A. PRINCIPES

Présentation de l’évolution des textes. * Texte initial. Selon l’art. 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978, alinéa 2, « de telles clauses abusives, stipulées en contradiction avec les dispositions qui précèdent, sont réputées non écrites. », solution reprise lors de la codification du texte à l’ancien art. L. 132-1 C. consom.

* Directive n° 93/13/CEE du 5 avril 1993. La directive du 5 avril 1993 a, sous une formulation différente, repris une solution de principe similaire, en lui adjoignant un tempérament nouveau : « les États membres prévoient que les clauses abusives figurant dans un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel ne lient pas les consommateurs, dans les conditions fixées par leurs droits nationaux, et que le contrat restera contraignant pour les parties selon les mêmes termes, s’il peut subsister sans les clauses abusives ». Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (art. 6 § 1). § Pour la directive, cette sanction n’est qu’une solution de dernière extrémité, puisque que les États membres doivent prendre les mesures nécessaires afin d’éviter la présence de clauses abusives dans des contrats conclus avec des consommateurs par un professionnel. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (considérant n° 21 ; (« si malgré tout, de telles clauses venaient à y figurer… »).

Sur l’interprétation de cette disposition : l’importance de la protection des consommateurs a notamment conduit le législateur communautaire à prévoir, à l’art. 6 § 1 de la directive, que les clauses abusives figurant dans un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel « ne lient pas les consommateurs » ; il s’agit d’une disposition impérative qui, tenant compte de l’infériorité de l’une des parties au contrat, tend à substituer à l’équilibre formel que celui-ci établit entre les droits et obligations des cocontractants un équilibre réel de nature à rétablir l’égalité entre ces derniers. CJCE (1^re ch.), 26 octobre 2006, Mostaza Claro / Centro Móvil Milenium SL : Aff. C-168/05 ; Rec. p. I‑10421 ; Cerclab n° 4379 (point n° 36) - CJCE (4^e ch.), 4 juin 2009, Pannon GSM Zrt : Aff. C-243/08 ; Rec. p. I-4713 ; Cerclab n° 4416 (idem point n° 25) - CJCE (1^re ch.), 6 octobre 2009, Asturcom Telecomunicaciones SL/Cristina Rodríguez Nogueira : Aff. C-40/08 ; Cerclab n° 4417 - CJUE (8^e ch.), 16 novembre 2010, Pohotovosť s. r. o./Iveta Korčkovská. : Aff. C‑76/10 ; Cerclab n° 4418 (point n° 38) - CJUE (1^re ch.), 26 avril 2012, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság/ Invitel Távközlési Zrt. : Aff. C-472/10 ; Cerclab n° 4411 (arrêt renvoyant aussi à Pereničová et Perenič, point 28 et jurisprudence citée) - CJUE (1^re ch.), 14 juin 2012, Banco Español de Crédito SA/ Joaquín Calderón Camino. : Aff. C-618/10 ; Cerclab n° 4420 - CJUE (1^re ch.), 17 juillet 2014, Sánchez Morcillo, Abril García / Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA : Aff. C-169/14 ; Cerclab n° 4870 ; Juris-Data n° 2014-019624 - CJUE (1^re ch.), 29 octobre 2015, BBVA SA : aff. C‑8/14 ; Cerclab n° 6673 (point n° 19 : nécessité de prévoir des moyens adéquats et efficaces afin de faire cesser l’utilisation des clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs par un professionnel). § Étant donné la nature et l’importance de l’intérêt public sur lequel repose la protection que la directive 93/13 assure aux consommateurs, l’art. 6 de celle-ci, qui prévoit que les clauses abusives figurant dans un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel ne lient pas les consommateurs, dans les conditions fixées par leurs droits nationaux, doit être considéré comme une norme équivalente aux règles nationales qui occupent, au sein de l’ordre juridique interne, le rang de normes d’ordre public (arrêt du 20 septembre 2018, OTP Bank et OTP Faktoring, C‑51/17, EU:C:2018:750, point 89). CJUE (4^e ch.), 9 juillet 2020, SC Raiffeisen Bank SA / JB // BRD Groupe Société Générale SA/ KC : aff. n° C‑698/18 et C-699/18 ; Cerclab n° 8522 (point n° 51 ; V. aussi ci-dessous).

