A. PRÉSENTATION GÉNÉRALE

Justifications de la protection contre les clauses abusives et de l’harmonisation européenne. * Suppression des entraves au marché intérieur en raison de la disparité et de la méconnaissance du droit des clauses abusives. Les législations des États membres concernant les clauses dans les contrats conclus entre, d'une part, le vendeur de biens ou le prestataire de services et le consommateur, d'autre part, présentent de nombreuses disparités, avec pour conséquences que les marchés nationaux relatifs à la vente de biens et à l'offre de services aux consommateurs diffèrent les uns des autres et que des distorsions de concurrence peuvent surgir parmi les vendeurs et les prestataires de services, spécialement lors de la commercialisation dans d'autres États membres. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (considérant n° 2). § Généralement, le consommateur ne connaît pas les règles de droit qui, dans les États membres autres que le sien, régissent les contrats relatifs à la vente de biens ou à l'offre de services ; cette méconnaissance peut le dissuader de faire des transactions directes d'achat de biens ou de fourniture de services dans un autre État membre (considérant n° 5). § En vue de faciliter l'établissement du marché intérieur et de protéger le citoyen dans son rôle de consommateur lorsqu'il acquiert des biens et des services par des contrats régis par la législation d'États membres autres que le sien, il est essentiel d'en supprimer les clauses abusives (considérant n° 5). § Ce faisant, les vendeurs de biens et les prestataires de services seront aidés dans leur activité, à la fois dans leur propre pays et dans le marché intérieur et la concurrence sera ainsi stimulée, contribuant de la sorte à accroître le choix des citoyens de la Communauté, en tant que consommateurs (considérant n° 7).

* Augmentation du niveau et de la qualité de vie. La directive, qui vise à renforcer la protection des consommateurs, constitue, conformément à l’art. 3 § 1, sous t), CE, une mesure indispensable à l’accomplissement des missions confiées à la Communauté et, en particulier, au relèvement du niveau et de la qualité de vie dans l’ensemble de cette dernière. CJCE (1^re ch.), 26 octobre 2006, Mostaza Claro / Centro Móvil Milenium SL. : Aff. C-168/05 ; Rec. p. I‑10421 ; Cerclab n° 4379 (arrêt renvoyant par analogie, à propos de l’art. 81 CE, à CJCE, 1^er juin 1999, Eco Swiss, C-126/97, Rec. p. I-3055, point 36) - CJCE (4^e ch.), 4 juin 2009, Pannon GSM Zrt : Aff. C-243/08 ; Rec. p. I-4713 ; Cerclab n° 4416 (idem point n° 26) - CJUE (1^re ch.), 14 juin 2012, Banco Español de Crédito SA/ Joaquín Calderón Camino : Aff. C-618/10 ; Cerclab n° 4420 (jurisprudence qualifiée de constante par le point n° 67 ; arrêt citant Mostaza Claro, point 37 ; Pannon GSM, point 26, et Asturcom Telecomunicaciones, point 51).

Pour l’articulation avec la Charte des droits fondamentaux : selon l’article 38 de la Charte des droits fondamentaux, « un niveau élevé de protection des consommateurs est assuré dans les politiques de l'Union » ; cet impératif vaut pour la mise en œuvre de la directive 93/13. CJUE (3^e ch.), 10 septembre 2014, Monika Kušionová / SMART Capital a.s. : Aff. C‑34/13 ; Cerclab n° 7052 (point n° 47 ; arrêt citant l’arrêt Pohotovosť, C‑470/12, point 52). § V. aussi : CJUE (3^e ch.), 14 mars 2019, Zsuzsanna Dunai / ERSTE Bank Hungary Zrt : Aff. C 118/17 ; Cerclab n° 8155 (interprétation de la directive 93/13/CEE, lue à la lumière de l’art. 47 de la charte). § Pour une décision des juges du fond évoquant l’art. 38 de la Charte pour justifier l’extension de la faculté du juge de relever d’office une clause abusive aux violations de la directive relative au crédit à la consommation dont l'inspiration et la finalité sont identiques. TI Saintes, 5 novembre 2007 : RG n° 11-07-000564 ; Cerclab n° 4147.

* Compensation de l’infériorité du consommateur... Le système de protection mis en œuvre par la directive repose sur l'idée que le consommateur se trouve dans une situation d'infériorité à l'égard du professionnel, en ce qui concerne tant le pouvoir de négociation que le niveau d'information, situation qui le conduit à adhérer aux conditions rédigées préalablement par le professionnel, sans pouvoir exercer une influence sur le contenu de celles-ci. CJCE, 27 juin 2000, Océano Grupo Editorial : Aff. C-240/98 à C-244/98 ; Rec. p. I-4941 ; Cerclab n° 4405 ; JCP éd. G 2001. II. 10513, note Carballo Fidalgo et Paisant ; Petites affiches 24 juillet 2001, note Hourdeau ; RTD civ. 2001. 878, obs. Mestre et Fages (point n° 25) - CJCE (4^e ch.), 4 juin 2009, Pannon GSM Zrt : Aff. C-243/08 ; Rec. p. I-4713 ; Cerclab n° 4416 - CJCE (1^re ch.), 6 octobre 2009, Asturcom Telecomunicaciones SL/Cristina Rodríguez Nogueira : Aff. C-40/08 ; Cerclab n° 4417 (point n° 29) - CJUE (1^re ch.), 3 juin 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid/ Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc) : Aff. C-484/08 ; Cerclab n° 4380 - CJUE (8^e ch.), 16 novembre 2010, Pohotovosť s. r. o./Iveta Korčkovská. : Aff. C‑76/10 ; Cerclab n° 4418 (point n° 37) - CJUE (1^re ch.), 15 mars 2012, Jana Pereničová, Vladislav Perenič/ SOS financ spol. s r. o. : Aff. C-453/10 ; Cerclab n° 4419 (point n° 27) - CJUE (1^re ch.), 26 avril 2012, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság/ Invitel Távközlési Zrt. : Aff. C-472/10 ; Cerclab n° 4411 - CJUE (1^re ch.), 14 juin 2012, Banco Español de Crédito SA/ Joaquín Calderón Camino : Aff. C-618/10 ; Cerclab n° 4420 - CJUE (1^re ch.), 14 mars 2013, Aziz / Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). : Aff. C-415/11 ; Rec. ; Cerclab n° 4978 (point n° 44) - CJCE (1^re ch.), 30 mai 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse - Katarina de Man Garabito / Jahani BV : Aff. C-488/11 ; Cerclab n° 4655 (point n° 31) - CJUE (6^e ch.), 30 avril 2014, Barclays Bank / Sánchez García - Chacón Barrera : aff. C-280/13 ; Cerclab n° 5003 (point n° 32) - CJUE (4^e ch.), 30 avril 2014, Árpád Kásler - Hajnalka Káslerné Rábai / OTP Jelzálogbank Zrt : Aff. C-26/13 ; Cerclab n° 6885 (point n° 39 et 72) - CJUE (1^re ch.), 17 juillet 2014, Sánchez Morcillo, Abril García / Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA : Aff. C-169/14 ; Cerclab n° 4870 ; Juris-Data n° 2014-019624 (point n° 22) - CJUE (3^e ch.), 10 septembre 2014, Monika Kušionová / SMART Capital a.s. : Aff. C‑34/13 ; Cerclab n° 7052 (point n° 48) - CJUE (9^e ch.), 26 février 2015, Bogdan Matei - Ioana Ofelia Matei / SC Volksbank România SA : aff. C‑143/13 ; Cerclab n° 7053 (point n° 51) - CJUE (4^e ch.), 3 septembre 2015, Costea : aff. C‑110/14 ; Cerclab n° 6672 (point n° 18) - CJUE (1^re ch.), 29 octobre 2015, BBVA SA : aff. C‑8/14 ; Cerclab n° 6673 (point n° 17) - CJUE (6^e ch.), 19 novembre 2015, Tarcău : aff. C‑74/15 ; Cerclab n° 6572 (situation d’infériorité, en ce qui concerne tant le pouvoir de négociation que le niveau d’information, qui conduit le consommateur à adhérer aux conditions rédigées préalablement par le professionnel, sans pouvoir exercer une influence sur le contenu de celles-ci ; point n° 24) - CJUE (10^e ch.), 14 septembre 2016, Dumitraș : aff. C‑534/15 ; Cerclab n° 6574 (idem ; point n° 29) - CJUE (1^re ch.), 26 janvier 2017, Banco Primus SA / Jesús Gutiérrez García : Aff. C‑421/14 ; Cerclab n° 6986 (point n° 40) - CJUE (4^e ch.), 6 juillet 2017, Air Berlin plc & Co. Luftverkehrs KG / Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände – Verbraucherzentrale Bundesverband eV. : Aff. C‑290/16 ; Cerclab n° 6984 (point n° 44) - CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2017, Ruxandra Paula Andriciuc e.a./ Banca Românească SA : Aff. C‑186/16 ; Cerclab n° 7151 (point n° 44) - CJUE (4^e ch.), 9 juillet 2020, SC Raiffeisen Bank SA / JB // BRD Groupe Société Générale SA/ KC : aff. n° C‑698/18 et C-699/18 ; Cerclab n° 8522 (point n° 66 ; arrêt citant l’arrêt du 19 décembre 2019, Bondora, C‑453/18 et C‑494/18, point 40) - CJUE (1^re ch.), 10 juin 2021, VB et autres / BNP Paribas Personal Finance SA : affaire C-776/19 à C-782/19 ; Cerclab n° 9197 (point n° 82).

