Présentation. La loi du 31 décembre 1989 a abandonné le critère initial des besoins de l’activité qui avait été retenu en 1972 dans le cadre la protection contre le démarchage. Pour les clauses abusives, l’adoption de ce critère résulte d’un revirement jurisprudentiel de la première Chambre civile du 24 janvier 1995. Par conséquent, de cette date jusqu’à la loi du 17 mars 2014, réservant la protection contre le démarchage aux consommateurs définis au sens étroit de son article préliminaire et utilisant un autre dispositif pour protéger les petits professionnels (ancien art. L. 121-16-1-III C. consom., repris par l’art. L. 211-3 C. consom.), les deux protections ont donc été régies par un critère commun (en principe, puisque des critères alternatifs ont perduré, celui excluant en matière de clauses abusives les sociétés commerciales étant dépourvu d’intérêt pour le démarchage qui ne concerne que les personnes physiques).

Les très nombreuses décisions recensées montrent que, derrière cette identité de principe, existe une forte communauté d’esprit, notamment dans la typologie des situations de fait. En effet, les petits professionnels (commerçants, artisans, professions libérales, etc.) semblent être très fréquemment démarchés, dans des conditions souvent agressives qui aboutissent à une inégalité de fait assez comparable à celle opposant les professionnels aux consommateurs (pour une illustration parmi d’autres, V. pour un client contestant un mode agressif de vente dit « vente one shot » consistant à faire signer au client le contrat et le procès-verbal de réception en un seul rendez-vous, alors qu’il est matériellement impossible de réaliser le site le jou-même : CA Paris (pôle 5 ch. 11), 8 avril 2016 : RG n° 14/21887 ; Cerclab n° 5577).

La plupart des décisions collectées examinent en conséquence l’applicabilité de la protection contre les clauses abusives ou de celle contre le démarchage, en adoptant un critère identique, ce qui justifie la présentation unique de ces deux contentieux qui a été adoptée sur le site.

N.B. Les décisions résumées ici sont celles qui ont appliqué les deux législations, en prenant explicitement position sur la question.

Application du même critère pour le démarchage et les clauses abusives. Pour des décisions examinant l’applicabilité des deux protections, avec un critère et une solution identiques, V. implicitement pour la Cour de cassation : Cass. civ. 1^re, 6 janvier 2004 : pourvoi n° 01-16251 ; arrêt n° 23 ; Cerclab n° 2013 (arrêt semblant plutôt aller dans le sens de l’identité de critère puisque l’exclusion du démarchage est considérée comme justifiée en présence d’un rapport direct et que le motif sur l’absence de caractère abusif est qualifié de surabondant).