L’art. 6 § 1 de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens qu’une clause contractuelle déclarée abusive doit être considérée, en principe, comme n’ayant jamais existé, de sorte qu’elle ne saurait avoir d’effet à l’égard du consommateur ; en conséquence, la constatation judiciaire du caractère abusif d’une telle clause doit, en principe, avoir pour conséquence le rétablissement de la situation en droit et en fait du consommateur dans laquelle il se serait trouvé en l’absence de ladite clause ; il en découle que l’obligation pour le juge national d’écarter une clause contractuelle abusive imposant le paiement de sommes qui se révèlent indues emporte, en principe, un effet restitutoire correspondant à l’égard de ces mêmes sommes, une solution contraire pouvant remettre en cause l’effet dissuasif de l’art. 6 § 1. CJUE (grde ch.), 21 décembre 2016, Francisco Gutiérrez Naranjo / Cajasur Banco SAU - Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) : Aff. C‑154/15 ; Cerclab n° 6985 (point n° 61 à 63) - CJUE (4^e ch.), 9 juillet 2020, SC Raiffeisen Bank SA / JB // BRD Groupe Société Générale SA/ KC : précité ; Cerclab n° 8522 (idem : point n° 54 s. ; l’arrêt admet toutefois la compatibilité d’un système combinant l’imprescriptibilité de l’action en élimination de la clause et la prescriptibilité de l’action en restitution). § Sur la prescription, V. aussi Cerclab n° 5705.

Sur la nécessité pour le juge de pouvoir procéder à l’élimination de la clause : l’article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens qu’il ne permet pas au juge national, lorsqu’il a établi le caractère abusif d’une clause pénale dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, de se limiter, comme l’y autorise le droit national, à modérer le montant de la pénalité mise par cette clause à la charge de ce consommateur, mais lui impose d’écarter purement et simplement l’application de ladite clause à l’égard du consommateur. CJUE (1^re ch.), 30 mai 2013, Asbeek Brusse - Man Garabito : aff. C‑488/11 ; Cerclab n° 4655 (bail d’habitation ; point n° 57 : les juges nationaux sont tenus d’écarter l’application d’une clause contractuelle abusive afin qu’elle ne produise pas d’effets contraignants à l’égard du consommateur, sans être habilités à réviser le contenu de celle-ci ; point n° 58 : s’il était loisible au juge national de réviser le contenu des clauses abusives, une telle faculté serait susceptible de porter atteinte à la réalisation de l’objectif à long terme visé à l’article 7 de la directive, dès lors qu’elle affaiblirait l’effet dissuasif exercé sur les professionnels par la pure et simple non-application à l’égard du consommateur de telles clauses abusives, citant arrêt Banco Español de Crédito, précité, points 66 à 69). § V. aussi : CJUE (10^ech.), 17 mars 2016, Ibercaja Banco SAU : Aff. C‑613/15; Cerclab n° 6576 (la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 doit être interprétée en ce sens que ses articles 6 § 1 et 7 § 1 exigent que le droit national ne fasse pas obstacle à ce que le juge écarte une telle clause s’il devait conclure au caractère « abusif » de celle-ci, au sens de l’article 3 § 1 de ladite directive) - CJUE (3^e ch.), 21 avril 2016, Radlinger - Radlingerová : aff. C‑377/14 ; Cerclab n° 6596 (il incombe aux juridictions nationales, en vertu de l’article 6 § 1 de la directive 93/13, de tirer toutes les conséquences qui découlent de la constatation du caractère abusif de certaines clauses, en écartant chacune de celles ayant été reconnues comme abusives, afin de s’assurer que le consommateur n’est pas lié par celles-ci).

* Loi du 1^er février 1995. La loi du 1^er février 1995, inchangée sur ce point par la loi du 4 août 2008, a suivi la directive en posant dans l’alinéa 6 de l’ancien art. L. 132-1 que « les clauses abusives sont réputées non écrites » et dans l’alinéa 8 que « le contrat restera applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s’il peut subsister sans lesdites clauses. »

* Ordonnance du 14 mars 2016. L’ordonnance du 14 mars 2016 a refondu le Code de la consommation en essayant de donner à celui-ci une structure logique. Le Code nouveau regroupe donc ensemble les différentes sanctions, ce qui a abouti à amputer le nouvel art. L. 212-1 C. consom. d’une partie du contenu de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. C’est désormais le nouvel art. L. 241-1 C. consom., alinéa premier, qui dispose : « Les clauses abusives sont réputées non écrites » et l’alinéa 2 qui ajoute « Le contrat reste applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s'il peut subsister sans ces clauses ».

