Loi n° 78-23 du 10 janvier 1978. En exigeant pour tout contrat que le consommateur prouve que la clause lui avait été imposée par un abus de puissance économique, la loi du 10 janvier 1978 exigeait implicitement la présence d’un contrat d’adhésion, dont le contenu non négociable était défini unilatéralement par le professionnel. Si la majorité des décisions recensées estimait que l’abus de puissance économique résultait suffisamment de la preuve que le contrat était d’adhésion, un courant avait parfois exigé des éléments supplémentaires pour établir l’abus (V. Cerclab n° 5803).

L’existence d’une négociation pouvait à l’inverser écarter cette condition et la Commission des clauses abusives avait admis que tel pouvait être le cas pour des accords collectifs négociés par des groupements de consommateurs. Ainsi, dans sa première recommandation concernant l’hébergement des personnes âgées, la Commission a refusé d’examiner le caractère abusif des clauses reprenant les dispositions d'un éventuel « règlement intérieur » élaboré ou expressément approuvé par les consommateurs eux-mêmes ou leurs représentants au sein des instances consultatives ou de direction de l'établissement. Recomm. n° 85-03 : Cerclab n° 2155 (hébergement de personnes âgées). § V. aussi : dans la mesure où le modèle de convention d’abonnement collectif à un réseau de télévision est proposé au syndic de la copropriété et nécessairement soumis au vote de l'assemblée générale des copropriétaires puisqu'il s'agit notamment de réaliser des travaux d’installation pour assurer le câblage des logements, il existe une possibilité réelle de négociation qui, suffit donc à écarter ce type de contrat du champ d'application de l'ancien art. L. 421-6 C. consom. [L. 621-7 et 8 nouveaux] TGI le Mans (1^re ch.), 23 novembre 1993 : RG n° 92/00832 ; Cerclab n° 369 (même solution pour le contrat conclu avec un Office public d’HLM négocié et soumis à l'examen des services techniques de la communauté urbaine ; N.B. arg. peu convaincant au fond, l’approbation par l’assemblée n’étant pas synonyme d’un pouvoir de négociation, compte tenu au surplus du nombre réduit d’opérateurs notamment à l’époque du jugement).

Directive 93/13/CEE. La directive du 5 avril 1993 a clairement limité son domaine aux clauses contractuelles n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle, mais en offrant la possibilité de l’extension de la protection aux clauses négociées. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (considérant n° 12). § « Une clause est toujours considérée comme n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle lorsqu'elle a été rédigée préalablement et que le consommateur n'a, de ce fait, pas pu avoir d'influence sur son contenu, notamment dans le cadre d'un contrat d'adhésion. Le fait que certains éléments d'une clause ou qu'une clause isolée aient fait l'objet d'une négociation individuelle n'exclut pas l'application du présent article au reste d'un contrat si l'appréciation globale permet de conclure qu'il s'agit malgré tout d'un contrat d'adhésion. Si le professionnel prétend qu'une clause standardisée a fait l'objet d'une négociation individuelle, la charge de la preuve lui incombe ». Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (art. 3 § 2). § Rappr. le considérant n° 9 estimant que les consommateurs doivent être protégés contre les « abus de puissance du vendeur ou du prestataire, en particulier contre les contrats d'adhésion et l'exclusion abusive de droits essentiels dans les contrats ».

Sur l’interprétation de cette disposition par le CJUE : il ressort de l’art. 3 § 1 de la directive 93/13 que seules entrent dans le champ d’application de celle-ci les clauses figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur qui n’ont pas fait l’objet d’une négociation individuelle et de l’art. 3 § 2 qu’une clause est toujours considérée comme n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle lorsqu’elle a été rédigée préalablement et que le consommateur n’a, de ce fait, pas pu avoir d’influence sur son contenu, notamment dans le cadre d’un contrat d’adhésion. CJUE (1^re ch.), 3 avril 2014, Katalin Sebestyén / Zsolt Csaba Kővári - OTP Bank - OTP Faktoring Követeléskezelő Zrt - Raiffeisen Bank Zrt : aff. C‑342/13 ; Cerclab n° 7051 (prêt hypothécaire ; points n° 23 et 24 ; arrêt citant l’arrêt Constructora Principado, C‑226/12, point n° 18 et l’ordonnance Pohotovosť, C‑76/10, point n° 57). § Si le professionnel prétend qu’une clause standardisée a fait l’objet d’une négociation individuelle, la charge de la preuve incombe à ce dernier, par application de l’art. 3 § 2. CJUE (1^re ch.), 16 janvier 2014, Constructora Principado SA / José Ignacio Menéndez Álvarez. : Aff. C‑226/12 ; Cerclab n° 7129 (points n° 18 s.). § Sur le rôle de l’acceptabilité d’une clause négociée quant à l’appréciation du déséquilibre significatif : s’agissant du point de savoir dans quelles circonstances un déséquilibre significatif est créé « en dépit de l’exigence de bonne foi », il importe de constater que, eu égard au seizième considérant de la directive 93/13, le juge national doit vérifier à ces fins si le professionnel, en traitant de façon loyale et équitable avec le consommateur, pouvait raisonnablement s’attendre à ce que ce dernier accepte une telle clause à la suite d’une négociation individuelle. CJUE (1^re ch.), 3 avril 2014, Katalin Sebestyé : précité (prêt hypothécaire ; points n° 28 ; arrêt citant l’arrêt Aziz, point n° 69).