... Par une intervention extérieure. Cette situation inégale ne peut être compensée que par une intervention positive, extérieure aux seules parties au contrat. CJCE, 27 juin 2000, Océano Grupo Editorial : précité (point n° 27 : situation rendant nécessaire l’action des groupements prévue par l’art. 7 de la directive) - CJCE (5^e ch.), 24 janvier 2002, Commission/République italienne : Aff. C-372/99 ; Cerclab n° 4406 (point n° 14 ; idem) - CJCE (1^re ch.), 26 octobre 2006, Mostaza Claro / Centro Móvil Milenium SL. : Aff. C-168/05 ; Rec. p. I‑10421 ; Cerclab n° 4379 - CJCE (1^re ch.), 6 octobre 2009, Asturcom Telecomunicaciones SL : Aff. C-40/08 ; Cerclab n° 4417 - CJUE (grande ch.), 9 novembre 2010, VB Pénzügyi Lízing Zrt./ Ferenc Schneider. : Aff. C-137/08 ; Cerclab n° 4412 - CJUE (8^e ch.), 16 novembre 2010, Pohotovosť s. r. o./Iveta Korčkovská. : Aff. C‑76/10 ; Cerclab n° 4418 (point n° 39) - CJUE (1^re ch.), 14 juin 2012, Banco Español de Crédito SA/ Joaquín Calderón Camino : Aff. C-618/10 ; Cerclab n° 4420 ­- CJUE (1^re ch.), 14 mars 2013, Aziz / Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). : Aff. C-415/11 ; Rec. ; Cerclab n° 4978 -CJUE (1^re ch.), 17 juillet 2014, Sánchez Morcillo, Abril García / Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA : Aff. C-169/14 ; Cerclab n° 4870 ; Juris-Data n° 2014-019624 (point n° 23).

... Visant à remplacer un équilibre formel par un équilibre réel. L’art. 6 § 1 de la directive, selon lequel les clauses abusives figurant dans un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel « ne lient pas les consommateurs », est une disposition impérative qui, compte tenu de l’infériorité de l’une des parties au contrat, tend à substituer à l’équilibre formel que celui-ci établit entre les droits et obligations des cocontractants un équilibre réel de nature à rétablir l’égalité entre ces derniers. CJCE (1^re ch.), 26 octobre 2006, Mostaza Claro / Centro Móvil Milenium SL. : Aff. C-168/05 ; Rec. p. I‑10421 ; Cerclab n° 4379 (point n° 36) - CJCE (4^e ch.), 4 juin 2009, Pannon GSM Zrt : Aff. C-243/08 ; Rec. p. I-4713 ; Cerclab n° 4416 (idem point n° 25) - CJCE (1^re ch.), 6 octobre 2009, Asturcom Telecomunicaciones SL : Aff. C-40/08 ; Cerclab n° 4417 (point n° 30 et 34) - CJUE (8^e ch.), 16 novembre 2010, Pohotovosť s. r. o./Iveta Korčkovská. : Aff. C‑76/10 ; Cerclab n° 4418 (point n° 38) - CJUE (1^re ch.), 15 mars 2012, Jana Pereničová, Vladislav Perenič/ SOS financ spol. s r. o. : Aff. C-453/10 ; Cerclab n° 4419 (point n° 28) - CJUE (1^re ch.), 26 avril 2012, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság/ Invitel Távközlési Zrt. : Aff. C-472/10 ; Cerclab n° 4411 - CJUE (1^re ch.), 14 mars 2013, Aziz / Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). : Aff. C-415/11 ; Rec. ; Cerclab n° 4978 (point n° 45) - CJUE (6^e ch.), 30 avril 2014, Barclays Bank / Sánchez García - Chacón Barrera : aff. C-280/13 ; Cerclab n° 5003 (point n° 33) - CJUE (4^e ch.), 30 avril 2014, Árpád Kásler - Hajnalka Káslerné Rábai / OTP Jelzálogbank Zrt : Aff. C-26/13 ; Cerclab n° 6885 (point n° 82) - CJUE (1^re ch.), 17 juillet 2014, Sánchez Morcillo, Abril García / Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA : Aff. C-169/14 ; Cerclab n° 4870 ; Juris-Data n° 2014-019624 (point n° 23) - CJUE (4^e ch.), 3 septembre 2015, Costea : aff. C‑110/14 ; Cerclab n° 6672 (point n° 19) - CJUE (1^re ch.), 29 octobre 2015, BBVA SA : aff. C‑8/14 ; Cerclab n° 6673 (point n° 18) - CJUE (10^ech.), 17 mars 2016, Ibercaja Banco SAU : Aff. C‑613/15; Cerclab n° 6576 (point n° 35) - CJUE (grde ch.), 21 décembre 2016, Francisco Gutiérrez Naranjo / Cajasur Banco SAU - Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) : Aff. C‑154/15 ; Cerclab n° 6985 (point n° 51) - CJUE (1^re ch.), 26 janvier 2017, Banco Primus SA / Jesús Gutiérrez García : Aff. C‑421/14 ; Cerclab n° 6986 (point n° 41).

Portée de l’harmonisation européenne. « Les États membres peuvent adopter ou maintenir, dans le domaine régi par la présente directive, des dispositions plus strictes, compatibles avec le traité, pour assurer un niveau de protection plus élevé au consommateur ». Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (art. 8).

Sur l’explicitation en préambule de cet article : en l'état actuel des législations nationales, seule une harmonisation partielle est envisageable. Il importe de laisser la possibilité aux États membres, dans le respect du traité, d'assurer un niveau de protection plus élevé au consommateur au moyen de dispositions nationales plus strictes que celles de la présente directive. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (considérant n° 12 précisant notamment que seules les clauses contractuelles n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle font l'objet de la présente directive). § Pour les besoins de la présente directive, la liste des clauses figurant en annexe ne saurait avoir qu'un caractère indicatif et, en conséquence de ce caractère minimal, elle peut faire l'objet d'ajouts ou de formulations plus limitatives, notamment en ce qui concerne la portée de ces clauses, par les États membres dans le cadre de leur législation. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (considérant n° 17). § V. aussi infra.

Obligations des États. La directive impose différentes obligations aux États membres.

* Introduction de la Directive. Les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 31 décembre 1994. Ils en informent immédiatement la Commission. Ces dispositions sont applicables à tous les contrats conclus après le 31 décembre 1994. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (art. 10 § 1). § Lorsque les États membres adoptent ces dispositions, celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d'une telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les États membres. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (art. 10 § 2).

Si, selon une jurisprudence constante, la transposition d'une directive n'exige pas nécessairement une action législative de chaque État membre, il est toutefois indispensable que le droit national en cause garantisse effectivement la pleine application de la directive, que la situation juridique découlant de ce droit soit suffisamment précise et claire et que les bénéficiaires soient mis en mesure de connaître la plénitude de leurs droits et, le cas échéant, de s'en prévaloir devant les juridictions nationales, spécialement lorsque la directive en cause vise à accorder des droits aux ressortissants d'autres États membres, comme celle du 5 avril 1993. CJCE (5^e ch.), 10 mai 2001, Commission / Pays-Bas : Aff. C-144/99 ; Rec. p. I-3541 ; Cerclab n° 4378 (point n° 17, citant l’arrêt du 23 mars 1995, Commission/Grèce, C-365/93, Rec. p. I-499, point 9 ; une jurisprudence nationale, à la supposer établie, interprétant des dispositions de droit interne dans un sens estimé conforme aux exigences d'une directive ne saurait présenter la clarté et la précision requises pour satisfaire à l'exigence de sécurité juridique ; il convient d'ajouter que tel est particulièrement le cas dans le domaine de la protection des consommateurs) - CJCE (1^re ch.), 9 septembre 2004, Commission/Royaume d’Espagne : Aff. C-70/03 ; Cerclab n° 4413 (preuve non rapportée en l’espèce). § Selon la jurisprudence de la Cour, la portée des dispositions législatives, réglementaires ou administratives nationales doit s'apprécier compte tenu de l'interprétation qu'en donnent les juridictions nationales. CJCE (5^e ch.), 24 janvier 2002, Commission/République italienne : Aff. C-372/99 ; Cerclab n° 4406 (citant CJCE, 8 juin 1994, Commission/Royaume-Uni, C-382/92, Rec. p. I-2435, point 36, et CJCE, 29 mai 1997, Commission/Royaume-Uni, C-300/95, Rec. p. I-2649, point 37). § Une interprétation des textes internes dans un sens conforme à la Directive n’est satisfaisante que si elle est certaine, comme résultant d’une jurisprudence unanime. CJCE (5^e ch.), 24 janvier 2002, Commission/République italienne : Aff. C-372/99 ; Cerclab n° 4406 (condition non remplie pour une jurisprudence récente, alors que par ailleurs, le gouvernement concerné soutient la position inverse).