Lien entre l’élimination de la clause et la réparation en nature. La protection que le consommateur, en sa qualité de débiteur saisi, peut le cas échéant tirer d’un contrôle juridictionnel distinct effectué dans le cadre d’une procédure au fond engagée parallèlement à la procédure d’exécution, n’est pas susceptible de pallier le risque encouru par le consommateur de perdre son logement, voire celui de sa famille, à la suite d’une vente forcée de celui-ci, alors que le juge de l’exécution se sera éventuellement et tout au plus livré à un examen rapide de la validité des clauses contractuelles sur lesquelles le professionnel fonde sa demande ; à supposer que ce contrôle révèle l’existence d’une clause abusive, ce consommateur obtiendra, non pas une réparation en nature de son préjudice en le remettant dans la situation qui prévalait avant la saisie immobilière du bien hypothéqué, mais, au mieux, une indemnité compensatoire ; ce seul caractère indemnitaire de la réparation éventuellement accordée au consommateur ne constitue pas un moyen adéquat et efficace, au sens de l’article 7 § 1 de la directive 93/13, pour faire cesser l’utilisation de la clause, jugée abusive, de l’acte authentique comprenant une affectation en hypothèque du bien immeuble sur la base de laquelle se fonde la saisie de celui-ci. CJUE (1^re ch.), 17 juillet 2014, Sánchez Morcillo, Abril García / Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA : Aff. C-169/14 ; Cerclab n° 4870 ; Juris-Data n° 2014-019624 (point n° 43). § Dans le même sens, V. déjà : CJUE (1^re ch.), 14 mars 2013, Aziz / Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). : Aff. C-415/11 ; Rec. ; Cerclab n° 4978 (point n° 60 et 61).

