Principe : nullité ou/et caractère abusif des clauses de renonciation à la protection. Le caractère d’ordre public des législations protégeant le consommateur a pour conséquence essentielle l’illicéité de toute clause de renonciation du consommateur à ces protections (une telle clause serait d’ailleurs également abusive).

L’art. 3 § 1, lu en combinaison avec le point 1, sous q), de l’annexe, ainsi que l’art. 6 § 1, de la directive 93/13 doivent être interprétés en ce sens que la clause par laquelle le consommateur renonce, en ce qui concerne des différends futurs, aux actions en justice fondées sur les droits qu’il détient en vertu de la directive 93/13, ne lie pas le consommateur. CJUE (4^e ch.), 9 juillet 2020, XZ / Ibercaja Banco SA : aff. n° C‑81/19 ; Cerclab n° 9191 (point n° 4 du dispositif).

Pour une illustration de cause jugée abusive : la Commission des clauses abusives estime qu’est abusive, dans un contrat de location en meublé non saisonnière, la clause ayant pour objet ou pour effet d'imposer au consommateur, pour obtenir et conserver la location du bien, de renoncer au régime protecteur d’ordre public institué par les articles L. 632-1 s. CCH. Recom. n° 13-01/3° : Boccrf 13 sept. 2013 ; Cerclab n° 4999 (considérant n° 3 ; clauses visées mentionnant que le locataire « déclare que les biens loués ne seront jamais sa résidence principale » et lui imposent de fixer celle-ci en un autre lieu, sous peine de la résiliation immédiate du bail).

Démarchage. V. en ce sens pour le démarchage : il ne peut être renoncé au bénéfice de la loi du 22 décembre 1972, dont les dispositions sont d’ordre public. Cass. civ. 1^re, 16 mars 1994 : pourvoi n° 92-13828 ; arrêt n° 459 ; Cerclab n° 2087. § S'il est vrai qu'au-dessus de la signature de la personne démarchée figure une mention préimprimée faisant état de ce qu'elle renonce au bénéfice de ces dispositions, cette renonciation, qui figure dans le contrat lui-même, est non écrite comme contrevenant aux dispositions d'ordre public protectrices du consommateur ou assimilé. CA Besançon (2^e ch. com.), 12 novembre 2002 : RG n° 01-00626 ; arrêt n° 622 ; Cerclab n° 959 ; Juris-Data n° 2002-194153. § Le démarcheur soutient vainement que le démarché aurait renoncé à se prévaloir du bénéfice de la nullité édictée par l'ancien art. L. 121-23 C. consom. dès lors, en effet, que la personne que les dispositions légales ci-dessus ont pour but de protéger ne peut, par avance, renoncer à se prévaloir de la nullité édictée par ce texte. CA Nancy (2^e ch. civ.), 8 mars 2007 : RG n° 05/02185 ; arrêt n° 574/07 ; Cerclab n° 1503, confirmant TI Saint-Dié-des-Vosges, 7 juin 2005 : RG n° 11-04-000153 ; jugt n° 140/2005 ; Cerclab n° 127 (le démarché, ne pouvant renoncer à la législation protectrice en cette matière, est en droit de s'en prévaloir). § V. aussi dans le même sens pour les juges du fond écartant les clauses de renonciation : TI Villefranche-sur-Saône, 14 février 2006 : RG n° 2005/676 ; jugt n° 06/106 ; Cerclab n° 448, confirmé par CA Lyon (6^e ch. civ.), 20 septembre 2007 : RG n° 06/02463 ; Cerclab n° 1659 ; Juris-Data n° 2007-342946 (problème non examiné) - CA Nîmes (2^e ch. B com.), 17 février 2005 : RG n° 02/00086 ; arrêt n° 95 ; Cerclab n° 1059 ; Juris-Data n° 274622 - CA Paris (pôle 4 ch. 9), 15 mars 2018 : RG n° 15/12408 ; Cerclab n° 7502 ; Juris-Data n° 2018-004028 (démarchage ; impossibilité de renoncer à une législation d’ordre public), sur appel de TI Melun, 3 avril 2015 : RG n° 11-13-002379 ; Dnd.

