi n° 2014-34 du 17 mars 2014 (art. 81) a ajouté à l’art. L. 141-4 C. consom. un alinéa 2 qui dispose que le juge « écarte d’office, après avoir recueilli les observations des parties, l’application d’une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat. » Le texte a été repris à l’identique par le nouvel art. R. 632-1 al. 2 C. consom. La condition finale exigeant que le caractère abusif ressorte des éléments du débat était déjà présente dans la jurisprudence antérieure au texte. La solution ne saurait surprendre puisque, comme pour le respect du contradictoire, le nouvel alinéa ne fait que rappeler des principes posés par ailleurs par le Code de procédure civile dans ses articles 6 à 8, notamment à l’article 7 qui dispose que « le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat ». Les décisions recensées, concernant surtout le crédit à la consommation et le délai de forclusion, illustrent les divisions ayant donné lieu à la mise en œuvre du principe, notamment lorsque le consommateur fait défaut. § N.B. La raison tient sans doute au fait que le juge a l’obligation de relever d’office la forclusion (Cerclab n° 5719), hypothèse qui correspond à l’alinéa 2, et que dans une telle situation, la rigidité de l’intervention du juge oblige à rechercher en amont les arguments qui pourraient le délier de son obligation.

Droit de l’Union européenne. V. pour la CJUE, admettant l’obligation de relever d’office lorsque le juge dispose des éléments concernant la situation en droit et en fait nécessaires à l’appréciation du caractère abusif, même lorsque le consommateur fait défaut, par exemple : CJCE (1^re ch.), 6 octobre 2009, Asturcom Telecomunicaciones SL/Cristina Rodríguez Nogueira : Aff. C-40/08 ; Cerclab n° 4417 - CJUE (8^e ch.), 16 novembre 2010, Pohotovosť s. r. o./Iveta Korčkovská. : Aff. C‑76/10 ; Cerclab n° 4418 - CJUE (6^e ch.), 9 juillet 2015, Maria Bucura / SC Bancpost SA : Aff. C-348/14 ; Cerclab n° 5482 ; Juris-Data n° 2015-020467.

Comp. L'art. 7 § 2, sous d) et e), du règlement (CE) n° 1896/2006 du 12 décembre 2006, instituant une procédure européenne d'injonction de payer, ainsi que les art. 6 § 1, et 7 § 1 de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993, tels qu'interprétés par la Cour et lus à la lumière de l'article 38 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, doivent être interprétés en ce sens qu'ils permettent à une « juridiction », au sens dudit règlement, saisie dans le cadre d'une procédure européenne d'injonction de payer, de demander au créancier des informations complémentaires relatives aux clauses du contrat invoquées à l'appui de la créance en question, afin d'effectuer le contrôle d'office du caractère éventuellement abusif de ces clauses et, en conséquence, qu'ils s'opposent à une législation nationale qui déclare comme étant irrecevables des documents complémentaires fournis à cet effet. CJUE (1^re ch.), 19 décembre2019, Bondora AS / Carlos V. C. (C-453/18) - XY(C-494/18) : Aff. C-453/18 et C-494/18 ; Cerclab n° 8291.

Cour de cassation. Rappr. pour une interruption de prescription : les juges peuvent prendre en considération des faits que les parties n’ont pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions, et qui appartiennent aux débats. Cass. civ. 1^re, 26 avril 2017 : pourvoi n° 16-11371 ; arrêt n° 518 ; Cerclab n° 6881 (l’accord de rééchelonnement ayant été régulièrement produit, la cour d’appel a pu fonder sa décision d’admettre l’interruption de la prescription sur ce document, sans introduire dans le débat un élément de fait dont les parties n’auraient pas été à même de débattre contradictoirement ; rejet du moyen invoquant une violation de l’art. 16 CPC), rejetant le pourvoi contre CA Colmar, 27 novembre 2015 : Dnd.