Pour les juges du fond, V. par exemple : CA Nîmes (1^re ch. civ.), 14 mars 2019 : RG n° 17/03531 ; Cerclab n° 7790 (clauses abusives : application du critère du rapport direct en visant l’anc. art. L. 121-22 sur le démarchage), sur appel de TGI Carpentras, 9 août 2017 : RG n° 16/02092 ; Dnd - CA Douai (ch. 2 sect. 2), 29 mai 2012 : RG n° 11/02498 ; Cerclab n° 3873 (rapport direct et besoins de l’activité ; exclusion de la protection), sur appel de T. com. Douai, 16 mars 2011 : RG n° 20101724 ; Dnd - CA Caen (1^re ch. sect. civ. et com.), 24 février 2011 : RG n° 09/02990 ; Cerclab n° 2583 (rapport direct ; exclusion de la protection), confirmant TI Caen, 15 octobre 2009 : RG n° 11-08-000928 ; jugt n° 2009/895 ; Cerclab n° 3281 - CA Grenoble (ch. com.), 20 mai 2009 : RG n° 07/04054 ; Cerclab n° 2267 (rapport direct ; exclusion de la protection) - CA Toulouse (2^e ch. sect. 1), 23 janvier 2008 : RG n° 06/02037 ; arrêt n° 40 ; Juris-Data n° 2008-355972 ; Cerclab n° 812 (besoins de l’activité ; inapplicabilité des dispositions du code de le consommation, relatives notamment à la faculté de rétractation) - CA Douai (1^re ch. 1^re sect.), 12 avril 2007 : RG n° 06/01110 ; Cerclab n° 2257 (rapport direct ; exclusion de la protection) - CA Nancy (2^e ch. com.), 13 février 2007 : RG n° 05/00361 ; arrêt n° 355/07 ; Cerclab n° 1506 ; Juris-Data n° 2007-341823 (rapport direct ; exclusion de la protection) - CA Pau (2^e ch. sect. 1), 19 septembre 2006 : RG n° 05/02042 ; arrêt n° 3954/06 ; Cerclab n° 2295 (rapport direct et contrat conclu en qualité de professionnel ; exclusion de la protection) - CA Aix-en-Provence (2^e ch.), 19 septembre 2005 : RG n° 02/01887 ; arrêt n° 2055/556 ; Cerclab n° 722 ; Juris-Data n° 2005-291083 (rapport direct ; exclusion de la protection) - CA Orléans (ch. com.), 24 février 2005 : RG n° 03/02697 ; arrêt n° 81 ; Cerclab n° 694 ; Juris-Data n° 2005-264857 (rapport direct ; exclusion de la protection) - CA Versailles (1^re ch. 2), 21 janvier 2005 : RG n° 03/05663 ; arrêt n° 22 ; Cerclab n° 1707 ; Juris-Data n° 2005-264530 ; Bull. inf. C. cass. 1^er févr. 2006, n° 225 ; JCP 2005. IV. 2528 (rapport direct ; application des protections) - CA Montpellier (2^e ch. A), 18 janvier 2005 : RG n° 03/04952 ; arrêt n° 420 ; Cerclab n° 890 ; Juris-Data n° 2005-279031 (rapport direct et cadre de l’activité ; exclusion de la protection) - CA Orléans (ch. com. et financ.), 24 décembre 2003 : RG n° 02/03145 ; arrêt n° 1585 ; Cerclab n° 697 ; Juris-Data n° 2003-232785 (rapport direct ; exclusion de la protection) - CA Paris (8^e ch. A), 26 novembre 2002 : RG n° 2001/22335 ; Cerclab n° 901 ; Juris-Data n° 2002-209301 (démarchage : rapport direct ; clauses abusives : rapport direct, besoins de l’activité, conclusion en qualité de commerçant ; exclusion de la protection) - CA Nancy (2^e ch. com.), 25 septembre 2002 : RG n° 3118/97 (et autres) ; arrêt n° 1838/2002 ; Cerclab n° 3234 (rapport direct ; exclusion de la protection) - CA Grenoble (ch. com.), 27 septembre 2001 : RG n° 00/00040 ; Jurinet ; Cerclab n° 3117 (rapport direct ; exclusion de la protection), sur appel de T. com. Grenoble (3^e ch.), 8 novembre 1999 : RG n° 97/01696 et n° 98/00778 ; Cerclab n° 3147 (jugement estimant que la loi sur le démarchage a été respecté ; clauses abusives examinées et rejetées).

Application de critères différents pour le démarchage et les clauses abusives. Quelques décisions recensées appliquent toutefois des critères différents, en retenant le critère légal du rapport direct pour le démarchage et un autre critère pour les clauses abusives.

V. aussi, sur le principe, une seule législation étant invoquée : CA Angers (1^re ch. A), 16 septembre 1996 : RG n° 9501158 ; arrêt n° 579/96 ; Cerclab n° 663 ; Juris-Data n° 1996-048741 (démarchage ; absence de rapport direct entre l’achat d’un système d’alarme et une activité de cordonnier ; arrêt repoussant la référence à l’arrêt de la première Chambre civile du 21 février 1995, visant le critère des besoins de l’activité en matière de clauses abusives, au motif qu’il « concerne le texte, rédigé différemment, de la loi du 10 janvier 1978 et non les ventes à domicile »).

* Critères différents, résultats identiques. La différence de solutions quant au choix du critère est tempérée lorsque la solution demeure identique pour les deux protections. V. en ce sens : CA Grenoble (1^re ch. civ.), 10 mai 2016 : RG n° 13/03121 ; Cerclab n° 5595 (licence d'exploitation de site Internet pour un agriculteur fromager ; démarchage : rapport direct ; clauses abusives : cadre de l’activité ; N.B. l’arrêt est toutefois ambigu puisque le passage sur les clauses abusives, même différent, commence par « comme cela vient d'être dit.. »), sur appel de TGI Gap, 13 mai 2013 : RG n° 13/00093 ; Dnd - CA Lyon (3^e ch. A), 15 juin 2012 : RG n° 11/02499 ; Cerclab n° 3925 ; Juris-Data n° 2012-018406 (démarchage : rapport direct et besoins de l’activité ; clauses abusives : besoins de l’activité ; exclusion des deux protections), sur appel de T. com. Saint-Étienne, 22 février 2011 : RG ou jugt n° 398 ; Dnd - CA Orléans (ch. com. écon. fin.), 12 mai 2011 : RG n° 10/01096 ; Cerclab n° 3197; Juris-Data n° 2011-008643 (démarchage : rapport direct ; clauses abusives : contrat visant à promouvoir l’activité ; exclusion des deux protections pour un contrat de création du site internet d’un salon de coiffure) - CA Reims (ch. civ. 1^re sect.), 4 janvier 2010 : RG n° 08/03444 ; Cerclab n° 2301 (démarchage : rapport direct, besoins de l’activité et exclusion des personnes morales ; clauses abusives : protection réservée aux contrats conclus « hors le champ de l'activité professionnelle » ; exclusion des deux protections pour un contrat de télésurveillance conclu par une Earl) - CA Grenoble (ch. com.), 11 juin 2009 : RG n° 07/03868 ; Cerclab n° 2268 (démarchage : rapport direct ; clauses abusives : conclusion en qualité de personne morale et de professionnel ; exclusion de la protection d’un contrat portant sur des matériels et logiciels informatiques pour un bar-restaurant) - CA Nancy (2^e ch. com.), 9 octobre 2002 : RG n° 99/02272 ; arrêt n° 1982/2002 ; Cerclab n° 1565 (démarchage : rapport direct ; clauses abusives : contrat conclu entre commerçants professionnels et clause sans issue sur l’issue du litige ; exclusion des deux protections).