Contrats hors établissement. V. en ce sens pour l’anc. art. L. 121-16-1, devenu L. 221-3 C. consom. : CA Metz (3^e ch.), 26 novembre 2020 : RG n° 18/03013 ; arrêt n° 20/00499 ; Cerclab n° 8678 (l'art. L. 121-16-1-III est d'ordre public et son bénéficiaire ne peut y renoncer par avance ; est donc inopérante la mention selon laquelle « le client reconnaît que l'objet du contrat a un rapport direct avec son activité commerciale et qu'en conséquence le code de la consommation ne s'applique pas », indépendamment du fait que cette mention fait référence à l'ancienne notion de « rapport direct » et non à celle applicable en l'espèce de contrat entrant dans le champ de l'activité principale), sur appel de TI Metz, 8 novembre 2018 : RG n° 15/02878 ; Dnd.

Clauses abusives : clauses de renonciation. En matière de clauses abusives, la solution est identique, même si aucune des décisions consultées ne fournit l’exemple d’une stipulation écartant explicitement et de façon générale la protection de l’ancien art. L. 132-1 [212-1 C. consom.] C. consom., clause qui serait sans doute commercialement difficile à défendre (ex. « le consommateur renonce à contester le caractère abusif de l’une quelconque des clauses de ce contrat »...) et qui serait probablement rédigée de façon plus sibylline (« le consommateur renonce à invoquer l’art. L. 212-1 C. consom. »).

Clauses abusives : absence d’influence de l’acceptation de la clause. En revanche, certaines décisions évoquent indirectement une question voisine lorsqu’il s’agit de déterminer la portée de l’acceptation d’une clause particulière par le consommateur. Dans la version initiale du texte (L. n° 78-23 10 janvier 1978), l’exigence d’un abus de puissance économique pouvait éventuellement permettre de valider une clause créant un avantage excessif, si le consommateur l’avait librement acceptée. Depuis la suppression de cette condition par la loi du 1^er février 1995 et l’affirmation explicite que l’art. L. 132-1 [L. 212-1] C. consom. est applicable aux contrats « contenant des stipulations négociées librement ou non ou des références à des conditions générales préétablies », l’acceptation en connaissance de cause d’une stipulation ne peut faire obstacle à son élimination. Seul pourrait être réservé le cas où la discussion concerne la clarté et le caractère compréhensible d’une clause portant sur la définition de l'objet principal du contrat ou sur l'adéquation du prix, l’acceptation en connaissance de cause empêchant dans ce cas le juge d’examiner le caractère éventuellement abusif des stipulations litigieuses.

V. implicitement en ce sens, pour un arrêt cassant un jugement ayant refusé de déclarer une clause abusive au motif qu’elle résultait d’un accord de volonté des parties. Cass. civ. 1^re, 11 décembre 2019 : pourvoi n° 18-21164 ; arrêt n° 1064 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8258 (déménagement ; limitation de responsabilité à 152 euros par objet non listé), cassant TI Coutances, 11 juin 2018 : Dnd (N.B. le jugement ajoutait de façon contestable que « cette somme [avait] été déterminée unilatéralement, sans intervention de l’entreprise de déménagement qui l’[avait] acceptée »).