Jurisprudence. Certaines des décisions des juges du fond recensées évoquent explicitement cette sanction de « clause réputée non écrite », V. par exemple : CA Versailles (1^re ch. 2^e sect.), 9 novembre 2001 : RG n° 00/00778 ; arrêt n° 681 ; Legifrance ; site CCA ; Cerclab n° 1727 (l’ancien art. L. 132-1 [L. 241-1 nouveau] C. consom. sur lequel ce moyen se fonde, ne prévoit pas explicitement la nullité mais ne parle que de « clause réputée non écrite ») - CA Besançon (2^e ch. com.), 15 mai 2007 : RG n° 06/00217 ; arrêt n° 363 ; Cerclab n° 958 ; Juris-Data n° 2007-335947, cassé sur un autre point par Cass. civ. 1^re, 11 décembre 2008 : pourvoi n° 07-18128 ; Cerclab n° 2832 - CA Paris (8^e ch. A), 1^er février 2007 : RG n° 05/09166 ; arrêt n° 82 ; Cerclab n° 773 ; Juris-Data n° 2007-325300 - CA Caen (1^re ch. sect. civ. et com.), 3 juillet 2008 : RG n° 07/01849 ; Cerclab n° 2646 ; Juris-Data n° 2008-369370 - CA Colmar (3^e ch. civ. A), 6 octobre 2008 : RG n° 07/03799 ; arrêt n° 08/0949 ; Cerclab n° 1386 (cette clause, réputée non écrite, est inexistante) - CA Nîmes (ch. civ. 2 A), 18 décembre 2008 : RG n° 07/05501 ; Cerclab n° 2349, sur appel de TI Privas (greffe d’Aubenas), 10 octobre 2007 : Dnd - CA Toulouse (3^e ch. sect. 1), 3 février 2009 : RG n° 07/04738 ; arrêt n° 44 ; Cerclab n° 1156 ; Juris-Data n° 2009-000250 - CA Rouen (ch. prox.), 19 février 2009 : RG n° 07/05229 ; Cerclab n° 2365 (clause réputée non écrite entraînant la « déchéance de l’obligation » abusivement imposée au consommateur, et non la déchéance des intérêts), infirmant TI Rouen, 12 avril 2006 : RG n° 11-06-000377 ; Cerclab n° 1346 (clause irrégulière entraînant la déchéance des intérêts) - CA Reims (1^re ch. civ. sect. inst.), 8 avril 2009 : RG n° 08/00862 ; Cerclab n° 2504 (clause, à la supposer abusive, réputée non écrite, mais ne pouvant entraîner la déchéance des intérêts), sur appel de TI Charleville-Mézières, 25 février 2008 : RG n° 11-07-000559 ; jugt n° 53 ; Cerclab n° 3661 - CA Rouen (ch. prox.), 9 avril 2009 : RG n° 08/01861 ; Cerclab n° 2516 ; Juris-Data n° 2009-003184 - CA Paris (pôle 4 ch. 9), 4 juin 2009 : RG n° 06/17099 ; Cerclab n° 2469 (la clause étant considérée comme réputée non écrite, et non comme entraînant des irrégularités du contrat de crédit, la sanction ne peut être la déchéance du droit aux intérêts), sur appel de TI Paris (5^e arrdt), 24 août 2006 : RG n° 11-05-000277 ; Dnd - CA Paris (pôle 4 ch. 9), 2 juillet 2009 : RG n° 07/10900 ; Cerclab n° 2470 (idem), confirmant TI Paris (17^e arrdt), 29 mai 2007 : RG n° 11-06-001530 ; jugt n° 07/556 ; Cerclab n° 3588 - CA Paris (pôle 4 ch. 9), 3 septembre 2009 : RG n° 06/17063 ; Cerclab n° 2471 (idem pour la forclusion), sur appel de TI Paris (5^e arrdt), 24 août 2006 : RG n° 11-06-009390 ; Dnd - CA Pau (2^e ch. sect. 1), 22 octobre 2009 : RG n° 08/04680 ; arrêt n° 4361/09 ; Cerclab n° 2696 ; Juris-Data n° 2009-019187 - CA Reims (ch. civ. 1^re sect.), 4 janvier 2010 : RG n° 08/03444 ; Cerclab n° 2301 (à supposer la clause de durée irrévocable effectivement abusive, la seule sanction serait sa non application, sans incidence sur l’obligation de paiement) - CA Montpellier (1^re ch. B), 19 janvier 2010 : RG n° 09/00383 ; Cerclab n° 3351 (les clauses abusives ne rendent pas le contrat nul, elles sont seulement réputées non écrites), sur appel de TGI Béziers, 22 septembre 2008 : RG n° 06/3711) - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 28 janvier 2010 : RG n° 07/20007 ; Cerclab n° 2479 (la sanction de la clause abusive n’est pas la nullité du contrat, mais le caractère réputé non écrit de la clause abusive), sur appel de TGI Créteil, 5 novembre 2007 : RG n° 06/07958 ; Dnd - CA Paris (pôle 4 ch. 9), 28 janvier 2010 : RG n° 07/20670 : Cerclab n° 1651 ; Juris-Data (une clause abusive, étant réputée non écrite, il en résulte que l’augmentation de l’ouverture de crédit en vertu de ladite clause est sans incidence sur la détermination du point de départ du délai de forclusion), sur appel de TI Paris (16^e arrdt), 27 novembre 2007 : RG n° 11-07-000539 ; jugt n° 1798 ; Cerclab n° 2783 (solution identique, mais motivée différemment) - CA Versailles (3^e ch.), 14 mai 2010 : RG n° 09/01426 ; Cerclab n° 2557, sur appel de TGI Nanterre (6^e ch.), 7 novembre 2008 : RG n° 08/2818 ; Dnd (même sanction, mais portée différente) - CA Rennes (1^re ch. B), 9 décembre 2010 : RG n° 09/06390 ; arrêt n° 696 ; Cerclab n° 3018 - CA Reims (ch. civ. sect. 1), 23 mars 2011 : RG n° 10/01349 ; Cerclab n° 2702 (la sanction du caractère abusif d’une clause contractuelle n’est nullement la déchéance du droit aux intérêts, mais réside simplement dans son éradication) - CA Amiens (1^re ch. sect. 1), 17 novembre 2011 : RG n° 11/00333 ; Cerclab n° 3413 (clause réputée non écrite, mais non sanctionnée par la déchéance du droit aux intérêts), sur appel de TI Compiègne, 23 décembre 2010 : Dnd - CA Montpellier (1^re ch. sect. B), 3 avril 2013 : RG n° 11/03953 ; Cerclab n° 4393 (clause réputée non écrite, « ce qui constitue la seule sanction applicable en la matière »), sur appel de TI Béziers, 1^er avril 2011 : RG n° 11-09-000441 ; Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 5 avril 2013 : RG n° 12/03893 ; arrêt n° 150 ; Cerclab n° 4422 (l’ancien art. L. 132-1 [L. 241-1 nouveau] C. consom. ne peut conduire qu’à réputer non écrite une clause et ne peut permettre d’ajouter au contrat une clause), sur appel de TGI Saint-Malo (réf.), 26 avril 2012 : Dnd - CA Chambéry (2^e ch.), 11 avril 2013 : RG n° 12/00560 ; Cerclab n° 4428 ; Juris-Data n° 2013-009327 (un contrat comportant une clause abusive n’est pas nul dans son intégralité et seule la clause abusive est réputée non écrite), infirmant Jur. proxim. Bonneville, 5 décembre 2011 : RG n° 91-11-000017 ; Dnd - CA Nîmes (1^re ch. civ. A), 24 octobre 2013 : RG n° 12/04190 ; Cerclab n° 4491 (prêt relais habitat ; l’éventuel caractère non écrit d’une clause de domiciliation pendant toute la durée du prêt, et sanctionnée par une majoration du taux de 0,75 %, n’emporterait pas en tout état de cause la nullité de la stipulation