* Introduction de l’annexe. Dans la mesure où la liste figurant en annexe à la directive a une valeur indicative et illustrative, elle constitue une source d'information à la fois pour les autorités nationales chargées d'appliquer les mesures de transposition et pour les particuliers concernés par lesdites mesures. Pour atteindre le résultat visé par la directive, les États membres doivent donc choisir une forme et des moyens de transposition offrant une garantie suffisante que le public pourra en prendre connaissance. Absence de preuve que les mesures prises par la Suède n’offrent pas une telle garantie, dès lors que l'annexe de la directive a été intégralement reprise dans les travaux préparatoires de la loi assurant la transposition de la directive et que le gouvernement suédois a fait valoir que, selon une tradition juridique bien établie en Suède et commune aux pays nordiques, les travaux préparatoires constituent un instrument majeur d'interprétation des lois. CJCE (5^e ch.), 7 mai 2002, Commission / Suède : Aff. C-478/99 ; Cerclab n° 4376 (points n° 22 à 24 ; gouvernement suédois établissant en outre que les travaux préparatoires peuvent être aisément consultés et que l'information du public sur les clauses considérées ou pouvant être considérées comme abusives est assurée par divers moyens).

* Absence de clauses abusives dans la législation. Il incombe aux États membres de veiller à ce que des clauses abusives ne soient pas incluses dans les contrats conclus avec les consommateurs. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (considérants n° 4 et 21). § Compte tenu du fait que la directive n’est pas applicable aux clauses qui reflètent des dispositions législatives ou réglementaires impératives, ainsi que des principes ou des dispositions de conventions internationales dont les États membres ou la Communauté sont parties, les États membres doivent veiller à ce que des clauses abusives n'y figurent pas, notamment parce que la présente directive s'applique également aux activités professionnelles à caractère public (considérant n° 14).

N.B. La question pourrait être posée de savoir si, lorsqu’un État valide, nonobstant cette obligation, une clause jugée abusive par les tribunaux en l’insérant dans la législation, une telle disposition heurte un principe supérieur de droit de l’Union, autorisant les juges internes à en écarter l’application, sur le fondement de la supériorité des traités et du droit dérivé. V. sur ce point Cerclab n° 5988.

* Information de la Commission. Les États membres communiquent à la Commission le texte des dispositions essentielles de droit interne qu'ils adoptent dans le domaine régi par la présente directive. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (art. 10 § 3). § V. aussi supra pour l’information initiale sur l’introduction de la directive.

* Effectivité de la protection. La directive oblige les États à prendre des mesures pour rendre efficace et effective la protection contre les clauses abusives qu’elle institue (V. aussi Cerclab n° 5700 et Cerclab n° 5733).

- V. pour l’élimination des clauses dans les contrats individuels : les États membres doivent prendre les mesures nécessaires afin d'éviter la présence de clauses abusives dans des contrats conclus avec des consommateurs par un professionnel. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (considérants n° 4 et 21).

- V. pour les modes d’actions juridiques, notamment quant aux actions pouvant être intentées par des collectivités de consommateurs contre des modèles de contrat : « Les États membres veillent à ce que, dans l'intérêt des consommateurs ainsi que des concurrents professionnels, des moyens adéquats et efficaces existent afin de faire cesser l'utilisation des clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs par un professionnel ». Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (art. 7 § 1). § « Les moyens visés au paragraphe 1 comprennent des dispositions permettant à des personnes ou à des organisations ayant, selon la législation nationale, un intérêt légitime à protéger les consommateurs de saisir, selon le droit national, les tribunaux ou les organes administratifs compétents afin qu'ils déterminent si des clauses contractuelles, rédigées en vue d'une utilisation généralisée, ont un caractère abusif et appliquent des moyens adéquats et efficaces afin de faire cesser l'utilisation de telles clauses » (art. 7 § 2). § Cette faculté n'implique toutefois pas un contrôle préalable des conditions générales utilisées dans tel ou tel secteur économique (considérant n° 23). § « Dans le respect de la législation nationale, les recours visés au paragraphe 2 peuvent être dirigés, séparément ou conjointement, contre plusieurs professionnels du même secteur économique ou leurs associations qui utilisent ou recommandent l'utilisation des mêmes clauses contractuelles générales, ou de clauses similaires » (art. 7 § 3). § V. par ex. : si la directive ne vise pas à harmoniser les sanctions applicables dans l’hypothèse d’une reconnaissance du caractère abusif d’une clause dans le cadre des actions en cessation, l’art. 7 § 1 oblige néanmoins les États membres à veiller à ce que des moyens adéquats et efficaces existent afin de faire cesser l’utilisation des clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs. CJUE (1^re ch.), 26 avril 2012, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság/ Invitel Távközlési Zrt. : Aff. C-472/10 ; Cerclab n° 4411 (point n° 35). § V. aussi : CJUE (1^re ch.), 29 octobre 2015, BBVA SA : aff. C‑8/14 ; Cerclab n° 6673 (point n° 19 : nécessité de prévoir des moyens adéquats et efficaces afin de faire cesser l’utilisation des clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs par un professionnel).

* Mode de contrôle : question préjudicielle. En vertu d’une jurisprudence constante dans le cadre de la procédure visée à l’article 267 TFUE, fondée sur une nette séparation des fonctions entre les juridictions nationales et la Cour, le juge national est seul compétent pour constater et apprécier les faits du litige au principal ainsi que pour interpréter et appliquer le droit national. CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2017, Ruxandra Paula Andriciuc e.a./ Banca Românească SA : Aff. C‑186/16 ; Cerclab n° 7151 (point n° 19).

Une disposition du droit national qui prévoit que le juge qui engage une procédure de renvoi préjudiciel en informe d’office, simultanément, le ministre ayant la Justice dans ses attributions, n’est pas contraire au système instauré à l’art. 267 TFUE, dès lors qu’il ne perturbe par le système instauré par ce texte en vue d’assurer l’unité de l’interprétation du droit de l’Union dans les États membres et qui institue une coopération directe entre la Cour et les juridictions nationales par une procédure étrangère à toute initiative des parties (voir arrêts du 10 juillet 1997, Palmisani, C‑261/95, Rec. p. I‑4025, point 31 ; du 12 février 2008, Kempter, C‑2/06, Rec. p. I‑411, point 41, et du 16 décembre 2008, Cartesio, C‑210/06, Rec. p. I‑9641, point 90). Tel est le cas en l’espèce, dès lors que le renvoi préjudiciel, qui repose sur un dialogue de juge à juge dont le déclenchement dépend entièrement de l’appréciation que fait la juridiction nationale de la pertinence et de la nécessité dudit renvoi (voir arrêts précités Kempter, point 42, et Cartesio, point 91), n’est ni conditionné, ni dissuadé, par cette obligation d’information (points n° 26 à 35). CJUE (grande ch.), 9 novembre 2010, VB Pénzügyi Lízing Zrt./ Ferenc Schneider. : Aff. C-137/08 ; Cerclab n° 4412 (prêt destiné à financer l’achat d’une voiture ; clause attributive de compétence).

Il appartient au seul juge national d’apprécier, au regard des particularités de l’affaire, tant la nécessité que la pertinence des questions qu’il pose à la Cour. CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2017, Ruxandra Paula Andriciuc e.a./ Banca Românească SA : Aff. C‑186/16 ; Cerclab n° 7151 (points n° 19 ; arrêt citant l’arrêt du 26 janvier 2017, Banco Primus, C‑421/14). § Dans le cadre de la procédure instituée à l’article 267 TFUE, les questions portant sur le droit de l’Union bénéficient d’une présomption de pertinence. CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2017, précité (points n° 20). § V. déjà : CJUE (3^e ch.), 10 septembre 2014, Monika Kušionová / SMART Capital a.s. : Aff. C‑34/13 ; Cerclab n° 7052 (point n° 38 ; les questions relatives à l’interprétation du droit de l’Union posées par le juge national dans le cadre réglementaire et factuel qu’il définit sous sa responsabilité, et dont il n’appartient pas à la Cour de vérifier l’exactitude, bénéficient d’une présomption de pertinence ; arrêt citant l’arrêt Pohotovosť, C‑470/12, point 27).