V. encore en ce sens : en application de l’ancien art. R. 132-1 [R. 212-1 C. consom.] et de l’ancien art. L. 132-1 [L. 212-1 C. consom.] auquel il se réfère, il importe peu que la clause ait été portée à la connaissance des acquéreurs avant signature et qu’ils aient eu la possibilité de négocier librement les clauses du contrat. CA Toulouse (1^e ch. sect. 1), 4 décembre 2006 : RG n° 05/06196 ; arrêt n° 504 ; Cerclab n° 817, sur appel de TGI Toulouse (1^re ch.), 20 octobre 2005 : RG n° 04/02809 ; jugt n° 05/659 ; Cerclab n° 775 (jugement soulignant le fait que le doublement du délai de report de livraison n'était pas contractuellement annoncé dans le contrat de réservation et que le jour de la signature de l'acte authentique, les acquéreurs n'ont pu qu'adhérer au nouveau libellé de cette clause). § V. aussi explicitement en ce sens : le fait que les époux aient signé le contrat dans lequel apparaît clairement le tarif du transfert du PEA vers une autre banque, et donc qu'ils en aient eu connaissance, ne dispense pas d'examiner cette clause afin de déterminer si elle présente un caractère abusif. TI Avignon, 6 mai 2003 : RG n° 11-03-000004 ; jugt n° 880 ; Cerclab n° 33 (suppression d’une clause de transfert de PEA et application d’un prix moyen par référence aux tarifs des autres banques), infirmé par CA Nîmes (2^e ch. A), 21 avril 2005 : RG n° 03/02179 ; arrêt n° 222 ; Cerclab n° 1056 ; Juris-Data n° 2005-279280 (caractère abusif non discuté, clause qualifiée de clause pénale et réduite), cassé par Cass. civ. 1^re, 28 novembre 2007 : pourvoi n° 05-17927 ; Cerclab n° 3324 (cassation pour manque de base légale, pour avoir qualifié la clause de clause pénale sans constater une obligation des titulaires du compte), et sur renvoi CA Nîmes (1^re ch. B), 3 novembre 2009 : RG n° 07/05383 ; Cerclab n° 2458 (clause non abusive). § V. encore : CA Paris (1^re ch. B), 2 octobre 1998 : RG n° 1997/01533 ; Cerclab n° 1099 ; D. affaires 1998, p. 1851, obs. V.A.-R. ; RJDA 1998/12, n° 1424 (la faculté pour le consommateur, informé des clauses d’un contrat, de ne pas contracter n’est pas de nature à rééquilibrer une clause abusive) - TGI Niort, 9 janvier 2006 : RG 2004/01560 ; Cerclab n° 1595 (convention de banque ; recevabilité de l’action en contestation de clauses abusives, quand bien même les consommateurs les ont préalablement acceptées en signant le contrat et ses avenants et en acceptant, dans un premier temps, les prélèvements fondés sur ces clauses effectués sur leurs comptes) - CA Amiens (1^re ch. civ.), 26 octobre 2017 : RG n° 16/02546 ; Cerclab n° 7066 (assurance de véhicule ; l'acceptation par l’assuré de la clause d’exclusion de garantie est indifférente, dans le cadre de l'ordre public de protection du consommateur ou non-professionnel) - CA Basse-Terre (1^re ch. civ.), 23 novembre 2020 : RG n° 18/01510 ; arrêt n° 501 ; Cerclab n° 8676 (clause trompant le consommateur et entravant l’exercice de son droit de propriété ; le fait que le consommateur ait signé la stipulation d'une clause de réserve de propriété et accepté la subrogation ne saurait, à raison du caractère inopérant de cette subrogation consentie par le vendeur, justifier la demande de restitution du véhicule), sur appel de TI Pointe-à-Pitre, 3 septembre 2018 : RG n° 11-18-001439 ; Dnd.