d’intérêts), confirmant TGI Avignon, 6 septembre 2012 : Dnd - CA Versailles (16^e ch.), 10 septembre 2015 : RG n° 14/01200 ; Cerclab n° 5314 (crédit ; suppression de la partie de la clause jugée abusive, réputé non écrite), sur appel de TGI Chartres (1^re ch.), 30 décembre 2013 : RG n° 12/00355 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 8), 10 août 2017 : RG n° 16/01224 ; Cerclab n° 6951 (crédit-bail de véhicules pour une société spécialisée dans l’aménagement et la finition de bâtiments ; protection inapplicable, l’arrêt précisant : « outre qu'il n'appartient pas au juge de se substituer aux parties pour fixer le montant du prix de cession des véhicules même s'il le considère contestable, le code de la consommation ne lui permettant par ailleurs que de juger non écrite une clause qu'il jugerait abusive »), sur appel de TGI Fontainebleau, 18 novembre 2015 : RG n° 14/00289 ; Dnd - CA Paris (pôle 4 ch. 1), 24 novembre 2017 : RG n° 16/08267 ; Cerclab n° 7252 ; Juris-Data n° 2017-024344 (mandat exclusif), sur appel de TGI Paris, 11 mars 2016 : RG n° 15/04112 ; Dnd - CA Caen (2^e ch. civ. et com.), 7 décembre 2017 : RG n° 15/03638 ; Cerclab n° 7281 (bail d’habitation), sur appel de TI Caen, 23 juin 2015 : RG n° 11-14-001149 ; Dnd - CA Saint-Denis de la Réunion (ch. civ.), 15 décembre 2017 : RG n° 16/01118 ; Cerclab n° 7322 (préparation aux études de médecine), confirmant TI Saint-Denis, 20 juin 2016 : Dnd - CA Riom (3^e ch. civ. et com.), 24 janvier 2018 : RG n° 17/00639 ; Cerclab n° 7402 ; Juris-Data n° 2018-001620 - CA Angers (ch. A com.), 6 mars 2018 : RG n° 15/02229 ; Cerclab n° 7465 (crédit affecté à l’acquisition d’un véhicule), sur appel de TGI Angers, 4 mai 2015 : RG n° 14/03217 ; Dnd - CA Pau (2^e ch. sect. 1), 28 février 2018 : RG n° 16/01199 ; arrêt n° 18/773 ; Cerclab n° 7464 (prêt immobilier ; la clause abusive est sanctionnée par le fait qu'elle est considérée comme non écrite et une action en responsabilité fondée sur l’insertion de la clause suppose un préjudice), sur appel de TGI Tarbes, 26 février 2016 : RG n° 13/01168 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 1^er juin 2018 : RG n° 16/03191 ; Cerclab n° 7621 (prêt immobilier ; clause « réputée n'avoir jamais existé »), sur appel de TGI Paris, 7 décembre 2015 : RG n° 13/11030 ; Dnd - CA Agen (1^re ch. civ.), 3 juin 2020 : RG n° 18/00401 ; arrêt n° 222-20 ; Cerclab n° 8435 (« la seule sanction est la non applicabilité de ladite clause, les clauses abusives étant réputées non écrites »), sur appel de TI Villeneuve-sur-Lot, 2 mars 2018 : RG n° 11-17-0090 ; Dnd - CA Aix-en-Provence (ch. 3-4), 19 novembre 2020 : RG n° 17/05685 ; arrêt n° 2020/168 ; Cerclab n° 8642 (la sanction d'une clause abusive est qu'elle doit être réputée non écrite, et non pas nulle), sur appel de TGI Marseille, 30 janvier 2017 : RG n° 15/12620 : Dnd - CA Aix-en-Provence (ch. 3-4), 3 décembre 2020 : RG n° 17/11511 ; arrêt n° 2020/183 ; Cerclab n° 8705 (la sanction d'une clause abusive est qu'elle doit être réputée non écrite, et non pas nulle), sur appel de TGI Marseille, 3 avril 2017 : RG n° 16/05166 ; Dnd - CA Pau (1^re ch.), 6 juillet 2021, : RG n° 19/02470 ; arrêt n° 21/02787 ; Cerclab n° 9179 ; Juris-Data n° 2021-015336 - CA Douai (8^e ch. 1^re sect.), 9 septembre 2021 : RG n° 19/01366 ; arrêt n° 21/859 ; Cerclab n° 9117 (la demande tendant à voir une clause abusive réputée non écrite, qui ne s'analyse pas en une demande d'annulation, n'est notamment pas soumise à la prescription), sur appel de TGI Lille, 29 janvier 2019 : RG n° 17/08176 ; Dnd - CA Douai (8^e ch. 1^re sect.), 9 septembre 2021 : RG n° 19/01110 ; arrêt n° 21/873 ; Cerclab n° 9120 (clause abusive réputée non écrite et non nulle), sur appel de TGI Lille, 11 janvier 2019 : RG n° 17/072019 ; Dnd - CA Douai (8^e ch. 1), 23 septembre 2021 : RG n° 19/02340 ; arrêt n° 21/978 ; Cerclab n° 9149 (« la demande tendant à voir constater une clause abusive, dont la sanction n'est pas la nullité mais le caractère non-écrit, ne s'analyse pas en une demande d'annulation et n'est pas soumise à la prescription quinquennale » ; arrêt citant Cass., 8 avril 2021, n° 19-17997), sur appel de TGI Lille, 7 mars 2019 : RG n° 18/01153 ; Dnd - CA Douai (8^e ch. 1), 23 septembre 2021 : RG n° 19/03062 ; arrêt n° 21/979 ; Cerclab n° 9139 (idem), sur appel de TGI Lille, 5 mars 2019 : RG n° 18/01156 ; Dnd - CA Colmar (1^re ch. civ. A), 27 septembre 2021 : RG n° 19/02651 ; arrêt n° 506/21 ; Cerclab n° 9154 (une clause abusive n'est pas sanctionnée par la nullité), sur appel de TGI Mulhouse, 14 mai 2019 : Dnd - CA Colmar (1^re ch. civ. A), 27 septembre 2021 : RG n° 19/02860 ; arrêt n° 498/21 ; Cerclab n° 9155 (la demande tendant à voir une clause abusive réputée non écrite n’est pas une demande en nullité), sur appel de TGI Mulhouse, 14 mai 2019 : Dnd - CA Lyon (1^re ch. civ. A), 7 octobre 2021 : RG n° 18/08263 ; Cerclab n° 9157 (la sanction d'une clause abusive n'est pas sa nullité, sollicitée par l'appelante, mais son caractère non écrit), sur appel de TGI Bourg-en-Bresse, 20 septembre 2018 : RG n° 17/00638 ; Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 15 octobre 2021 : RG n° 18/04110 ; arrêt n° 556 ; Cerclab n° 9180 (la demande, qui tend à voir une clause abusive réputée non écrite, ne s'analyse pas en une demande d'annulation et n'est pas soumise à la prescription), sur appel de TGI Nantes, 15 mai 2018 : Dnd - CA Nancy (2^e ch. civ.), 21 octobre 2021 : RG n° 20/02603 ; Cerclab n° 9206 (la demande tendant à voir réputer non écrite une clause, qui ne s'analyse pas en une demande en nullité, n'est pas soumise à la prescription quinquennale), sur appel de TJ Nancy (cont. prot.), 10 novembre 2020 : RG n° 20/10413 ; Dnd - CA Grenoble (1^re ch.), 13 décembre 2022 : RG n° 19/01390 ; Cerclab n° 10000 (il se déduit de l’anc. art. L. 132-1 C. consom., désormais L. 241-1, que les clauses abusives sont réputées n'avoir jamais existé, et n'avoir donc produit aucun effet dès le début du contrat et être privée de tout effet pour l'avenir), infirmant TGI Bourgoin-Jallieu (Jex), 8 mars 2019 : RG n° 17/00305 ; Dnd.