Cour d’appel. V. par exemple : CA Rennes (2^e ch.), 5 mai 2023 : RG n° 20/04188 ; arrêt n° 219 ; Cerclab n° 10223 (la question de la validité de la déchéance du terme ressort des éléments du débat comme ayant été expressément invoquée par l'emprunteur), sur appel de T. proxim. Dinan, 2 juillet 2020 : Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 26 mai 2023 : RG n° 20/04700 ; arrêt n° 253 ; Cerclab n° 10339 (la question de la validité de la déchéance du terme et du droit du prêteur de s'en prévaloir sans mise en demeure préalable ressort des éléments du débat comme ayant été expressément soulevée par le premier juge et soutenue par l'appelante), sur appel de TJ Fougères (proxim.), 4 septembre 2020 : Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 2 juin 2023 : RG n° 20/04256 ; arrêt n° 279 ; Cerclab n° 10341 (idem), sur appel de TJ Quimper (cont. protect.), 30 juillet 2020 : Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 16 juin 2023 : RG n° 22/04827 ; arrêt n° 307 ; Cerclab n° 10342 (idem), opposition à CA Rennes, 2 septembre 2016 : Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 23 juin 2023 : RG n° 20/04402 ; arrêt n° 311 ; Cerclab n° 10438 (prêt affecté ; idem), sur appel de T. proxim. Redon, 19 juin 2020 : Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 29 septembre 2023 : RG n° 21/00700 ; arrêt n° 432 ; Cerclab n° 10444 (idem), sur appel de TJ Lorient, 15 janvier 2020 : Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 13 octobre 2023 : RG n° 21/00297 ; arrêt n° 453 ; Cerclab n° 10463 ; JurisData n° 2023-017723, sur appel de TJ Nantes, 15 décembre 2020 : Dnd.

Preuve des faits : courant restrictif. Si les juges du fond sont tenus de relever d’office la fin de non-recevoir tirée de la forclusion édictée par l’ancien art. L. 311-37 [R. 312-35 nouveau] C. consom. lorsque celle-ci résulte des faits soumis à leur examen, c’est à la partie intéressée qu’il incombe d’invoquer et de prouver ces faits. Cass. civ. 1^re, 13 novembre 2008 : pourvoi n° 07-19282 ; arrêt n° 1141 ; Bull. civ. I, n° 261 ; Cerclab n° 2830 (rejet du pourvoi contre l’arrêt de cour d’appel devant laquelle les emprunteurs ne s’étaient pas prévalus de la forclusion et n’avaient invoqué aucun fait propre à la caractériser, la cour n’ayant pas à apporter les précisions factuelles que le moyen lui reproche d’avoir omises), sur pourvoi contre CA Agen (1^re ch.), 12 septembre 2006 : RG n° 05/00812 ; arrêt n° 835/06 ; Cerclab n° 1311, sur appel de TI Villeneuve-sur-Lot, 8 avril 2005 : RG n° 11-05-000021 : jugt n° 136/2005 ; Cerclab n° 1575 (outre, trois autres jugements du même jour, tous frappés d’appel semble-t-il ; V. Cerclab n° 1576, 1577 et 1578) - Cass. civ. 1^re, 18 septembre 2008 : pourvoi n° 07-15473 ; Bull. civ. I, n° 207 ; Dnd (idem). § Rappr. pour une motivation similaire en dehors du relevé d’office : rejet de la fin de non recevoir dès lors que l’emprunteur se borne à se référer à « l'analyse des pièces », mais n'invoque aucun fait propre à caractériser la forclusion. CA Orléans (ch. com. écon. et fin.), 21 octobre 2010 : RG n° 09/03674 ; Cerclab n° 2973 (consommateur représenté), sur appel de TI Orléans, 16 juin 2009 : RG n° 11-07-000363 ; Cerclab n° 3260 (problème non examiné).