L’existence d’une jurisprudence de la Cour résolvant le point de droit en cause n’interdit pas aux juridictions nationales de saisir celle-ci et ne fait pas obstacle à ce que la Cour statue de nouveau sur ce point. CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2017, Ruxandra Paula Andriciuc e.a./ Banca Românească SA : Aff. C‑186/16 ; Cerclab n° 7151 (points n° 21 ; arrêt citant l’arrêt du 17 juillet 2014, Torresi, C‑58/13 et C‑59/13, point 32).

Le rejet par la Cour d’une demande de décision préjudicielle introduite par une juridiction nationale n’est possible que lorsqu’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation sollicitée du droit de l’Union n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, lorsque le problème est de nature hypothétique ou encore lorsque la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées. CJUE (1^re ch.), 14 mars 2013, Aziz / Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). : Aff. C-415/11 ; Rec. ; Cerclab n° 4978 (point n° 35). § V. aussi : CJUE (3^e ch.), 10 septembre 2014, Monika Kušionová / SMART Capital a.s. : Aff. C‑34/13 ; Cerclab n° 7052 (point n° 38 ; arrêt citant l’arrêt Pohotovosť, C‑470/12, point 27) - CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2017, Ruxandra Paula Andriciuc e.a./ Banca Românească SA : Aff. C‑186/16 ; Cerclab n° 7151 (points n° 20 ; arrêt ajoutant aussi le non-respect des exigences de l’art. 94 du règlement de procédure ; arrêt citant l’arrêt du 28 mars 2017, Rosneft, C‑72/15, point 50).

Il ressort de la jurisprudence de la Cour que si cette dernière constate qu’aucun litige ne demeure effectivement pendant devant la juridiction de renvoi, de sorte qu’une réponse à la question préjudicielle ne serait d’aucune utilité à cette juridiction pour la solution d’un litige, la Cour juge qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de décision préjudicielle. CJUE (9^e ch.), 26 février 2015, Bogdan Matei - Ioana Ofelia Matei / SC Volksbank România SA : aff. C‑143/13 ; Cerclab n° 7053 (point n° 38). § V. aussi : CJUE (1^re ch.), 26 janvier 2017, Banco Primus SA / Jesús Gutiérrez García : Aff. C‑421/14 ; Cerclab n° 6986 (recevabilité de la question en l’espèce, dès lors qu’au regard du droit espagnol la procédure de saisie hypothécaire n'est close que lorsque l’acheteur a pris possession du bien, ce qui n’était pas le cas en l’espèce).

Interprétation uniforme : CJUE. Il découle tant des exigences de l’application uniforme du droit de l’Union que du principe d’égalité que les termes d’une disposition du droit de l’Union qui ne comporte aucun renvoi exprès au droit des États membres pour déterminer son sens et sa portée doivent normalement trouver, dans toute l’Union européenne, une interprétation autonome et uniforme qui doit être recherchée en tenant compte du contexte de cette disposition et de l’objectif poursuivi par la réglementation en cause. CJUE (4^e ch.), 30 avril 2014, Árpád Kásler - Hajnalka Káslerné Rábai / OTP Jelzálogbank Zrt : Aff. C-26/13 ; Cerclab n° 6885 (point n° 37 ; arrêt citant l’arrêt Fish Legal et Shirley, C‑279/12, point 42). § Cette solution est applicable à l’art. 4 § 2 de la directive 93/13/CEE. CJUE (4^e ch.), 30 avril 2014, Árpád Kásler : précité (point n° 38) - CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2017, Ruxandra Paula Andriciuc e.a./ Banca Românească SA : Aff. C‑186/16 ; Cerclab n° 7151 (point n° 34 ; arrêt citant l’arrêt du 26 février 2015, Matei, C‑143/13, point 50).

Interprétation uniforme : juridictions suprêmes internes. Pour une décision fixant les limites au pouvoir de certaines juridictions suprêmes de prendre des décisions abstraites et générales (pouvant s’apparenter à des arrêts de règlement) : la directive 93/13/CEE, lue à la lumière de l’art. 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ne s’oppose pas à ce qu’une juridiction suprême d’un État membre adopte, dans l’intérêt d’une interprétation uniforme du droit, des décisions contraignantes au sujet des modalités de mise en œuvre de cette directive, pour autant que celles-ci n’empêchent le juge compétent ni d’assurer le plein effet des normes prévues dans ladite directive et d’offrir au consommateur un recours effectif en vue de la protection des droits qu’il peut en tirer, ni de saisir la Cour d’une demande de décision préjudicielle à ce titre, ce qu’il appartient toutefois à la juridiction de renvoi de vérifier. CJUE (3^e ch.), 14 mars 2019, Zsuzsanna Dunai / ERSTE Bank Hungary Zrt : Aff. C 118/17 ; Cerclab n° 8155.

Dispositions de droit transitoire des textes mettant le droit interne en conformité avec la directive. Les articles 6 et 7 de la directive 93/13 doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une disposition nationale transitoire, telle que celle en cause au principal, qui soumet les consommateurs, à l’égard desquels une procédure de saisie hypothécaire a été ouverte avant la date d’entrée en vigueur de la loi dont cette disposition relève et non clôturée à cette date, à un délai de forclusion d’un mois, calculé à partir du jour suivant la publication de cette loi, pour former une opposition à l’exécution forcée, sur le fondement du caractère prétendument abusif de clauses contractuelles. CJUE (1^re ch.), 29 octobre 2015, BBVA SA : aff. C‑8/14 ; Cerclab n° 6673 (point n° 42 ; condamnation des dispositions transitoires de la législation espagnole visant à prendre en compte l’arrêt Aziz, tout en limitant ses effets aux procédures en cours ; N.B. l’arrêt conteste notamment le délai d’un mois laissé aux consommateurs, non dans sa durée même, mais en raison de son point de départ fixé à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle sans information personnelle des consommateurs concernés). § Dans le même sens, citant cet arrêt : CJUE (10^ech.), 17 mars 2016, Ibercaja Banco SAU : Aff. C‑613/15; Cerclab n° 6576 (point n° 25).

B. ARCHITECTURE DE LA PROTECTION MISE EN PLACE PAR LA DIRECTIVE

Harmonisation minimale. La directive a mis en place un système sur lequel le droit français s’appuie depuis la loi du 1^er février 1995 (V. Cerclab n° 5805).

La directive instaure une protection minimale, mais les législations nationales peuvent adopter ou maintenir, dans le domaine régi par la présente directive, des dispositions plus strictes, compatibles avec le traité, pour assurer un niveau de protection plus élevé au consommateur. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (art. 8). § Ce renforcement peut se réaliser notamment en complétant l’annexe (art. 3 § 3 et considérant n° 17) ou en y soumettant les clauses négociées (considérant n° 12).

Pour des décisions évoquant explicitement la faculté laissée aux États, dans le cadre de la directive 93/13/CEE, d’accorder un niveau de protection plus élevé aux consommateurs, par opposition à la directive 85/374/CEE sur les produits défectueux : CJCE (5^e ch.), 25 avril 2002, Commission / France : Aff. C-52/00 ; Cerclab n° 4384 - CJCE (5^e ch.), 25 avril 2002, Commission / Grèce. : Aff. C-154/00 ; Cerclab n°4385 - CJCE (5^e ch.), 25 avril 2002, González Sánchez/Medicina Asturiana SA. : Aff. C-183/00 ; Cerclab n° 4407 - CJUE (1^re ch.), 3 juin 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid/ Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc) : Aff. C-484/08 ; Cerclab n° 4380. § V. aussi en droit interne : CA Paris (pôle 2 ch. 2), 6 décembre 2013 : RG n° 12/12305 ; Cerclab n° 4652 (« en transposant la directive 93/13/CEE d'application minimale en droit interne ») - CA Paris (pôle 2 ch. 2), 6 décembre 2013 : RG n° 12/12306 ; Cerclab n° 4651 (idem).

Le mécanisme consistant à établir une « liste noire » de clauses devant être considérées comme étant abusives relève des dispositions plus strictes que les États membres peuvent, dans le respect du droit de l’Union, adopter ou maintenir, dans le domaine régi par la directive 93/13, pour assurer un niveau de protection plus élevé au consommateur, en vertu de l’article 8 de celle-ci. CJUE (9^e ch.), 26 février 2015, Bogdan Matei - Ioana Ofelia Matei / SC Volksbank România SA : aff. C‑143/13 ; Cerclab n° 7053 (point n° 61).