Dans le même sens pour les clauses abusives de la loi du 6 juillet 1989 : CA Versailles (1^re ch. 2^e sect.), 30 septembre 2008 : RG n° 07/03918 ; arrêt n° 414 ; Cerclab n° 2729 (clauses abusives pouvant seulement être réputées non écrites, l’arrêt écartant tout préjudice).

Sur la possibilité de se référer à une telle sanction en l’absence de texte, rappr. dans le cas d’une atteinte à l’obligation essentielle : Cass. com. 22 octobre 1996 (affaire Chronopost) : pourvoi n° 93-18632 ; arrêt n° 1496 ; Bull. civ. IV, n° 261 ; Cerclab n° 1933 ; GAJC, 11^e éd., n° 156 ; D. 1997. 121, note Sériaux ; Defrénois 1997. 333, obs. D. Mazeaud ; D. 1997. Somm. 175, obs. Delebecque ; D. Affaires 1997. 247 ; Contrats conc. consom. 1997, n° 24, obs. Leveneur ; JCP 1997. II. 22881, note D. Cohen ; ibid. I. 4025, n° 17, obs. Viney ; ibid. I. 4002, n° 1, obs. Fabre-Magnan ; Gaz. Pal. 1997. 2. 519, note R. Martin ; RTD civ. 1997. 418, obs. Mestre.