Pour des décisions des juges du fond reprenant cette conception, en l’appliquant à des hypothèses où le consommateur était défaillant (ce qui n’était pas le cas dans les arrêts de la Cour de cassation), avant de conclure à l’impossibilité de relever d’office, V. par exemple : CA Lyon (6^e ch.), 2 décembre 2010 : RG n° 09/06262 ; Cerclab n° 2937 (l’emprunteur, étant défaillant, ne s'est pas prévalu de la forclusion et n'ayant invoqué aucun fait propre à la caractériser, le moyen ne pouvait pas être examiné d'office factuellement), infirmant TI Villeurbanne, 28 mai 2009 : RG n° 11-09-000003 ; Dnd - CA Montpellier (1^re ch. D), 3 octobre 2012 : RG n° 12/01089 ; Cerclab n° 4001 (l’emprunteur, absent des débats, ne se prévaut pas de la forclusion et n'invoque aucun fait propre à la caractériser, alors qu’il aurait fallu, en respectant le contradictoire, qu’il s'empare de cette question, la soutienne, en alléguant le caractère abusif de ladite clause et en exposant comment, si cette clause était réputée non écrite, au regard de l'historique d'exécution du contrat, l'incident de paiement entrainant la déchéance du terme serait intervenu à une autre date que celle avancée par la société de crédit), sur appel de TI Béziers, 14 octobre 2011 : RG n° 11/01173 ; Dnd - CA Montpellier (1^re ch. sect. B), 14 novembre 2012 : RG n° 11/06649 ; Cerclab n° 4042 (forclusion ni invoquée ni démontrée par l'intimée qui n’a pas comparu tant en première instance qu’en appel), sur appel de TI Béziers, 22 juillet 2011 : RG n° 11-11-000810 ; Dnd - CA Montpellier (1^re ch. sect. B), 14 novembre 2012 : RG n° 12/01225 ; Cerclab n° 4093 (si les juges du fond sont tenus de relever d'office la fin de non recevoir tirée de la forclusion édictée par l’ancien art. L. 311-37 [R. 312-35 nouveau] C. consom., lorsque celle-ci résulte des faits soumis à leur examen, c'est à la partie intéressée qu'il incombe d'invoquer et de prouver ces faits ; intimée non comparante tant en premier ressort qu’en appel), sur appel de TI Béziers, 7 octobre 2011 : RG n° 11/01131 ; Dnd - CA Lyon (3^e ch. A), 24 septembre 2020 : RG n° 18/07065 ; Cerclab n° 8563 (l'obligation pour le juge d'apprécier l'existence d'un déséquilibre significatif conduit la cour à vérifier les seuls éléments du débat susceptibles de conduire à un tel constat, sans se substituer aux parties concernant la charge de la preuve qui leur incombe ; absence de toute indication sur l’effet d’une application de l’année lombarde sur le TEG), sur appel de T. com. Lyon, 4 septembre 2018 : RG n° 2017j00059 ; Dnd.

Preuve des faits : courant extensif admettant que la preuve résulte du dossier. Certaines décisions recensées sont beaucoup plus favorables au consommateur, notamment lorsqu’il fait défaut, en acceptant de considérer que les faits justifiant le relevé d’office de la forclusion sont établis par le dossier, même si les éléments fournis le sont par le professionnel pour justifier son action en paiement. § N.B. Cette vision souple semble plus conforme au texte de l’art. R. 632-1 al. 2 nouveau, anciennement L. 141-1 al. 2 C. consom., qui ne vise qu’un caractère abusif ressortant des éléments du débat, sans indiquer l’origine de ces éléments (la position de la CJUE, dans les arrêts précités semble identique).

S’agissant des clauses abusives, la clause sera nécessairement dans le débat puisque le professionnel doit produire le contrat servant de fondement à son action. En revanche, la solution sera plus incertaine pour les éléments factuels spécifiques à l’affaire et pouvant justifier ou pas l’existence d’un déséquilibre (contraintes pesant sur le professionnel ou le consommateur, etc.). Il restera à préciser la portée à donner en la matière à l’art. 8 CPC qui autorise le juge « à inviter les parties à fournir les explications de fait qu'il estime nécessaires à la solution du litige ».