* Clauses portant sur l’objet principal. Les art. 4 § 2, et 8 de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui autorise un contrôle juridictionnel du caractère abusif des clauses contractuelles portant sur la définition de l’objet principal du contrat ou sur l’adéquation entre le prix et la rémunération, d’une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d’autre part, même si ces clauses sont rédigées de façon claire et compréhensible. CJUE (1^re ch.), 3 juin 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid/ Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc) : Aff. C-484/08 ; Cerclab n° 4380 (arg. : 1/ en précisant que « l’appréciation du caractère abusif » ne porte pas sur l’objet principal ou l’adéquation au prix, l’art. 4 § 2 inclut les clauses concernant ces aspects dans le champ d’application matériel de la directive ; 2/ l’art. 4 § 2, ne vise qu’à établir les modalités et l’étendue du contrôle de fond des clauses contractuelles, n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle, qui décrivent les prestations essentielles des contrats conclus entre un professionnel et un consommateur). § Cette solution n’est pas interdite par les art. 2 CE, 3, § 1, sous g), CE et 4, § 1, CE. Même arrêt.

A manqué aux obligations lui incombant en vertu de la directive, l’État néerlandais qui n’a pas pris les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour assurer la transposition complète dans son droit interne des art. 4, § 2 (possibilité de déclarer abusives des clauses portant sur la définition de l'objet principal du contrat ou sur l'adéquation du prix, lorsque ces clauses ne sont pas rédigées de façon claire et compréhensible), et 5 de la directive (rédaction claire et compréhensible des clauses, avec en cas de doute sur le sens d'une clause, l’adoption de l’interprétation la plus favorable au consommateur). CJCE (5^e ch.), 10 mai 2001, Commission / Pays-Bas : Aff. C-144/99 ; Rec. p. I-3541 ; Cerclab n° 4378 (point n° 22 ; arrêt estimant notamment que les Pays-Bas n’ont pas apporté la preuve que leur droit interne contenait déjà des dispositions équivalentes et soulignant, point n° 21, qu’une jurisprudence nationale, à la supposer établie, interprétant des dispositions de droit interne dans un sens estimé conforme aux exigences d'une directive ne saurait présenter la clarté et la précision requises pour satisfaire à l'exigence de sécurité juridique). § L’art. 4 § 2 n’est impératif qu’en ce sens qu’il interdit les réglementations internes excluant toute possibilité de contrôle juridictionnel des clauses décrivant les prestations essentielles, même lorsque la rédaction de ces clauses était obscure et ambiguë, et il ne saurait être interprété comme interdisant aux États d’accorder une protection renforcée au consommateur en autorisant ce contrôle même lorsque les clauses sont claires. CJUE (1^re ch.), 3 juin 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid/ Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc) : Aff. C-484/08 ; Cerclab n° 4380 (situation se rencontrant dans le cas de la législation espagnole qui n’a pas introduit l’art. 4 § 2).

La directive 93/13, et notamment son art. 4 § 2 et son art. 8, doit être interprétée en ce sens qu’une juridiction d’un État membre est tenue de contrôler le caractère clair et compréhensible d’une clause contractuelle portant sur l’objet principal du contrat, et ce indépendamment d’une transposition de l’art. 4 § 2 de cette directive dans l’ordre juridique de cet État membre. CJUE (GC), 3 mars 2020, Marc Gómez del Moral Guasch / Bankia SA : aff. n° C-125/18 ; Cerclab n° 9188.

* Disparition du contrat dans son ensemble. La directive 93/13/CEE n’ayant procédé qu’à une harmonisation partielle et minimale, elle ne s’oppose pas à ce qu’un État membre prévoie, dans le respect du droit de l’Union, qu’un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel et contenant une ou plusieurs clauses abusives est nul dans son ensemble lorsqu’il s’avère que cela assure une meilleure protection du consommateur. CJUE (1^re ch.), 15 mars 2012, Jana Pereničová, Vladislav Perenič/ SOS financ spol. s r. o. : Aff. C-453/10 ; Cerclab n° 4419 (points n° 34 s. ; la solution tempère le principe minimal de la directive qui est que l’intérêt du consommateur n’est pas le seul élément à prendre en compte et qu’il convient de privilégier une approche objective selon laquelle le contrat ne disparaît que s’il ne peut se maintenir sans la clause).

Domaine quant aux personnes. La directive concerne les contrats conclus entre des consommateurs, définis comme toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle, et un professionnel, défini comme toute personne physique ou morale qui agit dans le cadre de son activité professionnelle, qu'elle soit publique ou privée. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (art. 2, b et c). § Cette disposition a soulevé une difficulté quant à son articulation avec la règle susvisées d’harmonisation minimale : la protection des personnes morales peut-elle être considérée comme un accroissement licite de la protection accordée par la directive ou un accroissement peut-être contestable de son domaine d’application ? Sur cette question, V. Cerclab n° 5857.

* Consommateur. La notion de « consommateur », au sens de l’article 2, sous b), de la directive 93/13, a un caractère objectif ; elle doit être déterminée au regard d’un critère fonctionnel, consistant à apprécier si le rapport contractuel en cause s’inscrit dans le cadre d’activités étrangères à l’exercice d’une profession. CJUE (10^e ch.), 14 septembre 2016, Dumitraș : aff. C‑534/15 ; Cerclab n° 6574 (garantie hypothécaire fournie par un tiers au contrat principal ; point n° 32) - CJUE (6^e ch.), 19 novembre 2015, Tarcău : aff. C‑74/15 ; Cerclab n° 6572 (cautionnement et garantie hypothécaire ; point n° 27).

* Professionnel. Si la version néerlandaise de l’art. 1^er § 1 de la directive vise les contrats conclus entre un « vendeur » (« verkoper ») et un consommateur, les autres versions linguistiques de cette disposition emploient une expression d’une portée plus étendue pour désigner le cocontractant du consommateur : la version française vise les contrats conclus entre un « professionnel » et un consommateur et cette approche plus large se retrouve dans les versions espagnole (« profesional »), danoise (« erhvervsdrivende »), allemande (« Gewerbetreibender »), grecque (« επαγγελματίας »), italienne (« professionista ») et portugaise (« profissional »), la version anglaise utilisant les termes « seller or supplier » (point n° 25) ; la nécessité d’une application et, dès lors, d’une interprétation uniformes d’un acte de l’Union exclut que celui-ci soit considéré isolément dans l’une de ses versions, mais exige qu’il soit interprété en fonction tant de la volonté réelle de son auteur que du but poursuivi par ce dernier, à la lumière, notamment, des versions établies dans toutes les autres langues officielles (point n° 26) ; compte tenu de la définition prévue à l’art. 2-c) de la directive et de son absence de limitation quant à la nature des contrats, elle doit être interprétée comme s’applique à un contrat de bail à usage d’habitation, conclu entre un bailleur agissant dans le cadre de son activité professionnelle et un locataire agissant à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle. CJCE (1^re ch.), 30 mai 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse - Katarina de Man Garabito / Jahani BV : Aff. C-488/11 ; Cerclab n° 4655 (l’intention du législateur n’a pas été de limiter le champ d’application de la directive aux seuls contrats conclus entre un vendeur et un consommateur).

Domaine quant aux contrats. La directive s’applique aux contrats verbaux ou écrits, que ces derniers soient contenus ou non dans un ou plusieurs documents. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (considérant n° 11). § Elle ne s’applique pas aux contrats de travail, aux contrats relatifs aux droits successifs, aux contrats relatifs au statut familial ainsi qu’aux contrats relatifs à la constitution et aux statuts des sociétés (considérant n° 10). § Elle s’applique en revanche aux activités professionnelles à caractère public (art. 2, considérants n° 14 et 16). § Sur l’adoption par la CJUE d’une interprétation large, concernant tous les contrats, sauf les exceptions précitées, V. Cerclab n° 5840.

Domaine quant aux clauses. La directive ne s’applique qu’aux clauses contractuelles n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle, mais la protection peut être étendue aux clauses négociées. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (art. 3 § 1 et 2 ; considérant n° 12). § Par ailleurs l'appréciation du caractère abusif « ne porte ni sur la définition de l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation entre le prix et la rémunération, d'une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d'autre part, pour autant que ces clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible » (art. 4 § 2).

Par ailleurs, selon l’art. 1^er § 2 de la directive, les clauses contractuelles qui reflètent des dispositions législatives ou réglementaires impératives ainsi que des dispositions ou principes des conventions internationales, dont les États membres ou la Communauté sont parties, notamment dans le domaine des transports, ne sont pas soumises aux dispositions de la présente directive. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854. § Cette position est explicitée par le considérant n° 13 du préambule : les dispositions législatives ou réglementaires des États membres qui fixent, directement ou indirectement, les clauses de contrats avec les consommateurs sont censées ne pas contenir de clauses abusives ; par conséquent, il ne s'avère pas nécessaire de soumettre aux dispositions de la présente directive les clauses qui reflètent des dispositions législatives ou réglementaires impératives ainsi que des principes ou des dispositions de conventions internationales dont les États membres ou la Communauté sont parties ; à cet égard, l'expression « dispositions législatives ou réglementaires impératives » figurant à l'art. 1^er § 2 couvre également les règles qui, selon la loi, s'appliquent entre les parties contractantes lorsqu'aucun autre arrangement n'a été convenu. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854. § Sur l’introduction du texte : l’art. 1^er § 2 de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens que les clauses qui sont visées à cet art. 1^er § 2 sont exclues du champ d’application de cette directive, quand bien même ladite disposition n’aurait pas été transposée de manière formelle dans l’ordre juridique d’un État membre, et, dans un tel cas de figure, les juridictions de cet État membre ne sauraient considérer que ledit art. 1^er § 2 a été incorporé de manière indirecte dans le droit national au moyen de la transposition de l’art. 3 § 1 et de l’art. 4 § 1 de cette directive. CJUE (6^e ch.), 21 décembre 2021 DP, SG / Trapeza Peiraios AE : aff. C-243/20 ; Cerclab n° 9328.