Cas des clauses illicites. En principe, la sanction d’une clause réputée non écrite est réservée aux clauses abusives et les clauses illicites doivent être déclarées nulles, avec la conséquence potentielle d’une annulation de l’ensemble du contrat si cette clause était déterminante du consentement. § V. cependant un arrêt de la Cour de cassation décidant curieusement que sont aussi réputées non écrites des clauses illicites dans un modèle de contrat. Cass. civ. 1^re, 19 novembre 2015 : pourvoi n° 13-24109 ; arrêt n° 1265 ; Cerclab n° 5387 (« Dit que les clauses jugées abusives ou illicites sont réputées non écrites »). § Si la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite, cassation pour violation de l’art. L. 112-1 CMF de l’arrêt qui déclare la clause non écrite dans son entier, alors qu’elle constatait que la clause n’engendrait une telle distorsion que lors de la première révision. Cass. civ. 3^e, 6 février 2020 : pourvoi n° 18-24599 ; arrêt n° 72 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8375 (bail commercial), cassant CA Versailles, 30 octobre 2018 : Dnd. § V. aussi étendant la sanction à une clause illicite, pour les juges du fond : TGI Grenoble (4^e ch.), 27 avril 2015 : RG n° 12/04079 ; site CCA ; Cerclab n° 6998 (jugement affirmant dans son dispositif que les clauses « jugées abusives ou illicites sont réputées non écrites »), sur appel CA Grenoble (1^re ch. civ.), 30 janvier 2018 : RG n° 15/02814 ; Cerclab n° 7420 - TGI Grenoble (4^e ch.), 4 novembre 2013 : RG n° 11/02833 ; site CCA ; Cerclab n° 7031 (bail d’habitation proposé par un agent immobilier ; idem).

Cas des clauses « noires ». Les clauses figurant dans la liste des clauses « noires », irréfragablement présumées abusives et à ce titre « interdites » pourraient être assmilées à des clauses illicites, puisque leur élimination ne nécessite pas d’appréciation particulière de l’existence d’un déséquilibre significatif (V. en ce sens : TI Thionville, 6 mars 2012 : RG n° 11-10-001471 ; site CCA ; Cerclab n° 6997, télé-assistance pour personnes âgées ; jugement déclarant déclarant illicite, et non abusive, une clause contraire à l’ancien art. R. 132-1-6° C. consom.). Néanmoins, dans un tel cas, les textes précisent explicitement que la clause reste réputée non écrite.

B. CONSÉQUENCES

Maintien d’un contrat amputé. Sur l’impossibilité de critiquer le « caviardage » du contrat résultant de l’élimination de clauses abusives (sauf à ce que celui-ci ne puisse se maintenir) : l’inopposabilité des clauses déclarées abusives étant expressément prévue par l’ancien art. L. 132-1 C. consom., sans possibilité par le juge de modifier la clause, la banque ne peut opposer les lacunes engendrées par l'inopposabilité pour conclure à l'irrecevabilité des demandes de suppression de l'association. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 6 novembre 2007 : RG n° 05/09745 ; jugt n° 7 ; Cerclab n° 4162 (argument non invoqué en appel).

Mise en conformité du contrat. Une clause déclarée abusive est réputée non écrite et disparaît donc du contrat. Cette circonstance nouvelle peut être l’occasion d’une modification du contrat qui nécessite quelques précisions.

1/ Concernant la suppression de la clause abusive elle-même, le fait qu’elle figure sur le support écrit du contrat est sans influence sur sa disparition du contenu juridique de ce dernier. L’envoi d’un contrat expurgé de la clause n’est pas interdit, mais doit être strictement encadré : même signé à nouveau par les deux parties, il ne doit comporter aucune autre modification et conserve sa date initiale. Toute autre modification non signalée s’apparenterait à une manœuvre dolosive.

2/ Concernant le remplacement de la clause abusive par une clause rédigée différemment, plusieurs situations sont concevables.