V. cependant. pour des décisions semblant admettre, postérieurement à la réforme de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. par la loi de 1995 et donc de façon discutable, que l’acceptation expresse de clauses pourrait écarter leur caractère abusif : CA Rennes (2^e ch.), 20 avril 2018 : RG n° 15/02484 ; arrêt n° 245 ; Cerclab n° 7544 (location avec promesse de vente ; arrêt écartant le caractère abusif d’une clause de prélèvement bancaire imposée par le bailleur, aux motifs qu’en signant le contrat et en donnant une autorisation de prélèvement sur son compte, le locataire a accepté ce mode de paiement), sur appel de TI Redon, 31 décembre 2004 : Dnd - CA Saint-Denis de la Réunion (ch. civ.), 12 septembre 2014 : RG n° 13/00928 ; arrêt n° 14/781 : Cerclab n° 4905 (prêt consenti par une entreprise à son salarié ; clause de résiliation de plein droit en cas de départ de l’entreprise ; clause non abusive, notamment parce qu’elle « a été librement consentie »), sur appel de TGI Saint-Pierre de la Réunion, 29 mars 2013 : RG n° 12/01036 ; Dnd - CA Rennes (5^e ch.), 7 septembre 2011 : RG n° 10/02588 ; arrêt n° 308 ; Cerclab n° 3299 (après avoir écarté l’existence d’un déséquilibre significatif, l’arrêt ajoute que « la clause est claire et précise et a été librement acceptée »), sur appel de TI Saint-Nazaire, 3 février 2010 : Dnd - CA Angers (ch. com.), 11 septembre 2008 : RG n° 07/01283 ; Cerclab n° 2627 ; Juris-Data n° 2008-376163 (convention de compte bancaire ; clause pénale de 10 % en cas de recouvrement contentieux ; clause non abusive aux motifs qu’elle a été acceptée en toute connaissance de ses modalités d'application), confirmant TGI Angers (1^re ch.), 23 avril 2007 : RG n° 05/03785 ; Cerclab n° 4129 (idem, le jugement se contentant de préciser que cette clause a été expressément stipulée et qu’elle a été acceptée contractuellement) - TGI Metz (1^re ch. civ.), 11 octobre 2007 : RG n° 1795/05 ; jugt n° 898/07 ; Cerclab n° 3835 (absence de preuve que la clause définissant les risques d’invalidité garantis procède d'un abus de position dominante en ce sens qu'elle n'aurait pas été en mesure de fournir un consentement éclairé ; N.B. la clause concerne l’objet principal), sur appel CA Metz (1^re ch.), 30 septembre 2009 : RG n° 07/03583 ; arrêt n° 09/00651 ; Cerclab n° 2667 - CA Toulouse (1^re ch. sect. 1), 3 septembre 2007 : RG n° 06/00270 ; arrêt n° 281 ; Cerclab n° 1650 ; Juris-Data n° 2007-345939 (acheteurs ayant signé en toute connaissance de cause, par acte authentique), confirmant sur ce point TGI Toulouse (1^re ch.), 8 décembre 2005 : RG n° 03/03368 ; Cerclab n° 3087 - CA Lyon (1^re ch. civ.), 11 mai 2006 : RG n° 05/00699 ; Cerclab n° 2934 (convention de compte bancaire ; clause assimilant tout compte de dépôt à un compte courant, jugée non illicite et abusive, l’arrêt ajoutant in fine que cette solution « est en outre conventionnellement [prévue] », argument parfaitement inopérant dans le cadre de la protection contre les clauses abusives), cassé par Cass. civ. 1^re, 8 janvier 2009 : pourvoi n° 06-17630 ; Cerclab n° 2833 ; Contr. conc. consom. 2009, n° 85, note G. Raymond (clause abusive) - CA Nancy (2^e ch. civ.), 19 mai 2005 : RG n° 01/01646 ; arrêt n° 1139/2005 ; Cerclab n° 1547 (l’assuré « n'a jamais contesté cette clause ni émis la moindre réserve sur sa portée et sa validité ») - CA Toulouse (2^e ch. 2), 11 janvier 2005 : RG n° 04/02566 ; arrêt n° 05/16 ; Cerclab n° 821 ; Juris-Data n° 2005-261005 (la société « s'est engagée en toute connaissance de cause et n'est pas fondée à soutenir que l'on est en présence de clauses abusives ») - T. com. Paris (2^e ch.), 28 septembre 2004 : RG n° 2003/072419 ; Cerclab n° 315 (impossibilité pour un étudiant en doctorat envoyant un courrier par Chronopost en lien avec sa thèse, d’invoquer une recommandation dès lors que, d'une part, il reconnaît avoir eu clairement connaissance de cette clause, d'autre part, il ne démontre nullement que celle-ci caractériserait en l'espèce un abus de puissance économique ou un avantage excessif ; N.B. ces critères étaient en l’occurrence inapplicables à un contrat conclu en 2003) - CA Paris (15^e ch. B), 2 mai 2003 : RG n° 2001/07908 ; Cerclab n° 881 ; Juris-Data n° 2003-217476 (arrêt admettant l’existence d’un rapport direct avec l’activité et ajoutant que la société n’indiquait pas en quoi elle aurait été privée de la faculté de négocier avec un autre contractant), infirmant T. com. Paris (3^e ch.), 17 janvier 2001 : RG n° 2000/014001 ; Cerclab n° 305 (clause abusive) - CA Orléans (ch. com. et financ.), 4 mai 2000 : RG n° 99/01342 ; arrêt n° 772 ; Cerclab n° 698 ; Juris-Data n° 2000-125344 - CA Rouen (ch. prox.), 4 avril 2013 : RG n° 11/05346 ; Cerclab n° 4435 (emprunteurs ne prouvant pas en quoi cette clause serait abusive, dès lors qu’ils ont signé le contrat et ont reconnu avoir pris connaissance des dispositions de celui-ci, au recto ainsi qu'au verso du contrat), sur appel de TGI Evreux, 21 octobre 2011 : Dnd. § V. aussi : CA Toulouse (1^re ch. sect. 1), 13 mai 2013 : RG n° 12/02049 ; arrêt n° 216 ; Cerclab n° 4475 (arrêt absurde affirmant que, le contrat faisant la loi des parties, les parties peuvent prévoir des modalités d'action en réparation des défauts de conformité apparents, pourvu qu'elles ne heurtent aucune disposition d'ordre public, ce qui aboutit à confondre clause illicite et abusive), sur appel de TGI Toulouse, 27 mars 2012 : RG n° 09/03418 ; Dnd.

Rappr. estimant qu’une société disposait d’un service informatique ayant pu négocier le contrat en connaissance de cause, mais pour en déduire l’existence d’un rapport direct avec l’activité professionnelle, excluant l’application de la protection contre le démarchage. T. com. Paris (8^e ch.), 8 octobre 2003 : RG n° 2001094043 ; Cerclab n° 314 ; Juris-Data n° 2003-235150.