La notion de « clause n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle », figurant à l’art. 3 § 1 de la directive 93/13/CEE, doit être interprétée en ce sens qu’elle vise notamment une clause contractuelle modifiée par une disposition législative nationale impérative, adoptée après la conclusion d’un contrat avec un consommateur, visant à suppléer une clause entachée de nullité contenue dans ledit contrat. CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2018, OTP Bank Nyrt. - OTP Faktoring Követeléskezelő Zrt. / Teréz Ilyés - Emil Kiss : Aff. C‑51/17 ; Cerclab n° 8148 (loi remplaçant une clause nulle quant à l’appréciation de la monnaie étrangère, par l’application d’un taux de change fixé par la Banque nationale ; impossibilité de la remettre en cause, compte tenu de l’art. 1^er § 2, mais interprétation étroite de ce texte pour considérer qu’il ne peut viser que la référence aux taux de change et non le risque de change).

N.B. Ici aussi, la directive a fait preuve de réalisme, notamment en identifiant le contrat d’adhésion à l’absence de négociation, et en écartant implicitement les clauses négociées (mais elles seules) du caractère abusif, ce qui semble correspondre aux positions adoptées par les décisions recensées, dès lors que la négociation d’une clause précise prend nécessairement sens au regard du reste de l’accord, ce qui exclut quasiment systématiquement la possibilité d’un déséquilibre (outre le fait que nombre de clauses négociées concernent l’objet principal du contrat).

Loi n° 95-96 du 1^er février 1995. * Principe. Exploitant la latitude laissée par la directive aux États (considérant n° 12), le législateur français n’a pas repris cette limitation lors de l’introduction de cette directive (L. du 1^er février 1995) et a souhaité donner au dispositif un domaine le plus large possible, au moins en apparence. Aux termes de l’ancien art. L. 132-1, al. 4, C. consom., dans sa rédaction résultant de la loi du 4 août 2008, la protection est applicable à tous les contrats, quels que soient leur forme ou leur support « contenant des stipulations négociées librement ou non ou des références à des conditions générales préétablies ». Le texte a été transféré dans le nouvel art. L. 212-1, al. 6, C. consom. par l’ordonnance du 14 mars 2016.

V. par exemple : CA Dijon (2^e ch. civ.), 13 avril 2017 : RG n° 16/00040 ; Cerclab n° 6816 (expertise de sinistre en matière d’assurance ; arrêt affirmant avant de rejeter le caractère abusif, que le contrat n’est pas un contrat d’adhésion), confirmant de TI Dijon, 27 novembre 2015 : RG n° 11-12-1173 ; Dnd. § Comp. inversement pour une décision renforçant l’exclusion du caractère professionnel du contrat par la nature de contrat d’adhésion : la promesse de bail emphytéotique et de constitution de servitudes en vue de l’installation d’éoliennes est par nature un contrat d'adhésion, c'est-à-dire sans aucune possibilité de discussion en amont sur l'une quelconque de ses clauses qui sont des clauses-types ; ce décrochage par rapport à la liberté contractuelle ordinaire souligne leur qualité de consommateur ou de non-professionnel, et donc le besoin de protection renforcée qui s'y attache légalement. CA Riom (1^re ch. civ.), 31 mai 2022 : RG n° 20/01146 ; arrêt n° 280 ; Cerclab n° 9665, sur appel de TGI Cusset, 26 août 2020 : RG n° 19/01314 ; Dnd.