Sur la possibilité de principe de s’appuyer sur des éléments fournis par le professionnel : CA Nancy (2^e ch. civ.), 17 mars 2011 : RG n° 10/01990 ; Cerclab n° 3506 (l’établissement de crédit qui, dans sa demande, s'est tout d'abord attachée à soutenir et démontrer la recevabilité de son action en paiement, a lui-même mis dans le débat le moyen relatif à la recevabilité de son action sur le fondement de l’ancien art. L. 311-37 alinéa 1^er C. consom. [R. 312-35 nouveau]) - CA Rennes (1^re ch. B), 9 décembre 2010 : RG n° 09/06390 ; arrêt n° 696 ; Cerclab n° 3018 (l’art. 472 CPC prévoyant que, si le défendeur ne comparaît pas, il est néanmoins statué au fond, mais que le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l'estime régulière, recevable et bien fondée, c'est vainement que l'appelante reproche au premier juge d'avoir relevé la forclusion alors que l’emprunteur n'avait invoqué aucun fait propre à la caractériser), sur appel de TI Nantes, 20 mars 2009 et 10 juillet 2009 : Dnd - CA Bourges (ch. civ.), 28 juin 2012 : RG n° 11/01164 ; Cerclab n° 3911 (rejet de l’argument du professionnel prétendant qu’il appartient à la partie invoquant les violations du droit de la consommation de les prouver, ce que n’a pas fait pas le consommateur qui n'a jamais comparu, la seule obligation du juge, selon la Cour, étant de susciter les explications des parties, ce qui a été fait), sur appel de TI Châteauroux, 22 avril 2011 : Dnd.