* Le professionnel peut le cas échéant disposer d’une clause de modification unilatérale dont il peut faire usage, à condition que cette clause ne concerne pas les éléments visés par l’art. R. 212-1-3° C. consom. (caractéristiques, prix, durée) et que le professionnel rapporte la preuve que la clause ne contrevient pas non plus à l’art. R. 212-2-6°. La modification peut aussi être proposée lorsque le contrat à durée déterminée, dépourvu de clause de reconduction tacite, fait l’objet d’une offre de renouvellement (ex. les locations d’emplacements de mobile-home). En tout état de cause, l’absence de caractère abusif de la clause modifiée n’est nullement garantie et peut être contrôlée par le juge.

* Si le professionnel soumet un avenant au consommateur, celui-ci n’est pas obligé de l’accepter et il est en droit de revendiquer l’application stricte de la décision éliminant la clause. Ici aussi, la clause proposée par avenant n’est pas nécessairement exempte de déséquilibre. Pour une illustration de clause modifiée demeurant abusive : CA Caen (1^re ch. civ.), 16 février 2021 : RG n° 18/03179 ; Cerclab n° 8790 (contrat d’amodiation ; absence d’insertion d’une clause de résiliation pour motif légitime, l’amodiataire ayant fait usage de cette faculté), sur appel de TGI Lisieux, 17 octobre 2018 : RG n° 17/00395 ; Dnd.

Imprescriptibilité. La demande tendant à voir une clause abusive réputée non écrite, qui ne s'analyse pas en une demande d'annulation, n'est pas soumise à la prescription. Cass. com., 8 avril 2021 : pourvoi n° 19-17997 ; arrêt n° 332 ; Cerclab n° 9055 (point n° 27), cassant sur ce point CA Versailles (16^e ch.), 21 mars 2019 : RG n° 17/06216 ; Cerclab n° 7912. § Il n'est pas contradictoire de soutenir qu'une demande tendant à ce qu'une clause soit réputée non écrite tend aux mêmes fins qu'une demande d'annulation du contrat contenant cette clause, tout en faisant valoir que ces demandes ne sont pas soumises au même régime de prescription. Cass. com., 8 avril 2021 : pourvoi n° 19-17997 ; arrêt n° 332 ; Cerclab n° 9055 (point n° 20). § Comp pour des effets en cascade CA Pau (2^e ch. sect. 1), 27 septembre 2021 : RG n° 19/03266 ; arrêt n° 21/3571 ; Cerclab n° 9101 (en matière de clause abusive, l'action en déclaration réputée non écrite d'une clause, laquelle n'est pas assujettie à la prescription, est distincte de l'action en déchéance des intérêts conventionnels en cas d'inexactitude du TEG induite même par l'application d'une clause qui serait abusive), sur appel de T. com. Bayonne, 23 septembre 2019 : Dnd. § Sur l’éventuelle absence de prescription de l’action en suppression, V. de façon générale Cerclab n° 5705 pour l’action d’un consommateur et Cerclab n° 5725 pour le relevé d’office.

Effet rétroactif. Sur l’effet rétroactif de la sanction, V. Cerclab n° 5743.

Élimination de clauses par voie de conséquence. Sur les conséquences de la disparition sur d’autres clauses, voire sur le contrat dans son ensemble : Cerclab n° 5746.

Différence entre la modération d’une clause pénale et sa suppression. V. sous un angle procédurale : l'application de l’anc. art. L. 132-1 [212-1] C. consom. relatif aux clauses abusives conduit à écarter les clauses réputées non écrites et non à en modérer le montant. CA Chambéry (ch. civ. 1^re sect.), 20 octobre 2020 : RG n° 18/02482 ; Cerclab n° 8613 (rejet de l’examen de la demande visant à modérer une clause pénale à un euro, le texte étant jugé au surplus inapplicable à un contrat conclu entre sociétés commerciales), sur appel de T. com. Thonon-les-Bains, 12 décembre 2018 : RG n° 18-000458 ; Dnd.

Refus de requalification. Le moyen tiré du caractère abusif d’une clause n'est pas un moyen de nullité de la stipulation d'intérêts, dès lors que la sanction du caractère abusif d'une clause est qu'elle doit être réputée non-écrite conformément à l’anc. art. L. 132-1 al. 6 C. consom. CA Douai (8^e ch. 1), 23 septembre 2021 : RG n° 19/01364 ; arrêt n° 21/976 ; Cerclab n° 9140 (rejet de la demande de nullité en raison du caractère abusif), sur appel de sur appel de TGI Lille, 29 mars 2019 : Dnd.