V. dans le cadre de l’action d’une association : il importe peu que le contrat litigieux ne soit pas un contrat d'adhésion, ce que la loi n'impose pas pour son application, dès lors que le contrat est proposé ou destiné au syndicat des copropriétaires. CA Grenoble (1^re ch. civ.), 17 juin 2013 : RG n° 09/04822 ; Cerclab n° 4632, sur pourvoi Cass. civ. 3^e, 19 novembre 2015 : pourvoi n° 13-24109 ; arrêt n° 1265 ; Cerclab n° 5387 (arrêt précisant que la recevabilité de l’action n’a pas été contestée) - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 28 janvier 2013 : RG n° 09/00604 ; Cerclab n° 4193 (syndic de copriété) - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 10 septembre 2013 : RG n° 11/02728 ; Cerclab n° 4620, sur appel de TGI Grenoble, 16 mai 2011 : RG n° 0704030 ; Dnd.

* Conséquences : indifférence de l’existence d’une négociation. Il est désormais inutile, depuis ce texte, de vérifier si le contrat est un contrat d’adhésion ou si la clause a été négociée, avant de pouvoir rechercher la présence d’un déséquilibre significatif.

Certaines des décisions recensées continuent pourtant d’évoquer la condition d’abus de puissance économique, même après sa suppression par la loi du 1^er février 1995 (Cerclab n° 5816), et parmi elles, quelques unes recherchent si le contrat est un contrat d’adhésion ou s’il a été négocié, en tout ou partie. V. par exemple : si le contrat de syndic ne peut être entièrement considéré comme un contrat d'adhésion et s'il arrive, de plus en plus souvent, que les clauses du mandat du syndic fassent l'objet d'une discussion détaillée lors de certaines assemblées générales, il n'en demeure pas moins, surtout lorsqu'il s'agit de cabinets d'administrateurs de biens importants, que les copropriétaires n'ont pas toujours les moyens juridiques d'en négocier les clauses, notamment dans la mesure où ils doivent souvent faire un choix précipité entre désigner ou renouveler le mandat ou se trouver sans syndic avec toutes les conséquences qui en résultent, alors, en outre, que, comme dans toutes assemblées délibérantes, des tensions existent toujours entre copropriétaires. TGI Paris (8^e ch. 1), 7 septembre 1999 : RG n° 98/088 ; Cerclab n° 428 ; D. 1999. AJ. 89, obs. Y. R. ; RJDA 1999/11, n° 1257 ; Lamyline (N.B. raisonnement assez conforme à la directive ; l’argument semble s’inscrire dans le cadre de l’établissement de l’existence d’un modèle de contrat, susceptible d’être attaqué par une association de consommateurs, dans le cadre d’un litige où le syndic prétendait ne pas en avoir), sur appel CA Paris (23^e ch. B), 4 septembre 2003 : RG n° 2002/17698 ; Cerclab n° 975 ; Juris-Data n° 2003-222846 ; Loyers et copr. 2004, n° 59, note G. Vigneron (décision transmettant le dossier au parquet pour déterminer si le syndic n’a pas abusivement refusé de délivrer le modèle du contrat), cassé en totalité sur le caractère abusif de deux clauses seulement (!), sans remise en cause de l’applicabilité. Cass. civ. 1^re, 1^er février 2005 : pourvoi n° 03-19692 ; Bulletin civ. I, n° 64 ; Cerclab n° 1991. § V. aussi : CA Versailles (16^e ch.), 20 septembre 2012 : RG n° 11/06204 ; Cerclab n° 3999 (prêt personnel ; « l'offre préalable soumise aux emprunteurs ne pouvait qu'être refusée ou acceptée dans toute son étendue, sans que M. et Mme X. ne puissent débattre ou s'opposer à la clause litigieuse ; qu'il doit donc être considéré qu'elle leur a bien été imposée »), sur appel de TGI Nanterre (6^e ch.), 24 juin 2011 : RG n° 10/13409 ; Dnd - CA Grenoble (ch. com.), 4 novembre 2021 : RG n° 19/04831 ; Cerclab n° 9234 (location financière pour la mise en place d’un réseau local entre deux sites d’une entreprise de réparation automobile ; s'il s'agit de contrats d'adhésion, il n'en demeure pas moins qu'ils ont été acceptés expressément par l'intimée, personne morale ayant la qualité de commerçante, et qui a agi dans le cadre de son activité économique et non à d'autres fins), sur appel de T. com. Gap, 22 novembre 2019 : RG n° 2019J00075 ; Dnd. § V. aussi, dans une hypothèse effectivement inhabituelle, une décision vérifiant que les clauses d’un contrat de bail professionnel ont été rédigées unilatéralement par le professionnel locataire, en vue d’accorder la protection au bailleur particulier. CA Grenoble (2^e ch. civ.), 10 mai 2011 : RG n° 09/01470 ; Cerclab n° 3205, sur appel de TI Gap, 24 décembre 2008 : RG n° 11-07-0096 ; Dnd.