Pour des illustrations de relevé d’office de la forclusion, dès lors que les faits pouvant la fonder résultaient suffisamment des éléments du dossier, notamment de ceux produits par le professionnel pour justifier sa demande, même en cas de défaut du consommateur, V. par exemple : CA Paris (8^e ch. sect. A), 14 mai 2009 : RG n° 07/13024 ; arrêt n° 314 ; Cerclab n° 3393 ; Juris-Data n° 2009-006917 (le juge n’inverse pas la charge de la preuve lorsque, sans demander quelque preuve que ce soit à l'organisme de crédit, il constate la forclusion en considération des seuls faits soumis à son examen), sur appel de TI Paris (12^e arrdt), 14 juin 2007 : RG n° 11-07-00334 ; Dnd - CA Besançon (2^e ch. civ.), 13 janvier 2010 : RG n° 09/01407 ; Cerclab n° 2396 (possibilité pour le premier juge de relever d’office la forclusion de l’ancien art. L. 311-37 [R. 312-35 nouveau] C. consom., les constatations qu'il a faites, à tort ou à raison, quant au point de départ du relevé de forclusion résultant tout simplement des documents fournis par la créancière elle-même, notamment du contrat et du relevé chronologique des opérations du compte), confirmant TI Montbéliard, 12 mai 2009 : RG n° 11-08-0667 ; Dnd - CA Nancy (2^e ch. civ.), 14 janvier 2010 : RG n° 09/00905 ; arrêt n° 121/10 ; Cerclab n° 2593 (pour relever la fin de non-recevoir, le juge doit préalablement constater, au vu des pièces qui lui sont soumises, que la forclusion est acquise, condition respectée lorsque le juge s’appuie sur l’historique du compte produit par la société de crédit), sur appel de TI Verdun, 20 octobre 2008 : RG n° 11-07-000337 ; jugt n° 371/2008 ; Cerclab n° 1873 - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 5 octobre 2010 : RG n° 08/04110 ; Cerclab n° 2928 (si les juges du fond sont tenus de relever d'office la fin de non recevoir tirée de la forclusion édictée par l’ancien art. L. 311-37 C. consom. [L. 311-52, puis R. 312-35 nouveau], c'est à condition que celle-ci résulte des faits litigieux, dont l'allégation comme la preuve incombe aux parties, mais, pour autant, le juge peut par application des art. 7 et 8 CPC demander aux parties soit de s'expliquer comme en l'espèce sur des faits qui sont dans le débat, soit de produire des pièces complémentaires utiles à la vérification du dépassement ou non du délai biennal de forclusion, quand bien même le consommateur n'invoquerait aucune forclusion), confirmant TI Bourgoin-Jallieu, 8 juillet 2008 : RG n° 11-08-0012 ; Dnd - CA Riom (ch. com.), 6 octobre 2010 : RG n° 09/02085 ; Cerclab n° 3022 (décision illustrant l’utilisation des éléments du dossier, tels que l’offre de prêt et les relevés de compte, permettant au juge le relevé d’office), sur appel de TI Ambert, 24 juillet 2009 : Dnd - CA Nancy (2^e ch. civ.), 23 janvier 2012 : RG n° 11/00701 ; arrêt n° 241/12 ; Cerclab n° 3575 (pièces produites par la société de crédit permettent de faire toutes les constatations utiles pour déterminer si la forclusion est acquise ou non), sur appel de TI Lunéville, 31 janvier 2011 : RG n° 11-10-000431 ; jugt n° 30 ; Dnd - CA Paris (pôle 4 ch. 9), 22 mars 2012 : RG n° 10/20188 ; Cerclab n° 3890 (preuve résultant de l’examen de l'historique du compte, dès lors que, même s'il est produit par la société créancière, il apparaît que celle-ci est restée sans initiative procédurale pendant plus de deux ans après un premier incident de paiement caractérisant la défaillance de l'emprunteur), solution reprise au fond par CA Paris (pôle 4 ch. 9), 7 juin 2012 : RG n° 10/20188 ; Cerclab n° 3881 - CA Chambéry (2^e ch.), 10 mai 2012 : RG n° 11/00788 ; Cerclab n° 3916 (lorsqu'il résulte des faits dont il est saisi que la forclusion de l'action, en application de l’ancien art. L. 311-37 C. consom. [R. 321-35 nouveau], ou la déchéance du droit aux intérêts, en application de l'ancien art. L. 311-33 du même Code, est acquise, le juge peut déclarer l'action forclose ou le prêteur déchu de son droit aux intérêts, en l'absence même de l'emprunteur ou de moyen de défense soulevé), sur appel de TI Thonon-les-Bains, 23 novembre 2010 : RG n° 11/10/278 ; Dnd - CA Angers (ch. com.), 26 juin 2012 : RG n° 11/01562 ; Cerclab n° 3914 ; Juris-Data n° 2012-017412 (le tribunal était parfaitement légitime à soulever d'office le moyen tiré de la forclusion puisqu'il disposait des éléments de droit et de fait à cette fin, tenant d'une part de la production par la société de l'offre de crédit et d'autre part de l'historique du compte), confirmant TI Le Mans, 23 février 2011 : RG n° 10/01249 ; Dnd - CA Amiens (1^re ch. 1^re sect.), 13 décembre 2012 : RG n° 12/00125 ; Cerclab n° 4084 (relevé d'office de la fin de non recevoir d'ordre public de l’ancien art. L. 311-37 [R. 312-35 nouveau] C. consom., qui a été appréciée en considération des documents contractuels produits aux débats par le prêteur), solution reprise sur opposition par CA Amiens (1^re ch. civ.), 2 septembre 2014 : RG n° 13/02133 ; Cerclab n° 4855, sur appel de TI Compiègne, 24 novembre 2011 : Dnd, confirmant sur ce point TI Compiègne, 24 novembre 2011 : Dnd - CA Angers (ch. A com.), 9 avril 2013 : RG n° 11/02919 ; Cerclab n° 4438 (premier juge ayant relevé d'office le moyen tiré de la forclusion, après l'avoir préalablement constatée au regard des pièces du dossier, notamment de l'historique du compte du débiteur, ainsi que cela résulte de sa décision avant-dire droit), sur appel de TI Saumur, 15 février 2011 : RG n° 10/00282 ; Dnd - CA Paris (pôle 4 ch. 9), 27 avril 2017 : RG n° 15/20592 ; Cerclab n° 6841 ; Juris-Data n° 2017-008147 (le prêteur produisant l’original du contrat de prêt signé par l’emprunteur, la cour peut apprécier l’absence de manquement aux obligations impératives du Code de la consommation que le juge devrait relever d’office), infirmant TI Aulnay-sous-Bois, 5 juin 2015 : RG n° 11-15-000396 ; Dnd (contrat non produit) - CA Riom (3^e ch. civ. et com.), 24 janvier 2018 : RG n° 17/00639 ; Cerclab n° 7402 ; Juris-Data n° 2018-001620 (la forclusion soulevée d'office par le juge résultait des faits litigieux constatés par lui à l'occasion de l'examen qui lui incombait des pièces produites au soutien de sa demande par la banque et des moyens de droit dont elle a fait état dans son assignation), sur appel de TI Le Puy-En-Velay, 7 octobre 2015 : RG n° 11-15-133 ; Dnd.