L’art. 1^er § 2 de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens qu’une clause contractuelle, figurant dans un contrat conclu par un professionnel avec un consommateur, est exclue du champ d’application de cette directive uniquement si ladite clause contractuelle reflète le contenu d’une disposition législative ou réglementaire impérative, ce qu’il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier. CJUE (3^e ch.), 10 septembre 2014, Monika Kušionová / SMART Capital a.s. : Aff. C‑34/13 ; Cerclab n° 7052 (l’art. 1^er § 2 suppose deux conditions : la clause contractuelle doit refléter une disposition législative ou réglementaire et cette disposition doit être impérative). § Comme toute exception, eu égard à l’objectif de ladite directive, à savoir la protection des consommateurs contre les clauses abusives insérées dans les contrats conclus avec ces derniers par les professionnels, l’exclusion prévue par l’art. 1^er § 2 de la directive 93/13 qui vise les clauses reflétant les dispositions législatives ou réglementaires impératives, est d’interprétation stricte. CJUE (3^e ch.), 10 septembre 2014, précité (point n° 77).

Cette solution suppose cependant que la clause soit bien conforme au texte et que sa rédaction soit claire. (CJCE (5^e ch.), 21 novembre 2002, Cofidis SA/Fredout : Aff. C-473/00 ; Cerclab n° 4409 ; JCP 2003. II. 10082, note Paisant ; JCP Ed. E 2003. p. 321, note Fadlallah et Baude-Texidor ; Gaz. Pal. 4 mai 2003. 12, note Flores et Biardeaud ; Contr. conc. consom. 2003, n° 31, note Raymond (points n° 22 ; question préjudicielle recevable). Les décisions recensées n’ont cependant pas adopté cette position sortant les clauses reflétant une norme légale du champ d’application de la directive (CJCE (5^e ch.), 21 novembre 2002, précité), et elles préfèrent exclure le caractère abusif (V. Cerclab n° 6016).

Sur la possibilité de maintenir une protection : l’art. 8 de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à l’adoption ou au maintien de dispositions de droit interne ayant pour effet d’appliquer le système de protection des consommateurs prévu par cette directive à des clauses qui sont visées à l’art. 1^er § 2 de celle-ci. CJUE (6^e ch.), 21 décembre 2021 DP, SG / Trapeza Peiraios AE : aff. C-243/20 ; Cerclab n° 9328.

Définition de la clause abusive. « Une clause d'un contrat n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle est considérée comme abusive lorsque, en dépit de l'exigence de bonne foi, elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat ». Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (art. 3 § 1). § Sur le rôle de la CJUE dans le contrôle de la notion de clause abusive, V. Cerclab n° 5980.

S’agissant du fait de savoir dans quelles circonstances un déséquilibre significatif est créé « en dépit de l’exigence de bonne foi », il importe de constater que, eu égard au seizième considérant de la directive et, le juge national doit vérifier à ces fins si le professionnel, en traitant de façon loyale et équitable avec le consommateur, pouvait raisonnablement s’attendre à ce que ce dernier accepte une telle clause à la suite d’une négociation individuelle. CJUE (1^re ch.), 14 mars 2013, Aziz / Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). : Aff. C-415/11 ; Rec. ; Cerclab n° 4978 (point n° 69 ; arrêt évoquant le point n° 74 des conclusions de l’avocate générale).

L’article 3, paragraphe 1, de la directive du Conseil 93/13/CEE (1), lu en combinaison avec les articles 8 et 8bis de ladite directive, doit-il être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas aux dispositions d’une législation nationale qui définissent les conditions de la « bonne foi » et du « déséquilibre significatif » d’alternatives (conditions distinctes, autonomes et indépendantes l’une de l’autre) de sorte qu’il suffit pour décider du caractère abusif d’une clause contractuelle qu’existent des faits déterminants ne relevant que de l’une de ces deux conditions ? CJUE (QP), 30 juin 2021, FV / Nova Kreditna Baka Maribor d.d. : aff. C 405-21 ; Cerclab n° 9854.

Critères d’appréciation du déséquilibre. « Sans préjudice de l'art. 7, le caractère abusif d'une clause contractuelle est apprécié en tenant compte de la nature des biens ou services qui font l'objet du contrat et en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu'à toutes les autres clauses du contrat, ou d'un autre contrat dont il dépend ». Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (art. 4 § 1 et considérant n° 18). § Sur l’explicitation du rôle de la bonne foi V. le considérant n° 16. § Sur le contrôle limité de la CJUE sur la notion de clause abusive, V. Cerclab n° 5980.

La directive est assortie d’une annexe qui « contient une liste indicative et non exhaustive de clauses qui peuvent être déclarées abusives ». Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (art. 3 § 3 et considérant n° 17 : la liste des clauses figurant en annexe ne saurait avoir qu'un caractère indicatif et, en conséquence du caractère minimal, elle peut faire l'objet d'ajouts ou de formulations plus limitatives notamment en ce qui concerne la portée de ces clauses). § Sur l’introduction de l’annexe, V. supra. § Sur la portée de l’annexe, V. Cerclab n° 5995.

Sanction. Une clause qualifiée d’abusive ne lie pas le consommateur et le contrat restera contraignant pour les parties selon les mêmes termes, s'il peut subsister sans cette clause. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (art. 6 § 1). § Sur les conséquences, V. pour les actions individuelles Cerclab n° 5734, et pour les actions en cessation Cerclab n° 5775. § Sur la possibilité d’accroître la protection quant à l’élimination du contrat dans son ensemble, V. résumé plus haut : CJUE (1^re ch.), 15 mars 2012, Jana Pereničová, Vladislav Perenič/ SOS financ spol. s r. o. : Aff. C-453/10 ; Cerclab n° 4419.

L’objectif poursuivi par l'art. 6 de la directive, qui impose aux États membres de prévoir que les clauses abusives ne lient pas les consommateurs, ne pourrait être atteint si ces derniers devaient se trouver dans l'obligation de soulever eux-mêmes le caractère abusif de telles clauses. CJCE, 27 juin 2000, Océano Grupo Editorial : Aff. C-240/98 à C-244/98 ; Rec. p. I-4941 ; Cerclab n° 4405 ; JCP éd. G 2001. II. 10513, note Carballo Fidalgo et Paisant ; Petites affiches 24 juillet 2001, note Hourdeau ; RTD civ. 2001. 878, obs. Mestre et Fages (point n° 26 ; solution impliquant tant l’action des associations de consommateurs que la possibilité d’un relevé d’office par le juge). § L’art. 6 § 1 est une disposition impérative. V. par exemple : CJUE (1^re ch.), 17 juillet 2014, Sánchez Morcillo, Abril García / Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA : Aff. C-169/14 ; Cerclab n° 4870 ; Juris-Data n° 2014-019624 (point n° 23).

La protection accordée doit permettre à des personnes ou à des organisations ayant, selon la législation nationale, un intérêt légitime à protéger les consommateurs de saisir, selon le droit national, les tribunaux ou les organes administratifs compétents afin qu'ils déterminent si des clauses contractuelles, rédigées en vue d'une utilisation généralisée, ont un caractère abusif et appliquent des moyens adéquats et efficaces afin de faire cesser l'utilisation de telles clauses. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (art. 7).

L’action des organisations ayant un intérêt légitime à protéger les consommateurs (art. 7 directive) a une nature préventive et un objectif dissuasif. CJCE (5^e ch.), 24 janvier 2002, Commission/République italienne : Aff. C-372/99 ; Cerclab n° 4406 (point n° 15 ; action indépendante des conflits individuels). § V. aussi plus généralement, Cerclab n° 5755.

Entrée en vigueur. La directive doit être introduite dans les droits internes au plus tard le 31 décembre 1994. Ces dispositions sont applicables à tous les contrats conclus après le 31 décembre 1994. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (art. 8).