* Critères différents, résultats différent. L’opposition est plus radicale lorsque l’application de critères différents entraîne une divergence des solutions (N.B. il convient de souligner que pour certaines des décisions, le caractère abusif est rejeté, sans discussion du domaine, raccourci fréquent qui atténue la portée de l’admissibilité de la protection contre les clauses abusives). V. par exemple : CA Rennes (3^e ch. com.), 18 juin 2013 : RG n° 12/00923 ; arrêt n° 245 ; Cerclab n° 4531 (démarchage exclu : absence de rapport direct d’un contrat conclu pour les besoins de l’activité ; clauses abusives : clause pénale jugée non abusive), sur appel de TI Redon, 19 janvier 2012 : Dnd - CA Nancy (2^e ch. civ.), 27 septembre 2007 : RG n° 05/02130 ; arrêt n° 2089/07 ; Cerclab n° 1485 (démarchage exclu : besoins directs de l’activité ; caractère abusif examiné mais rejeté ; photocopieur et fax loués par un buraliste) - CA Rennes (1^re ch. B), 24 octobre 2002 : RG n° 01/06590 ; arrêt n° 705 ; Jurinet ; Cerclab n° 1796 (exclusion de la protection contre le démarchage, en application de l’art. L. 121-22 visant le rapport direct, mais élimination d’une clause abusive), infirmant TI Rennes, 20 septembre 2001 : RG n° 11-01-000836 ; Cerclab n° 1757 (protection contre le démarchage admise) - TGI Lorient (2^e ch.), 21 juin 2000 : RG n° 326/99 ; jugt n° 156 ; Cerclab n° 373 (démarchage ; existence d’un rapport direct ; clauses abusives : clauses examinées mais jugées non abusives), confirmé par adoption de motifs par CA Rennes (1^re ch. B), 21 juin 2001 : RG n° 00/05106 ; arrêt n° 586 ; Cerclab n° 1805, pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 6 janvier 2004 : pourvoi n° 01-16251 ; arrêt n° 23 ; Cerclab n° 2013 (arrêt semblant plutôt aller dans le sens de l’identité de critère puisque l’exclusion du démarchage est considérée comme justifiée en présence d’un rapport direct et que le motif sur l’absence de caractère abusif est qualifié de surabondant) - T. com. Paris (6^e ch.), 3 mars 1997 : RG n° 96/088837 ; Cerclab n° 297 ; Gaz. Pal. 1998. 1. somm. 185 (démarchage : rapport direct et exclusion de la protection ; clauses abusives : refus d’examiner le caractère abusif au motif que le demandeur se fonde sur une recommandation de la CCA dépourvue de caractère contraignant). § V. aussi : CA Lyon (1^re ch. civ. A), 31 mars 2011 : RG n° 09/07905 ; Cerclab n° 2939 (exclusion des dispositions du code de la consommation, mais clause jugée non abusive sans discussion du domaine).

Application de critères différents pour le démarchage et le crédit. Différence entre les critères applicables en matière de démarchage et en matière de crédit à la consommation, par application des anciens art. L. 311-1 et L. 311-2 C. consom. dans leur rédaction résultant de la loi du 1^er juillet 2010 (absence d’application au contrat qui n'a pas un but étranger à l'activité professionnelle). CA Riom (ch. com.), 29 août 2012 : RG n° 11/02403 et n° 11/2576 ; arrêt n° 470 ; Cerclab n° 3929 (démarchage ; rapport direct et compétence ; location financière d’un photocopieur par un prêtre ; le fait que le matériel ait été loué pour les besoins de sa paroisse est insuffisant pour considérer que cette location a un rapport direct avec l'activité pastorale), sur appel de TGI Aurillac, 20 juillet 2011 : Dnd.