Le fait que le consommateur ait accepté la clause est donc aussi sans influence sur l’appréciation du caractère abusif (Cerclab n° 5826 et n° 5827). § V. cep., pour des raisons tenant sans doute au rôle de la Commission lors de l’élaboration d’une recommandation : la Commission n’a pas à examiner des options particulières valablement dérogatoires aux conditions générales. Recomm. n° 96-02 : Cerclab n° 2165 (location de voiture ; considérant n° 2).

* Accords collectifs professionnels/consommateurs. Sous l’empire de la loi du 10 janvier 1978, dans le cadre d’une action exercée par une association, il était possible de considérer que la condition d’abus de puissance économique n’était pas remplie lorsque le modèle litigieux était le résultat d’une négociation collective entre un professionnel et des consommateurs (V. Recomm. n° 85-03 : Cerclab n° 2155, résumée plus haut évoquant des règlements intérieurs, dans un contrat d’hébergement de personnes âgées, élaborés ou expressément approuvés par les consommateurs eux-mêmes ou leurs représentants au sein des instances consultatives ou de direction de l'établissement).

Une telle solution est-elle encore applicable sous l’empire de la loi du 1^er février 1995 et des textes ultérieurs ? Elle ne dispose plus d’un fondement juridique aussi sûr et, en opportunité, la perspective de voir contester en justice un accord négocié avec les consommateurs risque d’être assez dissuasif pour les professionnels… Les juges pourraient notamment invoquer le fait que le contrat a été entièrement négocié et ne peut donc être déséquilibré. Ils pourraient aussi repousser l’action d’une association si celle-ci avait personnellement participé à la négociation (s’agissant de consommateurs individuels, ils pouvaient être minoritaires et il semble donc impossible de les priver de toute action). § Rappr. pour une décision n’ayant pu aborder la question que sous l’angle de la recevabilité, pour des raisons propres à l’espèce, le professionnel ayant renoncé à appliquer l’accord collectif conclu : CA Paris (pôle 4 ch. 3), 24 janvier 2019 : RG n° 16/07271 ; Cerclab n° 8096 ; Juris-Data n° 2019-000607 (action d’un locataire recevable, dès lors qu’à la date à laquelle elle a été intentée, le professionnel n’avait pas notifié sa décision de renonciation), sur appel de TI Paris (1^er arrdt), 15 février 2016 : RG n° 11-15-000189 ; Dnd.

* Illustrations. Pour le respect de cette condition : CA Nancy (2^e ch. civ.), 8 octobre 2015 : RG n° 14/00678 ; Cerclab n° 5413 (site de vente aux enchères e-bay ; s’agissant d'un contrat d'adhésion, les conditions sont édictées par celui qui offre le service gratuit pour l'utilisateur, lequel avait le choix d'adhérer en souscrivant le contrat ou de ne pas adhérer en refusant les conditions du site), sur appel de TI Nancy, 18 novembre 2013 : Dnd - CA Paris (pôle 2 ch. 2), 12 février 2016 : RG n° 15/08624 ; arrêt n° 2016-58 ; Cerclab n° 5505 ; Juris-Data n° 2016-002888 (service d'un réseau social sur internet Facebook ; il n'est pas contestable que le contrat souscrit est un contrat d'adhésion sans aucune latitude autre que l'acceptation ou le refus), confirmant TGI Paris (4^e ch. sect. 2), 5 mars 2015 : RG n° 12/12401 ; Cerclab n° 5383 ; Juris-Data n° 2015-010234.

Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 réformant le droit des obligations dans le Code civil a offert la possibilité de sanctionner les clauses abusives en droit commun, mais a conditionné cette possibilité à l’existence d’un contrat d’adhésion. En effet, le nouvel art. 1171 C. civ. dispose « Dans un contrat d'adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. »