Pour une illustration : les dispositions de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, n’ayant vocation à s’appliquer qu’aux contrats conclus après le 31 décembre 1994, la cour d’appel, qui a constaté que le contrat litigieux avait été conclu le 11 juin 1990 et que l’action n’avant été engagée que le 20 juin 2001, en a déduit à bon droit qu’elle n’était pas recevable à invoquer le caractère prétendument abusif de la clause de variation du taux d’intérêt. Cass. civ. 1^re, 15 mai 2015 : pourvoi n° 13-24956 et n° 14-10258 ; arrêt n° 554 ; Cerclab n° 5165, rejetant le pourvoi contre CA Colmar (2^e ch. civ. sect. B), 16 novembre 2012 : RG n° 09/02486 ; arrêt n° 770/2012 ; Cerclab n° 7346 (contestation d’une clause de taux variable dans un contrat de prêt immobilier ; action prescrite, l’action étant intervenue en 2001, soit plus de dix ans après la conclusion du contrat en 1990, le caractère abusif pouvant être décelé dès la conclusion du contrat), sur appel de TGI Strasbourg, 5 novembre 2002 : Dnd.

C. INFLUENCE DE LA DIRECTIVE SUR LE DROIT INTERNE

Prise en compte de la date d’adhésion à l’Union européenne. La CJCE est compétente pour interpréter la directive uniquement pour ce qui concerne l'application de celle-ci dans un nouvel État membre à partir de la date d’adhésion de ce dernier à l’Union européenne ; elle ne peut donc examiner une question préjudicielle lorsque faits du litige au principal sont antérieurs à l’adhésion de l’État concerné. CJCE (grde ch.), 10 janvier 2006, Ynos kft/János Varga. : Aff. C-302/04 ; Rec. p. I‑371 ; Cerclab n° 4410 (point n° 35 ; solution retenue même si les faits sont postérieurs au rapprochement de l’ordre juridique de cet État avec la directive, point n° 30, résultant d’un accord avec la Hongrie en date du 16 décembre 1991, entré en vigueur le 1^er février 1994 ; contrat d’entremise pour une vente d’immeuble conclu et exécuté en 2002, alors que l’adhésion date de 2003). § Selon une jurisprudence constante, la Cour est compétente pour interpréter le droit de l’Union uniquement pour ce qui concerne l’application de celui-ci dans un État membre à partir de la date d’adhésion de ce dernier à l’Union ; est irrecevable la question préjudicielle invoquant notamment la directive 93/13/CEE, alors que le seul contrat en cause a été conclu le 13 novembre 2001 et que la République slovaque n’a adhéré à l’Union européenne que le 1^er mai 2004. CJUE (5^e ch.), 8 novembre 2012, SKP k.s. / Kveta Polhošová. : Aff. C-433/11 ; Cerclab n° 4383 (point n° 34 ; arrêt renvoyant aux arrêts de la CJCE du 10 janvier 2006, Ynos, C‑302/04, Rec. p. I‑371, point 36, du 14 juin 2007, Telefónica O2 Czech Republic, C‑64/06, Rec. p. I‑4887, points 22 et 23 et du 15 avril 2010, CIBA, C‑96/08, Rec. p. I-2911, point 14, ainsi que ordonnance du 11 mai 2011, Semerdzhiev, C‑32/10, point 25). § V. encore : CJUE (6^e ch.), 3 juillet 2014 : Aff. C-92/14 ; Cerclab n° 4976 ; Juris-Data n° 2014-019617 (points n° 26 à 29 ; la directive 93/13 ne s’applique pas à un contrat de crédit conclu le 5 octobre 2006, assorti d’une hypothèque constituée le 11 octobre 2006, alors que la Roumanie n’a adhéré à l’Union qu’à compter du 1^er janvier 2007) - CJUE (4^e ch.), 9 juillet 2020, SC Raiffeisen Bank SA / JB // BRD Groupe Société Générale SA/ KC : aff. n° C‑698/18 et C-699/18 ; Cerclab n° 8522 (n° 41 à 44).

Dans la mesure où il résulte de l’art. 10 § 1, second alinéa, de la directive 93/13 que cette dernière est applicable uniquement aux contrats conclus après le 31 décembre 1994, date de l’expiration du délai de transposition de celle-ci, il y a lieu de tenir compte de la date de conclusion des contrats en cause pour déterminer l’applicabilité de cette directive à ces contrats, la période durant laquelle ces derniers produisent des effets n’étant pas pertinente. CJUE (4^e ch.), 9 juillet 2020, SC Raiffeisen Bank SA / JB // BRD Groupe Société Générale SA/ KC : aff. n° C‑698/18 et C-699/18 ; Cerclab n° 8522 (n° 42 ; arrêt citant l’ordonnance du 3 juillet 2014, Tudoran, C‑92/14).

Conséquences de l’entrée en vigueur de la directive. Conformément à une jurisprudence constante, lorsqu’une directive n'est pas transposée, une juridiction nationale est tenue, en appliquant son droit national, de l'interpréter dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive pour atteindre le résultat visé par celle-ci et se conformer ainsi à l'art. 189, alinéa 3, du traité CE (devenu art. 249, alinéa 3, CE). CJCE, 27 juin 2000, Océano Grupo Editorial : Aff. C-240/98 à C-244/98 ; Rec. p. I-4941 ; Cerclab n° 4405 ; JCP éd. G 2001. II. 10513, note Carballo Fidalgo et Paisant ; Petites affiches 24 juillet 2001, note Hourdeau ; RTD civ. 2001. 878, obs. Mestre et Fages (points n° 30 et 31 ; arrêt citant CJCE, 13 novembre 1990, Marleasing, C-106/89, Rec. p. I-4135, point 8, CJCE, 16 décembre 1993, Wagner Miret, C-334/92, Rec. p. I-6911, point 20, et CJCE 14 juillet 1994, Faccini Dori, C-91/92, Rec. p. I-3325, point 26). § Cette solution est applicable lorsque le juge est saisi d'un litige relevant du domaine d'application de la directive et trouvant son origine dans des faits postérieurs à l'expiration du délai de transposition de cette dernière, qu'il s'agisse d’interpréter des dispositions antérieures ou postérieures à cette directive. CJCE, 27 juin 2000, Océano Grupo Editorial : précité (points n° 30 et 31).

N.B. Pour la France, le problème se pose effectivement pour la période s’étendant du 1^er janvier 1995 à la date de l’entrée en vigueur de la loi du 1^er févier 1995, précisément pour les contrats qui auraient pu être conclus pendant cette période. Il pourrait également être soulevé pour la référence à l’annexe, depuis son abrogation par la loi du 4 août 2008 (V. Cerclab n° 5995).

Applications : domaine de la protection. Pour l’application de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. relatif aux clauses abusives, la notion de non professionnel et de consommateur doit être appréciée à la lumière des dispositions de la directive européenne du 5 avril 1993 qui définit le consommateur comme étant la personne qui agit à des fins n’entrant pas dans le cadre de son activité professionnelle. CA Toulouse (2^e ch. sect. 2), 19 juin 2007 : RG n° 06/02702 ; arrêt n° 185 ; Cerclab n° 813 ; Juris-Data n° 2007-338506 (n'est pas un consommateur au sens de ce texte le commerçant démarché pour les besoins de son commerce, même si c'est dans un domaine ne relevant pas de sa compétence technique ; du seul fait qu'il présente un rapport direct avec l'activité professionnelle du cocontractant un contrat de télésurveillance n'entre pas dans le champ d'application du code de la consommation), sur appel de T. com. Montauban, 22 mars 2006 : RG n° 2005/211 ; Cerclab n° 1347 (problème non examiné).

Sur la possibilité d’extension de la directive : s'il est vrai que la directive accorde aux États membres le pouvoir d'étendre le domaine de protection, il n'apparaît pas qu'en reprenant la distinction des consommateurs et des professionnels, le législateur français ait entendu, en 1995, inclure dans la première catégorie les commerçants passant des marchés pour les besoins de leur commerce, mais dans un domaine ne relevant pas de leur compétence technique. CA Lyon (3^e ch.), 18 septembre 1998 : RG n° 97/01293 ; arrêt n° 4607 ; Cerclab n° 1150 ; Juris-Data n° 1998-046911 ; Contr. conc. consom. 1999, n° 119, obs. Raymond. § Comp. : la directive européenne du 5 avril 1993, invoquée par la société prestataire pour soutenir que les dispositions protectrices du Code de la consommation relatives au démarchage à domicile ne sauraient s'appliquer qu'à un simple consommateur personne physique et non à un professionnel, ne saurait trouver application en l'espèce alors que la loi du 1^er février 1995 qui a transposé cette directive en droit interne n'a pas limité les dispositions protectrices au seul consommateur personne physique, un professionnel pouvant en bénéficier si le contrat souscrit est sans rapport direct avec son activité, comme c'est le cas en l'espèce. CA Versailles (1^re ch. 2^e sect.), 2 décembre 2008 : RG n° 07/06888 ; arrêt n° 582 ; Cerclab n° 2730 (démarchage ; rapport direct et compétence ; télésurveillance d’un siège social d’une entreprise individuelle de nettoyage située au domicile personnel).