Absence de preuve de la créance. Comme le montrent les décisions résumées ci-dessus, en fournissant l’historique du compte, le professionnel risque d’offrir au juge la possibilité de relever d’office la forclusion de l’art. L. 311-52 [R. 312-35 nouveau] C. consom. (L. 311-37 ancien). Néamoins, le professionnel ne dispose d’aucune échappatoire, dès lors que la fourniture de cet historique reste indispensable pour justifier sa créance : l’absence de sa production peut aboutir au rejet de son action, faute de preuve de la créance. V. en ce sens, par exemple : TI Chartres, 20 janvier 1998 : RG n° 97/353 ; jugt n° 98/61 ; Cerclab n° 2121 (avant dire droit demandant la production de l’historique du compte), suivi au fond de TI Chartres, 24 mars 1998 : RG n° 97/353 ; jugt n° 98/211 ; Cerclab n° 2120 (rejet de l’action de l’organisme de crédit qui n’a pas fourni l’historique du compte), infirmé par CA Versailles (2^e ch.), 5 mai 2000 : RG n° 1998/04845 ; Legifrance ; Cerclab n° 1738 (éléments suffisants fournis par le prêteur) - TI Charleville-Mézières, 25 février 2008 : RG n° 11-07-000559 ; jugt n° 53 ; Cerclab n° 3661 (rejet de la demande du prêteur, déchu de ses intérêts, qui n’a pas voulu produire le décompte des intérêts demandé par le tribunal, faisant ainsi obstacle au prononcé d'une décision de justice et violant l’art. 11 CPC : il n'appartient pas au prêteur d'apprécier le bien fondé des documents demandés par le Tribunal mais seulement de faire valoir ses prétentions par une argumentation adaptée), infirmé par CA Reims (1^re ch. civ. sect. inst.), 8 avril 2009 : RG n° 08/00862 ; Cerclab n° 2504 (caractère abusif non examiné, la clause n’ayant pas d’influence sur l’issue du litige) - TI Issoire, 24 juillet 2009 : RG n° 11-09-000074 ; Cerclab n° 3602 (rejet de la demande en raison de la production d’un document ne faisant pas apparaître clairement, le capital, les intérêts et la situation lors de chaque mensualité, mettant ainsi le débiteur et le tribunal dans l'impossibilité d'apprécier la recevabilité de l’action, ainsi que le bien fondé du montant de la créance réclamée), sur appel CA Riom (ch. com.), 20 octobre 2010 : RG n° 09/02032 ; Cerclab n° 3023 (historique produit, action forclose) - TI Clermont-Ferrand, 15 décembre 2009 : RG n° 11-09-000051 ; Cerclab n° 3591 (rejet de l’action, le montant de la créance n’étant pas établi en raison notamment de l’absence de production de justificatifs clairs sur le calcul des intérêts ; ; en aucun cas, en application de l'art. 146 CPC, une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer à la carence de la partie dans l'administration de la preuve), sur appel CA Riom (ch. com.), 23 mars 2011 : RG n° 10/00157 ; arrêt n° 158 ; Cerclab n° 3025 (lacune rectifiée, action forclose) - CA Riom (ch. com.), 20 avril 2011 : RG n° 10/01649 ; arrêt n° 235 ; Cerclab n° 3219 (historique nécessaire pour vérifier le point de départ du délai de forclusion) - CA Nîmes (2^e ch. civ. sect. A), 15 novembre 2011 : RG n° 11/00248 ; Cerclab n° 3477 (rejet d’une action, faute de production de l’historique complet du compte permettant de vérifier l’éventuelle forclusion de l’action), sur appel de TI Aubenas, 16 novembre 2010 : Dnd.