Applications : notion de clause abusive. S'agissant de la validité d’une clause déterminant la loi applicable, en l’espèce la loi loi allemande, il y a lieu, pour apprécier sa nature de clause abusive, de se référer aux dispositions de la Directive 93/13/CE. En effet, selon la CJCE (arrêt 27 juin 2000, Aff. Oceano Grupo Editorial) la juridiction nationale est tenue, lorsqu'elle applique des dispositions de droit national antérieures ou postérieures à la Directive, de les interpréter, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte et de la finalité de cette Directive, l'exigence d'une interprétation conforme requérant en particulier que le juge national privilégie celle qui lui permettra de refuser d'office d'assurer une compétence qui lui est attribuée en vertu d'une clause abusive. CA Colmar (1^re ch. civ. B), 9 octobre 2008 : RG n° 06/05647 ; Cerclab n° 1385, sur appel de TGI Colmar (1^re ch. civ.), 16 janvier 2001 : RG n° 99/01290 ; jugt n° 2001/0074 ; Cerclab n° 2750. § Rappr. : les recommandations de la CEE de portée supra-nationale sont de nature à s'imposer au juge national. TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 2 septembre 1997 : RG n° 6285/96 ; Cerclab n° 3071 (jugement visant la recommandation du 17 novembre 1988 : 88.590).

Applications : prescription de l’action. V., en dépit d’une motivation elliptique : les dispositions de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, n’ont vocation à s’appliquer qu’aux contrats conclus après le 31 décembre 1994. Cass. civ. 1^re, 15 mai 2015 : pourvoi n° 13-24956 et n° 14-10258 ; arrêt n° 554 ; Cerclab n° 5165 (impossibilité d’invoquer l’arrêt de la CJCE condamnant l’application des délais de forclusion à la demande d’élimination d’une clause abusive lorsque le contrat a été conclu en 1990), rejetant le pourvoi contre CA Colmar (2^e ch. civ. sect. B), 16 novembre 2012 : RG n° 09/02486 ; arrêt n° 770/2012 ; Cerclab n° 7346 (contestation d’une clause de taux variable dans un contrat de prêt immobilier ; action prescrite, l’action étant intervenue en 2001, soit plus de dix ans après la conclusion du contrat en 1990, le caractère abusif pouvant être décelé dès la conclusion du contrat), suite de Cass. civ. 1^re, 22 janvier 2009 : pourvoi n° 07-12134 ; arrêt n° 37 ; Cerclab n° 2836, rejetant sur ce point le pourvoi contre CA Colmar (2^e ch. civ. A), 30 novembre 2006 : RG n° 02/05462 ; arrêt n° 1051/06 ; Cerclab n° 1394, sur appel de TGI Strasbourg, 5 novembre 2002 : Dnd.

D. MODIFICATION PAR LA DIRECTIVE n° 2011/83/UE DU 25 OCTOBRE 2011

Présentation. La directive n° 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs a abrogé et fusionné deux directives antérieures (85/577/CEE et 97/7/CE), mais n’a que modifié, de façon limitée, la directive 93/13/CEE.

Entrée en vigueur. Selon l’art. 28 de la directive, les États membres doivent transposer au plus tard le 13 décembre 2013, en adoptant et publiant les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive. Les mesures doivent s’appliquer à partir du 13 juin 2014, pour les contrats conclus après cette date.

Contenu de la modification. L’art. 32 de la Directive n° 2011/83/UE du 25 octobre 2011 insère dans la directive 93/13/CEE un art. 8 bis rédigé de la façon suivante :

« 1. Lorsqu’un État membre adopte des dispositions conformément à l’art. 8, il informe la Commission de l’adoption desdites dispositions ainsi que de toutes modifications ultérieures, en particulier lorsque ces dispositions :

- étendent l’appréciation de leur caractère abusif aux clauses contractuelles négociées individuellement ou aux clauses relatives à l’adéquation du prix ou de la rémunération, ou

- contiennent des listes de clauses contractuelles réputées abusives.

2. La Commission s’assure que les informations visées au paragraphe 1 sont aisément accessibles aux consommateurs et aux professionnels, entre autres sur un site internet spécifique.

3. La Commission transmet les informations visées au paragraphe 1 aux autres États membres et au Parlement européen. La Commission consulte les parties prenantes sur ces informations ».

Conséquences de la directive 2011/83/UE. Alors que l’objectif initial était de fusionner quatre directives en une, la directive n° 2011/83/UE a réduit ses ambitions en se contentant de n’en fusionner que deux. A priori, la directive du 5 avril 1993 reste donc inchangée. Certaines différences peuvent être soulignées :

* Le niveau d’harmonisation. L’art. 4 de la directive, relatif au niveau d’harmonisation, dispose que « les États membres s’abstiennent de maintenir ou d’introduire, dans leur droit national, des dispositions s’écartant de celles fixées par la présente directive, notamment des dispositions plus strictes ou plus souples visant à assurer un niveau différent de protection des consommateurs, sauf si la présente directive en dispose autrement. » Cette interdiction d’une protection plus élevée est contraire à la solution posée par la directive du 5 avril 1993, laquelle est d’ailleurs confirmée (cf. supra).

* La définition du consommateur. La directive du 5 avril 1993 concerne les consommateurs, définis comme « toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle ». L’art. 2 de la directive du 25 octobre 2011 utilise une formulation légèrement différente : « toute personne physique qui, dans les contrats relevant de la présente directive, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ». § N.B. Il convient de noter que cette rédaction, qui omet l’activité agricole, a inspiré la loi du 17 mars 2014 (article préliminaire), avant que l’ordonnance du 14 mars 2016 ne vienne réintroduire ce secteur.

E. MODIFICATION PAR LA DIRECTIVE n° 2019/2161/UE DU 27 NOVEMBRE 2019

L’Union européenne a adopté une nouvelle directive (directive (UE) 2019/2161 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019) qui concerne une nouvelle fois, pour partie, la directive 93/13/CEE. L’objectif est cette fois ci, très clairement, de s’assurer de l’effectivité de la protection des consommateurs, en s’assurant que tous les États membres mettront en place des sanctions à la fois proportionnées et dissuasives. A cet effet, l’article premier de cette directive introduit un article 8 ter nouveau :

« Article 8 ter

1. Les États membres déterminent le régime des sanctions applicables aux violations des dispositions nationales adoptées conformément à la présente directive et prennent toutes les mesures nécessaires pour assurer la mise en œuvre de ces sanctions. Ces sanctions doivent être effectives, proportionnées et dissuasives.

2. Les États membres peuvent restreindre ces sanctions aux situations dans lesquelles les clauses contractuelles sont expressément définies comme abusives en toutes circonstances par le droit national ou dans lesquelles le professionnel continue d’utiliser des clauses contractuelles qui ont été jugées abusives par une décision définitive rendue conformément à l’article 7, paragraphe 2.

3. Les États membres veillent à ce que les critères suivants, non exhaustifs et indicatifs, soient pris en considération pour l’imposition de sanctions, le cas échéant :

a) la nature, la gravité, l’ampleur et la durée de l’infraction ;

b) toute mesure prise par le professionnel pour atténuer ou réparer les dommages subis par les consommateurs ;

c) les éventuelles infractions antérieures commises par le professionnel ;

d) les avantages financiers obtenus ou les pertes évitées par le professionnel du fait de l’infraction, si les données concernées sont disponibles ;

e) les sanctions infligées au professionnel pour la même infraction dans d’autres États membres dans les affaires transfrontalières pour lesquelles les informations relatives à ces sanctions sont disponibles grâce au mécanisme établi par le règlement (UE) 2017/2394 du Parlement européen et du Conseil (*1) ;

f) toute autre circonstance aggravante ou atténuante applicable au cas concerné.

4. Sans préjudice du paragraphe 2 du présent article, les États membres veillent à ce que lorsque des sanctions doivent être imposées conformément à l’article 21 du règlement (UE) 2017/2394, elles comprennent la possibilité soit d’infliger des amendes au moyen de procédures administratives, soit d’engager des procédures judiciaires en vue d’infliger des amendes, ou les deux, le montant maximal de ces amendes correspondant à au moins 4 % du chiffre d’affaires annuel du professionnel dans l’État membre ou les États membres concernés.

5. Dans les cas où une amende doit être imposée conformément au paragraphe 4, mais où les informations relatives au chiffre d’affaires annuel du professionnel ne sont pas disponibles, les États membres prévoient la possibilité d’infliger des amendes, dont le montant maximal est d’au moins 2 millions d’euros.

6. Au plus tard le 28 novembre 2021, les États membres notifient à la Commission le régime et les mesures visés au paragraphe 1 et lui notifient sans tarder toute modification ultérieure les concernant. »